ECLI:NL:RBDHA:2021:9663

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/592505 / HA ZA 20-466

Vonnis van 25 augustus 2021

in de zaak van

1.ENECO LIBERIS B.V.

2.
ENECO VORTEX B.V.

3.
ENECO MISTRAL B.V.

allen te Rotterdam,

eiseressen,

advocaat mr. H.E. Eelkman Rooda te Rotterdam,

tegen

DE VRIJE ENERGIE PRODUCENT B.V.te Hengelo,

gedaagde,

advocaat mr. L.S. van Meurs te Den Haag.

Eiseressen worden hierna afzonderlijk Eneco Liberis, Eneco Vortex en Eneco Mistral genoemd en gezamenlijk Eneco c.s. (in vrouwelijk enkelvoud). Gedaagde wordt DVEP genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 28 april 2020, met producties 1 t/m 24;
de conclusie van antwoord, met producties 1 t/m 19;
het tussenvonnis van 21 oktober 2020, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;
het proces-verbaal van de op 15 april 2021 gehouden mondelinge behandeling.

1.2.

Ten slotte is een datum bepaald voor het wijzen van vonnis.

2.De feiten

2.1.

DVEP houdt zich bezig met de inkoop van (zoveel mogelijk lokale) energie en het met winstmarge verkopen ervan aan haar klanten op diverse markten.

2.2.

Eneco c.s. is onderdeel van het Eneco concern. Eneco Liberis, Eneco Vortex en Eneco Mistral zijn sinds december 2018 gefuseerd met enkele windenergieproducenten waarvan DVEP (duurzaam geproduceerde) elektriciteit afnam.

2.3.

DVEP heeft in de periode 2011 tot en met 2015 met diverse windenergieproducenten zogeheten ‘power purchase agreements’ (hierna te noemen: ’overeenkomst’ of ‘overeenkomsten’) gesloten, op grond waarvan DVEP duurzame elektriciteit afneemt. In deze procedure wordt onderscheid gemaakt tussen SDE-overeenkomsten en APX-overeenkomsten.

2.4. ‘

SDE’ is een afkorting voor Stimuleringsregeling Duurzame Energieproductie. De SDE is een subsidie die door de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland wordt toegekend en uitgekeerd aan producenten van duurzame energie. De subsidie wordt telkens als voorschot uitbetaald en aan het einde van het jaar definitief vastgesteld. In de SDE-overeenkomsten die DVEP is aangegaan met de energieproducenten, speelt een rol dat daarbij SDE-subsidies worden verstrekt en dat telkens was afgesproken met de producenten dat DVEP het voorschot zou ontvangen. Daarmee kon DVEP in haar financieringsbehoefte voorzien.

2.5.

Bij de duurzame opwekking van elektriciteit wordt per 1.000 kilowattuur een certificaat afgegeven, een zogeheten Garantie van Oorsprong (hierna: GvO). De GvO’s worden centraal geadministreerd bij een kantoor. Bij afname van een hoeveelheid groene elektriciteit, worden de daarmee corresponderende GvO’s door de leverancier afgeboekt bij dit administratiekantoor. GvO’s hebben commerciële waarde en zijn verhandelbaar.

2.6.

Volgens de SDE-overeenkomsten is het mogelijk voor de producent om de GvO’s zelf te verhandelen. DVEP heeft echter (separaat) afgesproken met de betreffende windparken dat 25% van de GvO’s aan haar toekomen.

2.7.

De tweede soort overeenkomsten die DVEP heeft gesloten met windparken is de APX-overeenkomst (APX staat voor Amsterdam Power Exchange). Hierbij zijn, anders dan bij de SDE-overeenkomsten, geen subsidie en GvO’s aan de orde. Bij deze overeenkomsten is verder telkens een zogeheten ‘ongewogen APX-maandprijs’ bedongen door de producent. Een ongewogen APX-maandprijs staat gelijk aan een gemiddelde uurprijs, gemeten over een kalendermaand voor windenergie op de APX. Het resultaat van deze berekening is DVEP verschuldigd aan de energieproducent. De prijs voor windenergie is niet afhankelijk van het aantal winduren in een kalendermaand. Aldus zijn bij meer winduren de prijzen op de APX lager en kent een ongewogen APX-prijs dus een hoger risico. Dat betekent dat de APX-overeenkomsten voor DVEP een hoog risicoprofiel kennen.

2.8.

Op 20 juli 2011 sloot DVEP met energieproducent Windpark Lupus Ventus B.V. een APX-overeenkomst op grond waarvan DVEP als bemiddelaar de op te wekken energie zou verkopen, die Windpark Lupus Ventus B.V. vervolgens zou leveren aan de klant. Deze overeenkomst zal hierna worden aangeduid als de ‘Lupus Ventus-overeenkomst’. Hierin was, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“9. Onvoorziene omstandigheden

Bij onvoorziene omstandigheden, waaronder in ieder geval begrepen een wijziging in de huidige stand van wet- en regelgeving, (doch gewijzigde marktomstandigheden worden niet als zodanig gekwalificeerd) waardoor ongewijzigde instandhouding van de Overeenkomst in haar huidige vorm niet langer is toegestaan dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer gevergd kan worden van één van of beide Partijen, zal de ene Partij de andere Partij onmiddellijk hiervan op de hoogte brengen. Partijen zullen alsdan met elkaar in overleg te treden over een mogelijke herziening van de Overeenkomst te komen, op zodanige wijze dat Partijen, naar redelijkheid en met inachtneming van de gewijzigde omstandigheden, in dezelfde economische positie zal verkeren als ware de wet- en regelgeving ongewijzigd gebleven. Partijen kunnen in overleg besluiten om deze termijn te verlengen. Indien Partijen na het verstrijken van de termijn niet een voor beide Partijen aanvaardbare en redelijke herziening van de Overeenkomst hebben bereikt, is elk der Partijen gerechtigd om de Overeenkomst per onmiddellijke ingang op te zeggen. (…)”

2.9.

Op 30 juli 2012 sloot DVEP met Maasmond-Windenergie B.V. een SDE-overeenkomst ‘houdende koop en verkoop van elektrische energie’. DVEP kocht de door deze producent opgewekte energie en verkocht die vervolgens aan haar klanten. De duur van de overeenkomst is op vijftien jaren bepaald. De overeenkomst bepaalde verder het volgende:

“7. Beëindiging Overeenkomst

7.1

Partijen zijn bevoegd om de Overeenkomst schriftelijk met onmiddellijke ingang, zonder voorafgaande opzegging, te beëindigen indien:

(…)

(b) ten aanzien van een Partij een besluit tot liquidatie en/of ontbinding dan wel tot het aangaan van een (juridische) fusie of splitsing wordt genomen; (…)

8.2

Overdraagbaarheid van rechten

Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van DVEP, is Producent niet gerechtigd de rechten en verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst op enigerlei wijze aan derden over te dragen. DVEP zal de overdraagbaarheid van de rechten en verplichtingen niet op onredelijke gronden onthouden. Partijen zullen separaat het “Step-in contract” ondertekenen. Het “Step-in contract” maakt onderdeel uit van deze overeenkomst en is bijgevoegd als Bijlage III. (…)

9.2

Alle afspraken

De Overeenkomst bevat alle afspraken die vooralsnog tussen Partijen zijn gemaakt, tenzij expliciet schriftelijk anders is overeengekomen.

(…)”

2.10.

Op 22 januari 2013 sloot DVEP met windenergieproducent Eolica Progetti B.V. een SDE-overeenkomst tot koop van door die partij geproduceerde elektriciteit. De looptijd van de overeenkomst was bepaald op vijftien jaar en bevatte een beëindigingsbevoegdheid identiek aan artikel 7.1 zoals geciteerd in het vorige punt en ook een identiek artikel 8.2 en 9.2.

2.11.

Op 22 januari 2013 sloot DVEP met WO-GA-III-Wind B.V. een SDE-overeenkomst tot koop van elektriciteit. Ook deze overeenkomst bevatte de bedingen die hiervoor onder 2.9 zijn weergegeven.

2.12.

Begin 2014 sloot DVEP met Vandebron Energie B.V. (toen nog geheten: Republiq Community NL B.V.; hierna te noemen: Vandebron) een overeenkomst die DVEP ertoe in staat stelde om de elektriciteit, die DVEP inkocht op grond van de APX-overeenkomsten, te leveren aan Vandebron tegen een vooraf bepaalde marge. Het risicovolle karakter van de APX-overeenkomsten (met een ongewogen APX-maandprijs) werd hierdoor voor DVEP gemitigeerd.

2.13.

Op 11 juni 2014 sloot DVEP met Wo-Zu-XIX Wind B.V. een APX-overeenkomst tot koop van de energie. De looptijd van de overeenkomst was bepaald op acht jaar en zou eindigen op 31 december 2022. Verder was het volgende opgenomen:

“(…)

5.5

Artikel 14 lid 3, 4 en 5 (…) van de algemene voorwaarden worden vervangen door de navolgende tekst:

3. Partijen zijn bevoegd om de Terugleveringsovereenkomstdie hier aan de orde zijnde overeenkomst, rechtbank)
schriftelijk met onmiddellijke ingang, zonder voorafgaande opzegging, te beëindigen indien:

(…)

(b) ten aanzien van een Partij een besluit tot liquidatie en/of ontbinding dan wel tot het aangaan van een (juridische) fusie of splitsing wordt genomen;

(…)

4. Het gebruik door een Partij van haar bevoegdheden als bedoeld in dit Artikel kan niet leiden tot aansprakelijkheid van die Partij voor eventueel daaruit ontstane schade. (…)

6. Slotbepalingen

6.1

Deze Overeenkomst bevat alle afspraken die vooralsnog tussen Partijen zijn gemaakt omtrent de Teruglevering van Elektriciteit door Producent aan DVEP, tenzij expliciet tussen Partijen schriftelijk anders is overeengekomen. (…)”

2.14.

Op 31 maart 2015 sloot DVEP met Maasland Windenergie B.V. een APX-overeenkomst. De looptijd van de overeenkomst was bepaald op acht jaar (ingaande op 1 september 2015). De overeenkomst bevatte de bedingen die hiervoor onder 2.13 zijn weergegeven.

2.15.

Op 16 juli 2015 sloot DVEP met Windpark Landtong Rozenburg B.V. een APX-overeenkomst. Het einde van de looptijd van de overeenkomst was vastgesteld op 31 juli 2020. In de overeenkomst is het volgende opgenomen:

“(…)

5. Algemene voorwaarden

Op deze Overeenkomst zijn uitsluitend bijgaande Algemene Voorwaarden van DVEP Energie voor de Teruglevering van Elektriciteit d.d. februari 2015 van toepassing. Eventuele algemene voorwaarden van Producent worden dan ook uitdrukkelijk van de hand gewezen. Door ondertekening van deze Overeenkomst gaat Producent akkoord met voornoemde Algemene Voorwaarden van DVEP Energie.

(…)

7. Slotbepalingen

7.1

Deze Overeenkomst bevat alle afspraken die vooralsnog tussen Partijen zijn gemaakt omtrent de Teruglevering van Elektriciteit door Producent aan DVEP Energie, tenzij expliciet tussen Partijen schriftelijk anders is overeengekomen. (…)”

In de aangehechte ’Algemene Voorwaarden voor de Teruglevering van Elektriciteit aan DVEP Energie, februari 2015’ staat het volgende opgenomen:

“14.3 DVEP Energie is bevoegd om de Terugleveringsovereenkomst schriftelijk met onmiddellijke ingang, zonder voorafgaande opzegging, te beëindigen indien:

(…)

b ten aanzien van Producent een besluit tot liquidatie en/of ontbinding dan wel tot het aangaan van een (juridische) fusie of splitsing wordt genomen.

(…)

14.4

Het gebruik door DVEP Energie van haar bevoegdheden als bedoeld in dit Artikel kan niet leiden tot aansprakelijkheid van DVEP Energie voor eventueel daaruit ontstane schade.(…)”

2.16.

De aandelen in alle vennootschappen waarmee DVEP voornoemde APX- en SDE-overeenkomsten heeft gesloten (dus niet met betrekking tot Vandebron), zijn in november 2017 overgenomen door Eneco Wind B.V.

2.17.

Bij brief van 5 december 2017 heeft Vandebron de overeenkomst met DVEP opgezegd, tegen begin 2019.

2.18.

Bij brief van 4 december 2018 heeft Eneco Wind B.V. aan DVEP laten weten dat onderstaande vennootschappen zouden fuseren met Eneco c.s. per 1 januari 2019.

Naam vennootschap:

Fuseert met:

Datum overeenkomst:

Soort overeenkomst:

WO-ZU-XIX WIND B.V.

Eneco Liberis

11 juni 2014

APX

Windpark Lupus Ventus B.V.

Eneco Liberis

20 juli 2011

SDE

WO-GA-III- WIND B.V.

Eneco Liberis

22 januari 2012

SDE

Maasmond Windenergie B.V.

Eneco Liberis

30 juli 2012

SDE

Eolica Progetti B.V.

Eneco Liberis

22 januari 2012

SDE

Maasland Windenergie B.V.

Eneco Vortex

31 maart 2015

APX

Windpark Landtong Rozenburg B.V.

Eneco Mistral

16 juli 2015

APX

2.19.

Op 28 december 2018 heeft DVEP aangeboden om bovenstaande overeenkomsten aan Eneco over te dragen.

2.20.

De bij brief van 4 december 2018 aangekondigde fusies hebben plaatsgevonden op 29 december 2018.

2.21.

Op 10 januari 2019 heeft Eneco c.s. aan DVEP te kennen gegeven dat vanaf 2019 de GvO’s die onder de SDE-overeenkomsten aan DVEP werden geleverd, voortaan door Eneco c.s. zelf zouden worden verhandeld.

2.22.

Op 14 januari 2019 heeft Eneco c.s. het aanbod van DVEP van 28 december 2018 om de overeenkomsten over te nemen afgewezen.

2.23.

DVEP heeft Eneco c.s. bij e-mail van 28 januari 2019 het volgende laten weten:

“(…) Ik wil je alvast in de kennis stellen dat DVEP de overeenkomsten met genoemde entiteiten in die brieven gaat beëindigen. Om Eneco de tijd te geven hier een passende oplossing voor te vinden horen we graag of dit wat jullie betreft al per 1 februari kan of dat het per 1 maart wordt? (…)”

2.24.

Bij brief van 31 januari 2019 heeft DVEP de overeenkomsten met Eneco Liberis opgezegd per 1 maart 2019. In die brief stond verder:

“Voor wat betreft de PPA (…) met Windpark WO-ZU-XIX Wind B.V. (…) zijn wij hiertoe gerechtigd op grond van artikel 5.5 in samenhang met artikel 14 lid 3 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden voor de teruglevering van elektriciteit aan DVEP, juni 2013.

Met betrekking tot de PPA’s (…) met Lupus Ventus B.V. (…)., WO-GA-III-Wind B.V. (…), Maasmond-windenergie B.V. (…) en Eolica Progetti B.V. (…) zijn wij hiertoe gerechtigd op grond van artikel 7.1 onder sub b. (…)”

2.25.

DVEP heeft ook op 31 januari 2019 de overeenkomst met Eneco Vortex opgezegd. In de brief stond het volgende vermeld:

“In de brief van 4 december 2018 is aan ons medegedeeld dat onderstaand windpark met ingang van 1 januari 2019 met Eneco Vortex B.V. zou fuseren (welke (…) op 29 december 2018 heeft plaatsgevonden): (…)Nu Eneco niet positief heeft gereageerd op ons voorstel d.d. 28 december 2018 (…), beëindigen wij hierdoor per 1 maart 2019 de overeenkomst met Maasland Windenergie B.V. (…) op grond van artikel 7.1 onder sub b. (…)”

2.26.

Ten slotte heeft DVEP op 31 januari 2019 aan Eneco Mistral meegedeeld dat de overeenkomst met (voorheen) Windpark Landtong Rozenburg B.V. werd opgezegd per 1 maart 2019. Ook in dit geval is gerefereerd aan de fusie van deze producent met Eneco Mistral en aan het afgeslagen aanbod van DVEP van 28 december 2018. De grondslag van de beëindiging is volgens de brief artikel 14.3 aanhef en sub b van de algemene voorwaarden.

2.27.

Eneco c.s. heeft op 18 februari 2019 aan DVEP laten weten zich niet neer te leggen bij de beëindiging van de overeenkomsten en DVEP gesommeerd om de overeenkomsten onverkort na te komen.

2.28.

DVEP heeft hierop bij brief van haar advocaat van 28 februari 2019 gereageerd en gemotiveerd waarom zij bevoegd was om de overeenkomsten te beëindigen.

3.Het geschil

3.1.

Eneco c.s. vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat DVEP het recht ontbeerde om de overeenkomsten met Eneco c.s. te beëindigen;

DVEP veroordeelt tot het betalen aan Eneco c.s. van schadevergoeding, nader op te maken bij staat;

zulks met veroordeling van DVEP in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het wijzen van dit vonnis en met de nakosten.

3.2.

Eneco c.s. heeft ter zitting toegelicht dat zij met haar vordering onder 1 bevestigd wil krijgen dat de overeenkomsten
nietzijn beëindigd en dus doorlopen. Eneco c.s. verlangt niet een oordeel over de onregelmatigheid van de beëindigen. Eneco c.s. streeft namelijk voortzetting van de overeenkomsten na (ook al is dat niet in deze procedure gevorderd). De verwijzing naar de schadestaat ziet dus ook niet op vervangende schadevergoeding, maar op vergoeding van de kosten in verband met de maatregelen die Eneco c.s. heeft moeten nemen na de beëindigingen. Volgens Eneco c.s. moeten beëindigingsbevoegdheden als bedoeld in artikelen 5.5, 7.1 van de (hoofd)overeenkomsten en 14.3 van de algemene voorwaarden zo worden verstaan dat DVEP een belang moet hebben bij de opzegging dat is gerelateerd aan de (negatieve) gevolgen van de fusie, bijvoorbeeld als de nieuwe contractpartij minder kredietwaardig is of een slechter imago heeft. In deze zaak is daarvan geen sprake, nu het om een interne verschuiving binnen het Eneco-concern gaat waarbij de ultieme moedervennootschap ongewijzigd blijft. Wat betreft de overeenkomst met Eneco Vortex komt daar nog bij dat DVEP zich heeft beroepen op een artikel 7.1, terwijl dat artikel niet bestaat. Ten aanzien van de overeenkomst met (voorheen) Lupus Ventus is in het geheel geen bepaling opgenomen dat een fusie grond oplevert voor beëindiging van de overeenkomst. Voor zover de rechtbank de uitleg van Eneco c.s. niet volgt, beroept zij zich op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid en op misbruik van bevoegdheid.

3.3.

DVEP concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

In dit geschil staat centraal hoe de beëindigingbepalingen in artikelen 5.5, 7.1 van de overeenkomsten en 14.3 van de algemene voorwaarden moeten worden uitgelegd (zie de punten 2.9, 2.13 en 2.15). Het is aan de rechtbank om die bepalingen uit te leggen. De uitleg van een overeenkomst dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf houdt in dat het bij de uitleg van een schriftelijk contract aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien. In beginsel staat bij de uitleg het achterhalen van de bedoelingen en redelijke verwachtingen van partijen voorop. Die bedoeling wordt niet alleen aan de hand van een louter taalkundige uitleg van de bewoordingen van het contract achterhaald. Dat neemt niet weg dat – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – wel veel gewicht kan toekomen aan de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst.

4.2.

De rechtbank stelt vast dat de overeenkomsten (behalve de overeenkomst met (voorheen) Lupus Ventus, waarover hierna meer) telkens bepalen dat DVEP de overeenkomst met onmiddellijke ingang mag beëindigen indien ten aanzien van de wederpartij een besluit tot fusie wordt genomen. In de tekst van deze beëindigingsbepalingen zijn geen verdere voorwaarden of uitzonderingen op de beëindigingsbevoegdheid bij fusie opgenomen. Zo is er geen uitzondering opgenomen voor een fusie binnen een concern of groep. De bevoegdheid tot beëindiging is ook niet afhankelijk gesteld van het resultaat of effect van de fusie, voor zover dat resultaat of effect al (volledig) kenbaar zou zijn op het moment dat het besluit tot fusie wordt genomen. De tekst van de beëindigingsbepalingen bevat dan ook geen aanknopingspunt voor het standpunt van Eneco c.s. dat partijen hebben bedoeld dat de beëindigingsbevoegdheid onderhevig is aan de voorwaarde dat het besluit tot fusie of splitsing, kort gezegd, een negatief gevolg meebrengt voor de wederpartij.

4.3.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of uit de bedoelingen van partijen bij het aangaan van de overeenkomsten en hetgeen zij op dat moment redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, kan worden afgeleid dat partijen een dergelijke eis hebben willen stellen aan de beëindigingsbevoegdheid bij fusie. Eneco c.s. heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat partijen er bij de totstandkoming van de overeenkomsten van uit zijn gegaan dat de beëindigingsbevoegdheid slechts kon worden ingeroepen als de fusie voor de wederpartij op enigerlei wijze nadelig is. Zij heeft bijvoorbeeld geen correspondentie of conceptversies van de overeenkomsten in het geding gebracht, waaruit kan worden afgeleid wat de bedoeling van partijen was bij de beëindigingsbevoegdheid bij fusie.

4.4.

Eneco c.s. heeft nog aangevoerd dat de overeenkomsten niet voorzien in een beëindigingsbevoegdheid bij change of control, in die zin dat de overeenkomsten kunnen worden beëindigd indien de zeggenschap over de wederpartij wijzigt. Daaruit kan volgens Eneco c.s. worden afgeleid dat het voor DVEP niet van belang was wie haar contractuele wederpartij was. De rechtbank volgt dit betoog niet. De overeenkomsten geven DVEP nu juist expliciet wel een beëindigingsbevoegdheid bij fusie, waaruit kan worden afgeleid dat een fusie voor DVEP een gebeurtenis is waarbij zij wil heroverwegen of zij de overeenkomst na fusie wil voortzetten. De reden waarom geen beëindigingsbevoegdheid bij change of control in de overeenkomsten is opgenomen, is niet duidelijk geworden. Uit het ontbreken daarvan kan echter niet worden afgeleid dat de overeenkomsten bij een besluit tot fusie niet zonder meer, of slechts onder bepaalde voorwaarden kunnen worden beëindigd.

4.5.

Daarnaast wijst Eneco c.s. erop dat in de overeenkomsten die DVEP sloot met (voorheen) Eolica Progetti, Maasmond-Windenergie en WO-GA-III-Wind, in artikel 8.2 is vastgelegd dat de producent, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van DVEP, niet gerechtigd is om de rechten en verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst op enigerlei wijze aan derden over te dragen, waarbij is bepaald dat DVEP het verlenen van toestemming niet op onredelijke gronden zal onthouden. Daarin ligt volgens Eneco c.s. besloten dat beoordeeld moet worden of de nieuwe contractpartij betrouwbaar is. De rechtbank volgt Eneco c.s. hierin niet. Als partijen zouden hebben bedoeld dat de beëindigingsbevoegdheid bij fusie – net zoals in artikel 8.2 van de hiervoor genoemde overeenkomsten het geval is – zou zijn begrensd tot de gevallen waarbij DVEP een redelijk belang heeft bij de beëindiging, had het voor de hand gelegen dat dit zou zijn opgenomen in de tekst van de artikelen die handelen over de beëindigingsbevoegdheid bij fusie. De rechtbank betrekt daarbij dat de overeenkomsten zijn gesloten tussen professionele partijen die zich bij het opstellen van de tekst daarvan hebben laten bijstaan door juristen. De omstandigheid dat in de overeenkomsten telkens is bepaald dat de overeenkomst alle afspraken tussen partijen bevat tenzij schriftelijk iets anders is overeengekomen, wijst er ook op dat bij de uitleg van de overeenkomst terughoudendheid moet worden betracht met het inlezen van partijbedoelingen voor zover die niet uit de tekst van de overeenkomsten blijken. Overigens heeft DVEP in dit verband toegelicht dat artikel 8.2 tegemoet komt aan het belang van Triodos Bank, die de (commerciële waarde van de) overeenkomsten te gelde wilde kunnen maken indien het tot uitwinning van haar zekerheidsrechten zou komen. Daartegenover stond het belang van DVEP, die er belang bij had een betrouwbare nieuwe wederpartij te verkrijgen. Uit deze belangenafweging is evenmin af te leiden dat de beëindigingsbevoegdheid bij fusie beperkt is tot een fusie waarbij DVEP wordt geconfronteerd met een minder betrouwbare wederpartij.

4.6.

Andere feiten die de door Eneco c.s. voorgestane uitleg kunnen dragen, heeft zij niet gesteld. Voor nadere bewijslevering is dan geen ruimte.

4.7.

De tussenconclusie is dat de door Eneco c.s. verdedigde uitleg van de beëindigingsbevoegdheden in artikelen 5.5 en 7.1 van de betreffende overeenkomsten en artikel 14.3 van de algemene voorwaarden niet wordt gevolgd. Dat betekent dat DVEP in beginsel bevoegd was om de overeenkomsten te beëindigen, nadat bij haar wederpartijen een besluit tot fusie was genomen.

4.8.

Eneco c.s. heeft voorts betoogd dat toepassing van deze beëindigingsbevoegdheden in de gegeven omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is op grond van artikel 6:248 lid 2 BW. Eneco c.s. stelt dat DVEP geen enkel belang heeft bij de beëindiging van de overeenkomsten, terwijl de schade voor Eneco c.s. onevenredig hoog is. Eneco c.s. voert daartoe aan dat partijen een langdurige samenwerking hebben beoogd en dat op die basis financiële afspraken zijn gemaakt. Zij lijdt schade doordat zij als gevolg van de beëindiging door DVEP op korte termijn een nieuwe afnemer moet zoeken. Daarnaast loopt Eneco c.s. een financieringsrisico, omdat DVEP zich terugtrekt uit de driepartijenverhouding met Triodos Bank. Ten slotte had DVEP nagelaten om Eneco c.s. tijdig te informeren van haar voornemen de overeenkomsten te beëindigen. Daarmee heeft zij Eneco c.s. de kans ontnomen om zich te beraden. Gelet op het nadeel dat bij Eneco c.s. zou ontstaan door de beëindiging, had DVEP een zwaarwegend belang nodig om de overeenkomsten op te zeggen. Dat belang is er niet, aldus Eneco c.s.

4.9.

De rechtbank is van oordeel dat het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW niet slaagt.

Allereerst heeft DVEP geen zwaarwegend belang nodig om over te gaan tot beëindiging, anders dan Eneco c.s. heeft bepleit. Er is namelijk sprake van een overeenkomst waarin wél is voorzien van een beëindigingsmogelijkheid. De rechtspraak over opzegging van duurovereenkomsten waarop Eneco c.s. zich in dit kader beroept is hierop niet van toepassing. Voorts is geen sprake van een dusdanig disproportionele toepassing van de beëindigingsbevoegdheid, dat die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is geweest. Hoewel niet is uitgesloten dat Eneco c.s. een financieel nadeel zou kunnen lijden door de beëindigingen, heeft DVEP voldoende onderbouwd dat zij een commercieel belang heeft bij beëindiging van de overeenkomsten. Ten aanzien van de SDE-overeenkomsten heeft Eneco c.s. immers aangekondigd zelf de GvO’s te gaan verhandelen (zie punt 2.21) en relevant voor de APX-overeenkomsten is dat Vandebron haar overeenkomst met DVEP heeft opgezegd (zie punt 2.17). Daardoor was DVEP weer (meer) blootgesteld aan het hoge risicoprofiel van de APX-overeenkomsten. DVEP heeft onbestreden aangevoerd dat deze ongewogen APX-overeenkomsten voor haar inmiddels commercieel ongunstig zijn.

4.10.

Het betoog van Eneco c.s. dat de beëindiging van de overeenkomsten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat DVEP heeft nagelaten Eneco c.s. tijdig te informeren over de beëindiging van de overeenkomsten faalt. DVEP heeft Eneco c.s. op 28 januari 2019 geïnformeerd over haar voornemen de overeenkomsten te beëindigen. Bij brieven van 31 januari 2019 heeft zij de overeenkomsten beëindigd per 1 maart 2019. Aangezien de overeenkomsten telkens bepalen dat DVEP bij fusie van haar wederpartij het recht had de overeenkomst te beëindigen “met onmiddellijke ingang, zonder voorafgaande opzegging”, was DVEP niet gehouden een voornemen tot beëindiging aan te kondigen of een opzegtermijn in acht te nemen. DVEP heeft bovendien onweersproken aangevoerd dat het Eneco c.s. duidelijk moet zijn geweest dat DVEP bij fusie van haar wederpartij de bevoegdheid had de overeenkomsten te beëindigen. Eneco c.s. hebben er desalniettemin voor gekozen de contractuele wederpartijen van DVEP zonder voorafgaand overleg met DVEP te fuseren met Eneco c.s.

4.11.

Eneco c.s. heeft zich er voorts op beroepen dat DVEP misbruik maakt van haar bevoegdheid de overeenkomsten te beëindigen (artikel 3:13 BW). Eneco c.s. voert in dit verband aan dat DVEP de beëindigingsbevoegdheid heeft ingezet voor een ander doel dan waarvoor zij bedoeld zijn. De (besluiten tot) fusies zelf hebben namelijk niets veranderd voor DVEP. De beëindiging dienden juist het daarvoor bij DVEP al aanwezige belang om de commercieel ongunstige overeenkomsten te beëindigen. Die omstandigheid in combinatie met het grote nadeel dat Eneco c.s. door de opzeggingen leidt, noopt tot de vaststelling dat DVEP in redelijkheid niet tot beëindiging mogen overgaan, aldus Eneco c.s..

4.12.

Ook dit verweer gaat niet op. De rechtbank heeft hiervoor reeds geoordeeld dat DVEP het recht heeft de overeenkomsten te beëindigen indien ten aanzien van haar wederpartij een besluit tot fusie wordt genomen. Die beëindigingsbevoegdheid is niet beperkt tot gevallen waarin de fusie enig nadelig gevolg heeft voor DVEP. Onder deze omstandigheden kan niet snel worden aangenomen dat DVEP misbruik maakt van haar beëindigingsbevoegdheid. Het betoog van Eneco c.s. dat DVEP haar beëindigingsbevoegdheid heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is overeengekomen, faalt dan ook. Voorts is gesteld noch gebleken dat DVEP haar beëindigingsbevoegdheid heeft gebruikt met geen ander doel dan Eneco c.s. te schaden. Evenmin is sprake van een zodanige onevenredigheid van belangen dat op grond daarvan moet worden geoordeeld dat DVEP in redelijkheid niet tot uitoefening van haar beëindigingsbevoegdheid had kunnen komen. Tegenover mogelijk negatieve gevolgen van de beëindiging voor Eneco c.s. staan immers de commerciële belangen van DVEP die waren gediend bij beëindiging van de overeenkomsten.

4.13.

Ten aanzien van de beëindiging van de overeenkomst met Eneco Vortex geldt nog het volgende. Eneco c.s. heeft geconstateerd dat DVEP zich in de brief van 31 januari 2019 waarbij zij de overeenkomst zegt te willen beëindigen, heeft beroepen op artikel 7.1, terwijl die overeenkomst geen artikel 7.1 bevat. Naar het oordeel van de rechtbank had Eneco Vortex de brief gelet op de inhoud daarvan redelijkerwijze niet anders kunnen opvatten dan als een beroep op de beëindigingsbevoegdheid in artikel 5.5 van de overeenkomst. In de brief van DVEP was namelijk met zoveel woorden gerefereerd aan de fusie (zie punt 2.25). Een beëindigingsbevoegdheid in het geval van een fusiebesluit is opgenomen in artikel 5.5 van de overeenkomst. De gevorderde verklaring voor recht is ook wat deze overeenkomst niet toewijsbaar.

4.14.

De tussenconclusie is dat DVEP het recht had om de overeenkomsten met Eneco c.s. op te zeggen, behoudens de Lupus Ventus-overeenkomst (zie hierna). De gevorderde verklaring voor recht wordt daarom in zoverre afgewezen.

De Lupus Ventus-overeenkomst

4.15.

De vraag of DVEP de Lupus Ventus-overeenkomst mocht opzeggen, beantwoordt de rechtbank negatief. Deze overeenkomst bevat niet een beëindigingsbevoegdheid bij fusie zoals hierboven ten aanzien van de andere overeenkomsten is besproken. DVEP heeft zich beroepen op artikel 9 van de overeenkomst. Dit artikel bepaalt dat partijen bij onvoorziene omstandigheden waardoor ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst in de bestaande vorm naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer kan worden gevergd van één of beide partijen, partijen met elkaar in overleg treden over herziening van de overeenkomst. Mocht dat overleg niet uitmonden in een herziene overeenkomst, dan hebben partijen op grond van artikel 9 het recht om de overeenkomst op te zeggen (zie punt 2.8). DVEP beroept zich onder meer op de volgens haar onvoorziene omstandigheden dat Eneco c.s. de GvO’s zelf ging verhandelen en dat de overeenkomst inmiddels voor DVEP minder gunstig was, doordat de omstandigheden in de markt zich in de loop van de tijd hebben gewijzigd. De rechtbank volgt DVEP daarin niet. Tussen partijen is immers niet in geschil dat Eneco Liberis op grond van de overeenkomst bevoegd was om de GvO’s zelf te verhandelen, omdat zij niet gebonden was aan de eerdere afspraak waarbij DVEP met de windparken had afgesproken dat 25% van de GvO’s aan haar toekwamen. Van een onvoorziene omstandigheid was dus geen sprake. Daarnaast is ten aanzien van gewijzigde marktomstandigheden in artikel 9 van de overeenkomst uitdrukkelijk bepaald dat deze niet als onvoorziene omstandigheid in de zin van dit artikel hebben te gelden. Voor het overige heeft DVEP onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die rechtvaardigen dat de overeenkomst gewijzigd of ontbonden moet worden als gevolg van het besluit tot fusie.

4.16.

Uit het voorgaande volgt dat toewijsbaar is de verklaring voor recht dat DVEP het recht ontbeerde om de Lupus Ventus-overeenkomst met Eneco Liberis op te zeggen.

4.17.

De volgende vraag is of er ten aanzien van de Lupus Ventus-overeenkomst ruimte is voor verwijzing naar de schadestaat, zoals door Eneco c.s. gevorderd onder 2. Uit artikel 612 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering volgt dat een rechter die een veroordeling tot schadevergoeding toewijst, de schade in het vonnis begroot, voor zover dat voor hem mogelijk is. Indien begroting in het vonnis nog niet mogelijk is, spreekt hij een veroordeling uit tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Voor verwijzing naar de schadestaat is voldoende dat de eiser de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk maakt (zie Hoge Raad 8 april 2005, ECLI:NL:2005:AR7435).

4.18.

Bij de mondelinge behandeling heeft Eneco c.s. verklaard dat de door DVEP beëindigde contracten – waaronder dus ook de Lupus Ventus-overeenkomst – zijn overgenomen door Eneco Energy Trading B.V. (hierna: EET), een vennootschap ook die onderdeel is van het Eneco concern. De door Eneco Liberis opgewekte elektriciteit wordt thans niet meer door DVEP afgenomen en doorverkocht, maar door EET. De voorwaarden waaronder die overeenkomst door Eneco Liberis met EET is gesloten, zijn vergelijkbaar met de overeenkomst tussen Eneco Liberis en DVEP. Ook heeft Eneco c.s. verklaard dat de Triodos bank (die financier was van de oorspronkelijke contractpartijen van DVEP) akkoord is gegaan met deze nieuwe overeenkomsten.

4.19.

DVEP concludeert hieruit dat Eneco Liberis geen schade heeft geleden. Eneco Liberis heeft hier weliswaar tegen ingebracht dat er wel degelijk schade is geleden, dat die schade ergens binnen het Eneco-concern is geabsorbeerd, vermoedelijk bij EET, en dat die schade verrekend zal worden met Eneco Liberis, maar dat is naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende. Beoordeeld dient te worden of aannemelijk is dat Eneco Liberis zélf schade heeft geleden. Aangezien de overeenkomst tussen Eneco Liberis en DVEP na de (naar het oordeel van de rechtbank niet rechtsgeldige) beëindiging door DVEP op vergelijkbare voorwaarden is voortgezet met EET en Eneco Liberis de door haar opgewekte elektriciteit dus onder vergelijkbare voorwaarden als met DVEP het geval was heeft kunnen afzetten, heeft Eneco Liberis onvoldoende onderbouwd dat zij schade heeft geleden door de niet rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst door DVEP. Voor zover Eneco Liberis heeft willen aanvoeren dat zij schade heeft geleden doordat zij na de beëindiging van de overeenkomst door DVEP maatregelen heeft moeten nemen en kosten heeft moeten maken, heeft zij die stelling onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. De rechtbank komt dan ook niet toe aan verwijzing naar de schadestaatprocedure.

4.20.

De vordering onder 2 moet daarom worden afgewezen.

Proceskosten

4.21.

Eneco c.s. is overwegend in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van DVEP begroot op € 1.782, waarvan € 656 aan griffierecht en € 1.126 aan salaris advocaat (2 punten x Tarief II).

4.22.

De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief.

4.23.

De gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen op de wijze zoals vermeld in de beslissing.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

verklaart voor recht dat DVEP het recht ontbeerde de Lupus Ventus-overeenkomst met Eneco Liberis te beëindigen;

5.2.

wijst af het meer of anders gevorderde;

5.3.

veroordeelt Eneco c.s. in de proceskosten, begroot op € 1.782 aan tot op heden gemaakte proceskosten en op € 163 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 85 in geval van betekening, beiden te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het wijzen van dit vonnis;

5.4.

verklaart de beslissing in r.o. 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Boogers en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2021

Beëindiging van overeenkomsten in het kader van fusies en de uitleg van beëindigingsbepalingen

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.ENECO LIBERIS B.V.

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing