Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Gouda
MKl
Rep.nr.: 9354059 \ EJ VERZ 21-84409
Datum: 7 september 2021 (bij vervroeging)
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
[verzoeker],
wonende te [woonplaats] ,
verzoekende partij,
gemachtigde: mr. K. ten Broek,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente Gouda,
gevestigd te Gouda,
verwerende partij,
gemachtigde: mr. T. Jaspers.
Partijen worden aangeduid als “de werknemer” en “de werkgever”.
1.Het procesverloop
1.1.
De werknemer heeft bij verzoekschrift van 20 juli 2021 een verzoek gedaan, primair om de werkgever te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen en subsidiair om ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe te kennen. De werkgever heeft een verweerschrift ingediend.
1.2.
Op 19 augustus 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft de werknemer bij brief van 12 augustus 2021 nog stukken toegezonden. Beide partijen hebben pleitnotities overgelegd die aan het procesdossiers zijn toegevoegd.
1.3.
Vervolgens is een datum voor beschikking bepaald.
2.De feiten
2.1.
De werknemer, geboren op [geboortedatum] 1967, is sinds 1 september 1987 werkzaam bij de werkgever. De laatste functie die de werknemer vervulde, is die van Medewerker Grootboek en Betalingsverkeer (Vakspecialist D) bij de afdeling Interne Ondersteuning (ION), voor 16 uur per week met een salaris van € 1.799,09 exclusief emolumenten.
2.2.
De afdeling ION is per 1 augustus 2018 opgeheven. De functie van de werknemer is komen te vervallen en de werknemer is aangemerkt als niet-functievolger. Bij besluit van 17 juli 2018 is de werknemer met ingang van 1 november 2018 bovenformatief geplaatst vanuit haar functie van Grootboekmedewerker (Vakspecialist D).
2.3.
Op 1 november 2018 heeft de werkgever een Van Werk Naar Werk-traject (VWNW-traject) zoals bedoeld in hoofdstuk 10d van de CAR-GUWO gestart met de werknemer met interne en externe begeleiding naar ander passend werk binnen of buiten de gemeente Gouda. Het traject zou aanvankelijk duren tot 1 november 2020, maar is bij besluit van 14 februari 2019 verlengd tot 1 maart 2021. De werknemer heeft gesolliciteerd op diverse vacatures bij en buiten de werkgever, waaronder op de vacature voor de functie “Financieel administratief medewerker” bij de afdeling Financiën bij de werkgever. De werkgever heeft de sollicitatie van de werknemer niet meegenomen, omdat deze tijdelijke functie geen structurele oplossing biedt voor de boventallige status. In de beslissing op bezwaar van 9 december 2019 heeft de werkgever het bezwaar van de werknemer ongegrond verklaard. De werknemer heeft hiertegen geen beroep ingesteld.
2.4.
De werknemer heeft tegen het besluit van 17 juli 2018 waarbij zij bovenformatief is geplaatst bezwaar ingediend bij de werkgever. Het bezwaar van de werknemer is bij beslissing op bezwaar van 14 februari 2019 ongegrond verklaard met dien verstande dat de datum van boventalligheid is vastgesteld op 1 maart 2019. De werknemer heeft tegen deze beslissing op bezwaar beroep ingesteld.
2.5.
Bij uitspraak van 23 juli 2020 van de Rechtbank Den Haag is het beroep van de werknemer gegrond verklaard. Hoewel het primaire besluit niet zorgvuldig was voorbereid doordat de uitkomst van het onderzoek naar de taken van de werknemer niet was afgewacht, was dit in de bezwaarprocedure nog voldoende onderbouwd en heeft de werkgever de werknemer terecht niet aangemerkt als functievolger. Naar het oordeel van de rechtbank was er echter sprake van onzorgvuldige besluitvorming op het punt of er voor de werknemer geen passende of geschikte functies in de nieuwe organisatie beschikbaar waren en kleefde aan het besluit tot boventallig verklaring een motiveringsgebrek en berustte dit besluit op onzorgvuldig onderzoek. De werkgever heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 18 september 2020 hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB) ingesteld.
2.6.
Op 1 december 2020 heeft de werkgever onder aanvulling van de motivering een nieuwe beslissing op bezwaar (hierna: het nader besluit) genomen. Bij het nader besluit is het primaire besluit van 17 juli 2018 in stand gelaten met aanpassing van de datum van boventalligheid van 1 november 2018 naar 1 maart 2019. De werknemer heeft op 7 januari 2021 tegen deze beslissing op bezwaar van 1 december 2020 beroep ingesteld.
2.7.
De werkgever heeft op 24 december 2020 bij de Ontslagcommissie sector gemeente (hierna: de Ontslagcommissie) een verzoek ingediend om toestemming voor ontslag wegens bedrijfseconomische redenen voor de werknemer. De werknemer heeft verweer gevoerd. De Ontslagcommissie heeft op 7 april 2021 aan de werkgever toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen.
2.8.
Bij brief van 12 april 2021 heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer wegens bedrijfseconomische redenen opgezegd. De arbeidsovereenkomst eindigde op 31 mei 2021.
2.9.
De CRvB heeft het beroep van de werknemer tegen de beslissing op bezwaar van 1 december 2020 gevoegd behandeld met het hoger beroep van de werkgever tegen de uitspraak van de rechtbank van 23 juli 2020. De CRvB heeft op 29 juli 2021 uitspraak gedaan en het hoger beroep van de werkgever tegen de uitspraak van de rechtbank van 23 juli 2020 ongegrond verklaard. Het beroep van de werknemer tegen de beslissing op bezwaar van 1 december 2020 is eveneens ongegrond verklaard. De CRvB heeft daartoe het volgende overwogen:
“Het geschil betreft de boventalligverklaring van betrokkene.
4.3.
In artikel 10d:2, aanhef en onder d, van de Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling-Goudse Uitwerkingsovereenkomst (CAR-GUWO) is bepaald dat onder boventalligheid wordt verstaan: de situatie dat een ambtenaar wegens reorganisatie niet kan terugkeren in de formatie na de reorganisatie.
4.4.
Om te komen tot het besluit tot boventalligverklaring, heeft het college ten eerste vastgesteld dat betrokkene geen functievolger is. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit standpunt juist is. Dit is geen geschilpunt (meer) tussen partijen.
4.5.
Vervolgens is van belang of betrokkene, conform de regels over het (her)plaatsingsproces in het eerder genoemde Sociaal statuut, op een andere passende of geschikte functie binnen de formatie van de gemeente had kunnen worden geplaatst. Pas als dit niet zo is, kan boventalligverklaring in dit geval aan de orde zijn.
4.6.
De Raad onderschrijft het oordeel van de rechtbank, dat het college in zijn besluitvorming op dit punt onvoldoende de – pas laat in de bezwaarfase gebleken – belegging van haar taken heeft betrokken. De Raad sluit zich aan bij wat de rechtbank onder 5.3 van de aangevallen uitspraak hierover heeft overwogen en verwijst daarnaar. De rechtbank heeft dan ook terecht aan het college de opdracht gegeven om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, waarin nader moest worden gemotiveerd of er voor betrokkene al dan niet een passende of geschikte functie was.
Nader besluit
4.7.
De Raad is van oordeel dat het college met het nader besluit op concrete wijze inzichtelijk heeft gemaakt waarom er geen sprake was van een passende of geschikte functie voor betrokkene. Wat betreft de twee voltijdse functies van Financieel medewerker, waarin de meeste taken van betrokkene – voor 4,25 uur respectievelijk 9,75 uur – zijn belegd, heeft het college genoemd het gebrek aan ervaring in het merendeel van de overige taken van deze functies, zoals de fraudetaken. Twee collega’s van betrokkene, die uiteindelijk in deze functies zijn geplaatst, verrichtten die taken wel al grotendeels. In dit verband volgt de Raad het standpunt van het college dat hij voor betrokkene geen (deeltijd)functie had behoeven te creëren. Immers, de inzet van de reorganisatie was juist om de functies van de stafdeling van ION in de lijn onder de brengen. Wat betreft de overige vacante functies ten tijde van belang heeft het college toegelicht dat deze qua (niveau van de) werkzaamheden zodanig verschilden van haar oude functie, dat deze niet passend of geschikt waren. Betrokkene heeft nog gesteld dat nadien een passende functie voor haar ontstond met de tijdelijke voltijdse functie van Administratief financieel medewerker, waarin haar taken – samen met andere taken – zijn ondergebracht. Wat daarvan ook zij, gebleken is dat het bezwaar van betrokkene tegen de afwijzing van haar sollicitatie naar deze functie ongegrond is verklaard en zij daarin heeft berust. Dit heeft tot gevolg dat dit besluit in rechte vaststaat, en reeds daarom niet in de onderhavige toetsing kan worden betrokken.
4.8.
De Raad komt op basis van 4.2 tot en met 4.7 tot het oordeel, dat het college betrokkene op goede gronden boventallig heeft verklaard.
5. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep niet slaagt. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd, voor zover aangevochten. Het beroep tegen het nader besluit zal ongegrond worden verklaard.”
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
De werknemer verzoekt de werkgever te veroordelen de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf 31 mei 2020 te herstellen, op grond van artikel 7:682 lid Pro 1, onderdeel a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Subsidiair verzoekt de werknemer om ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe te kennen van € 25.000,- bruto op grond van 7:682 lid 1, onderdeel b BW, voor het geval de kantonrechter tot de conclusie zou komen dat herstel van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet meer mogelijk is.
3.2.
De werkgever verweert zich en verzoekt om de verzoeken van de werknemer af te wijzen met veroordeling van de werknemer in de kosten van de procedure. De werkgever voert daartoe – samengevat – aan dat de werknemer terecht als boventallig is aangemerkt, dat de werkgever, gelet op de reeds gevoerde bezwaar-, beroep- en hoger beroepsprocedure, heeft voldaan aan haar herplaatsingsverplichtingen, dat niet is gebleken dat een andere passende functie beschikbaar is of binnen een redelijke termijn zal komen voor de werknemer en dat de ontslagcommissie terecht toestemming aan de werkgever heeft verleend om de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen. Op grond daarvan heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beëindigd, aldus de werkgever.
3.3.
Op de verdere stellingen en weren van partijen wordt hierna bij de beoordeling, zij het in samengevatte vorm en slechts voor zover van belang voor de uitkomst van de procedure, teruggekomen.
4.De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de werkgever moet worden veroordeeld om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Nu de werknemer ter zitting heeft verklaard haar primaire verzoek om herstel van de arbeidsovereenkomst te handhaven, wordt het subsidiaire verzoek om toekenning van een billijke vergoeding buiten beschouwing gelaten. De werknemer heeft immers in overeenstemming met artikel 7:682, lid 1 BW gekozen voor herstel van de arbeidsovereenkomst (en daarmee niet voor een billijke vergoeding).
4.2.
De werknemer is op 1 september 1987 aangesteld als ambtenaar. Per 1 januari 2020 zijn de Wet Normalisering Rechtspositie Ambtenaren (Wnra) en de Ambtenarenwet 2017 in werking getreden en is de aanstelling van de werknemer van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Ingevolge artikel 16 van Pro de Ambtenarenwet 2017 behouden besluiten die zijn genomen voor 1 januari 2020 hun geldigheid en blijft het bestuursrecht zoals dat gold voor 1 januari 2020 van toepassing ten aanzien van de mogelijkheid om bezwaar te maken of beroep in te stellen alsmede de behandeling van zodanig bezwaar of beroep tegen een op grond van de Ambtenarenwet genomen besluit of handeling dat voor 1 januari 2020 is bekendgemaakt.
4.3.
In de overgangsbepaling in artikel 11.3 van de Aanpassingswet Wnra is voorts bepaald dat de materiële voorschriften die ten tijde van het nemen van een besluit tot vaststellen van boventalligheid daarvoor golden, van toepassing blijven indien dat besluit uiteindelijk uitmondt in een verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen en de procedure bij de kantonrechter. Dit overgangsrecht maakt het mogelijk dat de Ontslagcommissie het verzoek toetst aan de regeling die voor de werkgever van toepassing was op het moment dat werd besloten tot boventalligheid, omdat deze regels kunnen afwijken van de Ontslagregeling die het UWV toepast, zoals ten aanzien van het afspiegelingsbeginsel of de regels voor de beoordeling welke arbeidsplaatsen moeten worden betrokken bij de vraag of er een passende functie beschikbaar is voor de medewerker die voor ontslag in aanmerking komt (
Kamerstukken II,2018/19, 35 073, nr. 3, p. 31-32 (MvT)). Deze materiële voorschriften betreffen in dit geval de gemeentelijke rechtspositieregeling Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling Goudse Uitwerkingsovereenkomst (CAR-GUWO) en het Sociaal Statuut Gouda.
Kamerstukken II,2018/19, 35 073, nr. 3, p. 31-32 (MvT)). Deze materiële voorschriften betreffen in dit geval de gemeentelijke rechtspositieregeling Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling Goudse Uitwerkingsovereenkomst (CAR-GUWO) en het Sociaal Statuut Gouda.
4.4.
De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:699, lid 1 BW). Onder een redelijke grond wordt onder meer verstaan het – kortgezegd – noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering (artikel 7:699 lid Pro 3, onderdeel a BW). De werkgever die voornemens is op grond hiervan de arbeidsovereenkomst op te zeggen, verzoekt hiervoor schriftelijk toestemming aan het UWV of een ontslagcommissie als bedoeld in artikel 7:671a lid 2 BW, in dit geval de Ontslagcommissie sector gemeenten. Indien de toestemming voor opzegging is verleend, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Op grond van artikel 7:682, lid 1, onderdeel a BW kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met toestemming van de ontslagcommissie de arbeidsovereenkomst herstellen als de opzegging in strijd is met artikel 7:669, lid 1 of lid 3, onderdeel a BW.
4.5.
De werknemer legt aan haar verzoek ten grondslag dat de Ontslagcommissie aan de herplaatsingsverplichtingen van de werkgever is voorbij gegaan en ten onrechte toestemming heeft verleend om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De werkgever heeft de werknemer niet geplaatst op de tijdelijke functie van Financieel administratief medewerker bij de afdeling Financiën, de functie van Subsidiemedewerker (schaal 8), de functie van Administratief medewerker (schaal 7) en de functie van Managementassistent (schaal 6). De werkgever heeft bij vacatures van interne passende of geschikte functies nauwelijks inspanningen geleverd om haar hierin te plaatsen en lijkt juist inspanningen te hebben geleverd om te motiveren dat zij niet voor plaatsing in aanmerking komt. Daarmee is de werknemer ten onrechte niet herplaatst, terwijl zich passende dan wel geschikte functies hebben voorgedaan, waaronder een functie waarin de taken uit de functie Grootboekmedewerker zijn opgenomen. De Ontslagcommissie had op basis hiervan niet tot de beslissing kunnen komen dat geen herplaatsingskansen zijn gemist. De werkgever heeft daarnaast op 23 juli 2021 een vacature opengesteld voor de functie “Medewerker crediteuren” waarin de taken uit de functie Grootboekmedewerker en de tijdelijke functie Financieel administratief medewerker zijn opgenomen. Daarmee is geen sprake meer van een tijdelijke functie, maar van structurele werkzaamheden en had de werkgever de werknemer op deze structurele functie moeten plaatsen, aldus de werknemer.
4.6.
De kantonrechter overweegt als volgt.
4.7.
Bij het nemen van besluiten over de inrichting van een organisatie heeft een werkgever, en bij een overheidswerkgever als de gemeente Gouda is dat niet anders, een zekere mate van vrijheid. De werkgever moet bij een ontslagaanvraag op grond van bedrijfseconomische redenen wel aannemelijk maken dat er structureel arbeidsplaatsen vervallen door bedrijfsbeëindiging of door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering, dat de juiste volgorde voor ontslag is vastgesteld en dat er geen mogelijkheden zijn om de werknemer binnen een redelijke termijn (al dan niet met scholing) te herplaatsen in een andere passende functie binnen de organisatie.
4.8.
Vast staat dat de werknemer per 1 maart 2019 boventallig is, nu het daartoe genomen besluit met de uitspraak van de CRvB formele rechtskracht heeft gekregen. Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een redelijke grond voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst met de werknemer wegens bedrijfseconomische redenen op te zeggen als de werkgever heeft voldaan aan de herplaatsingsverplichtingen.
4.9.
Ten aanzien van deze herplaatsingsmogelijkheden geldt dat de inspanningen van de werkgever eveneens gedeeltelijk onderdeel van de bestuursrechtprocedure zijn geweest en dat door de CRvB is geoordeeld dat de werkgever met het nader besluit op concrete wijze inzichtelijk heeft gemaakt waarom er geen sprake was van een passende of geschikte functie voor de werknemer. Dit geldt in ieder geval voor de tijdelijke functie Financieel administratief medewerker en de functie van Managementassistent, waarover bij het nader besluit is overwogen dat de functie Managementassist per definitie niet als passende of geschikte functie voor de werknemer kan worden aangemerkt. De kantonrechter ziet ook geen reden om anders te oordelen, nu de
volle toets die de kantonrechter moet toepassen, niet zover gaat dat de rechtsgeldigheid van die besluiten in deze procedure opnieuw ter discussie staat.
4.10.
Naar het oordeel van de kantonrechter is ook verder niet gebleken van een passende of geschikte functie en heeft de werknemer voldoende inspanningen verricht om de werknemer te herplaatsen. De werkgever en de werknemer hebben een VWNW-traject doorlopen van meer dan twee jaar waarbij de door de werkgever interne en externe begeleiding is geboden aan de werknemer, de werknemer gedurende de looptijd van het traject heeft gesolliciteerd op functies bij of buiten de werkgever en van haar eigen werkzaamheden gedurende enige tijd daarvoor is vrijgesteld. De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever de VWNW-regeling correct is nagekomen.
4.11.
De werknemer stelt zich verder op het standpunt dat de werkgever de inspanningsverplichting heeft verzaakt door haar niet te herplaatsen in de functie van Subsidiemedewerker en de functie van Administratief medewerker. Vooropgesteld wordt dat de werknemer op deze functies heeft kunnen solliciteren, dat ook een assessment heeft plaatsgevonden, maar dat zij niet is aangenomen. De werkgever heeft per functie voldoende gemotiveerd en onderbouwd toegelicht waarom deze functies niet als passend kunnen worden aangemerkt.
4.12.
Tot slot heeft de werknemer gewezen op de vacature voor Medewerker crediteuren die is opengesteld nadat het VWNW-traject en het dienstverband van de werknemer is geëindigd. De gemeente heeft gemotiveerd uiteengezet wat de aanleiding was voor het pas in juli openstellen van de vacature na debat binnen de gemeenteraad en het kort daarvoor beschikbaar krijgen van budget. Dat dit anders ligt, is niet gebleken. Het enkele vermoeden, zoals de werknemer heeft aangevoerd, dat functies onder de pet zijn gehouden is onvoldoende om anders aan te nemen. Ook in de toekomst zullen functies vacant komen die in de visie van de werknemer passend zijn. Dit maakt echter nog niet dat de inspanning voor herplaatsing door de werkgever is verzaakt.
4.13.
Voor zover de functie voor Medewerker crediteuren conform de geldende materiële voorschriften of, zoals door de Ontslagcommissie is geoordeeld, artikel 10 Ontslagregeling Pro – de termijn gelijk aan de door de werkgever in acht te nemen termijn van opzegging van artikel 7:672, lid 2 en 3 BW (in dit geval vier maanden) aanvangend op de dag waarop wordt beslist op het verzoek om toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst – zou moeten worden meenomen in de redelijke termijn van herplaatsing, is voorts door de werkgever gemotiveerd uiteengezet dat evenmin sprake is van een passende functie voor de werknemer. De werkgever heeft daartoe onbetwist aangevoerd dat de taken Medewerker Crediteuren gelijk zijn aan die van de tijdelijke functie Financieel administratief medewerker. De werknemer is voor die functie destijds niet alleen niet aangenomen omdat de functie tijdelijk was en geen structurele oplossing bood conform het Sociaal Statuut, maar ook omdat zij niet voldeed aan de gevraagde competenties. Bovendien is sprake van een vacature voor een fulltime dienstverband, terwijl de werknemer te kennen heeft gegeven niet meer dan 16 uur te willen werken, zodat herplaatsing ook daarom niet in de rede ligt. Ook gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat de werkgever onvoldoende herplaatsingsinspanningen heeft verricht.
4.14.
De werknemer heeft ook verder niet concreet gemaakt wat de werkgever nog meer aan herplaatsing had kunnen doen, zodat uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de opzegging niet in strijd is met artikel 7:669, lid 1 of lid 3, onderdeel a BW. De kantonrechter zal het verzoek van de werknemer om de werkgever te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen daarom afwijzen.
4.15.
De werknemer als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
5.De beslissing
De kantonrechter:
5.1.
wijst het verzoek van de werknemer af;
5.2.
veroordeelt de werknemer tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werkgever tot en met vandaag vaststelt op € 747,00, aan gemachtigdensalaris;
5.3.
verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskosten veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. J.C. Gerritse en uitgesproken ter openbare zitting van 7 september 2021.