ECLI:NL:RBDHA:2021:8371

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Zittingsplaats ’s-Gravenhage

esp/cd

Zaaknummer: 9187962/RP VERZ 21-50306

28 juli 2021

Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. M.A.M. Lem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NN PERSONEEL B.V.,

gevestigd te Den Haag,

verwerende partij,

gemachtigden: mrs. C.I. Gofferjé en M.S.R. Dijkstra.

Partijen worden verder aangeduid als [verzoeker] en NN Personeel.

1.Het procesverloop

1.1.

Op 30 april 2021 is door [verzoeker] een verzoekschrift (met producties) ingediend waarin hij verzoekt: primair, om de opzegging van de arbeidsovereenkomst door NN Personeel te vernietigen; subsidiair, om NN Personeel te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding en een aantal bedragen, te vermeerderen met wettelijke rente; meer subsidiair, om voor recht te verklaren dat NN Personeel jegens [verzoeker] toerekenbaar te kort is geschoten en aan [verzoeker] schade dient te vergoeden. NN Personeel heeft vervolgens een verweerschrift (met producties) ingediend.

1.2.

Op 16 juni 2021 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Verschenen zijn: [verzoeker] in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. M.A.M. Lem, en de gemachtigden van NN Personeel, mrs. C.I. Gofferjé en M.S.R. Dijkstra. Beide partijen hebben hun standpunten uiteengezet aan de hand van pleitnotities, die zij hebben overgelegd. Van het overige dat met partijen is besproken, heeft de griffier aantekeningen gemaakt. De pleitnotities en aantekeningen bevinden zich in het griffiedossier.

2.De feiten

2.1.

[verzoeker] , geboren op [geboortedag] 1961, is op 1 februari 1988 in dienst getreden bij Nationale Nederlanden N.V., rechtsvoorganger van ING Verzekeringen N.V, in de functie van [functie 1] . In zijn arbeidsovereenkomst van 22 december 1987 is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:

“CAO en arbeidsvoorwaarden

Op u zijn de CAO voor het verzekeringsbedrijf Binnendienst en de bij Nationale-Nederlanden gebruikelijke arbeidsvoorwaarden, zoals vermeld in de Personeelsgids, van toepassing. De CAO 1986-1987 is bijgevoegd. De Personeelsgids zal u bij uw indiensttreding worden uitgereikt.”

2.2.

Per 1 december 2002 is door ING Groep N.V. ING Personeel V.o.f. opgericht, Deze personeelsvennootschap betrof een samenwerking van de vennoten ING Verzekeringen N.V. en ING Bank N.V. De werknemers van de vennoten (waaronder [verzoeker] ) zijn door ING Personeel V.o.f. in dienst genomen en zijn tewerkgesteld bij de verschillende werkmaatschappijen van de vennoten.

2.3.

Bij brief van 19 december 2002 is [verzoeker] door ING Verzekeringen N.V. per 1 januari 2003 de functie van [functie 2] (schaal 6) bij het team [naam team 1] aangeboden. Bij brief van 16 juli 2009 is [verzoeker] door ING Personeel V.o.F. per 1 april 2009 benoemd tot [functie 3] (schaal 7) in de afdeling [naam afdeling 1] van ING Investment Management.

2.4.

In verband met de bankencrisis in 2008 heeft ING Groep N.V. een lening ontvangen van de Nederlandse staat waarbij als voorwaarde gold splitsing van de bank en de verzekeraar. Die splitsing is begin 2011 geëffectueerd.

2.5.

[verzoeker] is per 1 januari 2011 overgegaan naar één van de nieuwe personeelsvennootschappen, te weten: ING Investment Management Personeel B.V. Per die datum is [verzoeker] benoemd in de functie van [functie 4] werkzaam in team [naam team 2] .

2.6.

Per 1 januari 2013 zijn de werkzaamheden van [verzoeker] verplaatst naar het team [naam team 3] .

2.7.

Bij brief van 7 januari 2015 van ING Investment Management Personeel B.V. is [verzoeker] bericht dat hij in verband met een reorganisatie van Client Group International preventief boventallig is verklaard. Bij brief van 1 april 2015 van ING Investment Management Personeel B.V. is [verzoeker] bericht dat hij per die datum is geplaatst bij de afdeling [naam afdeling 2] van ING Investment Management.

2.8.

Op 7 april 2015 is de naam van ING Investment Management Personeel B.V. gewijzigd in NNIP Personeel B.V.

2.9.

Medio 2017 is de functienaam van de functie van [verzoeker] gewijzigd in die van [functie 5] .

2.10.

Op 15 oktober 2018 is bij de COR de adviesaanvraag Finance NL ingediend. Die aanvraag betrof een voorgenomen besluit tot reorganisatie van de afdeling Finance van NN Investment Partners B.V. waarbij de functie van [functie 5] – en daarmee de functie van [verzoeker] – zou komen te vervallen. Na een positief advies van de COR, is het besluit op 30 november 2018 ongewijzigd genomen door de bestuurder.

2.11.

Bij brief van 30 november 2018 is [verzoeker] per 1 december 2018 boventallig verklaard. [verzoeker] heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Nadat dit bezwaar ongegrond is verklaard, heeft [verzoeker] beroep ingesteld bij de Beroepscommissie Reorganisatiekader. Dit beroep is bij uitspraak van 15 februari 2019 ongegrond verklaard.

2.12.

NN Personeel is de rechtsopvolger van NNIP Personeel B.V.

2.13.

Op 25 maart 2019 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld.

2.14.

Op 2 juli 2019 heeft NN Personeel een ontslagverzoek ingediend bij de CAO Ontslagcommissie Nationale Nederlanden (de CAO Ontslagcommissie). [verzoeker] heeft verweer gevoerd. Op 13 augustus 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij uitspraak van 29 augustus 2019 heeft de CAO Ontslagcommissie NN Personeel toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW. NN Personeel heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] daarop opgezegd. Omdat duidelijk werd dat [verzoeker] – anders dan de bedrijfsarts verwachtte – niet tijdig hersteld zou zijn, heeft NN Personeel – met instemming van [verzoeker] – de opzegging ingetrokken.

2.15.

Op 7 augustus 2020 is [verzoeker] hersteld gemeld.

2.16.

Op 16 oktober 2020 heeft NN Personeel een tweede ontslagverzoek ingediend bij de CAO Ontslagcommissie. [verzoeker] heeft verweer gevoerd. Op 4 december 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Nadat partijen hebben gereageerd op een aanvullende vraag van de CAO Ontslagcommissie, heeft de CAO Ontslagcommissie bij uitspraak van 8 januari 2021 NN Personeel toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW. NN Personeel heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] bij brief van 14 januari 2021 opgezegd per 1 maart 2021.

3.Het verzoek

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter – samengevat – om:

primair:

de opzegging van de arbeidsovereenkomst door NN Personeel per 1 maart 2021 te vernietigen, althans NN Personeel te veroordelen het dienstverband met [verzoeker] per eerst mogelijke datum te herstellen en daarbij te bepalen dat aan [verzoeker] over de periode van 1 maart 2021 tot het herstel dienstbetrekking, en vanaf het herstel dienstbetrekking, een bruto vergoeding toekomt ter hoogte van het totale bruto salaris ad € 4.567,28 per maand, te vermeerderen met emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, over de periode 1 maart 2021 tot het herstel dienstbetrekking;

subsidiair:

NN Personeel te veroordelen om aan [verzoeker] te voldoen een billijke vergoeding en bedragen van € 18.269,12 bruto en van € 27.403,68 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2021 tot aan de dag der algehele voldoening;

meer subsidiair:

- te verklaren voor recht dat NN Personeel jegens [verzoeker] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:686 BW, door aan [verzoeker] eenzijdig de werkzaamheden behorend bij zijn functie per 1 december 2019 (lees na verbetering: 2018) te ontnemen, en NN Personeel verplicht is de (inkomens- en pensioen)schade die hij daardoor lijdt aan hem te vergoeden;

- te verklaren voor recht dat deze schade dient te worden berekend uitgaande van de fictieve situatie dat [verzoeker] vanaf 1 maart 2021 tot aan zijn pensioenleeftijd in dienst van NN Personeel zou zijn gebleven, en dus over de periode van 1 maart 2021 tot 1 februari 2028;

- NN Personeel te veroordelen om aan [verzoeker] te vergoeden de kosten die hij heeft moeten maken ter vaststelling van de aansprakelijkheid van NN Personeel en zijn schade, nader op te maken bij staat;

in alle gevallen met veroordeling van NN Personeel in de kosten van deze procedure.

3.1.

Aan dit verzoek legt [verzoeker] – samengevat – ten grondslag dat NN Personeel de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet rechtsgeldig, want in strijd met artikel 7:671 BW, heeft opgezegd. De CAO Ontslagcommissie was onbevoegd tot het nemen van een beslissing op het ontslagverzoek van NN Personeel zoals bedoeld in artikel 7:671a BW. Het Sociaal Plan NN 1 juli 2019 – 31 december 2021 (het SP) is niet van toepassing op de boventalligheid van [verzoeker] d.d. 1 december 2018 en het Reglement CAO Ontslagcommissie, dat deel uitmaakt van het SP, is evenmin op [verzoeker] van toepassing.

De CAO Ontslagcommissie heeft in haar uitspraak van 8 januari 2021 ten onrechte geoordeeld dat [verzoeker] de stellingen van NN Personeel onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken; zij heeft dan ook ten onrechte aan NN Personeel toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen. [verzoeker] heeft daarom recht op vernietiging van de opzegging en herstel van zijn dienstbetrekking dan wel – subsidiair, in het geval wordt geoordeeld dat herstel niet mogelijk is – vanwege ernstig verwijtbaar handelen door NN Personeel, op toekenning van een billijke vergoeding ex artikel 7:682 BW.

Bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding moet ervan uit worden gegaan dat [verzoeker] tot aan zijn pensioenleeftijd in dienst zou zijn gebleven. NN Personeel heeft daarnaast ten onrechte een bedrag van vier bruto maandsalarissen in mindering gebracht op de sociaalplanvergoeding ter zake van “verrekening begeleidingsmaanden”. Dit bedrag van € 18.269,12 komt [verzoeker] dus nog toe. Ook komt hem nog een bruto bedrag toe ter hoogte van het loon over de in artikel 3.1 van het Sociaal Kader Reorganisatie NN 1 april tot en met 31 december 2018 (het SKR) aan hem toegezegde begeleidingstraject van zes maanden, zijnde € 27.403,68 bruto.

Aan het meer subsidiair verzochte legt [verzoeker] ten grondslag dat NN Personeel in strijd met de arbeidsovereenkomst – en daarmee in strijd met goed werkgeverschap – hem vanaf 2013 en uiteindelijk per 1 december 2018 eenzijdig alle werkzaamheden behorende tot zijn functie heeft ontnomen; NN Personeel is aansprakelijk voor de schade die [verzoeker] lijdt als gevolg van deze wanprestatie.

4.Het verweer

4.1.

NN Personeel verweert zich tegen het verzoek en concludeert tot afwijzing met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van deze procedure.

4.2.

Zij voert daartoe – samengevat – aan dat de CAO Ontslagcommissie bevoegd is tot het verlenen van een ontslagvergunning met betrekking tot het dienstverband met [verzoeker] op basis van het SP. Het SP is de opvolger van het SKR. Bij de totstandkoming van het SP hebben de cao-partijen besloten tot de instelling van een cao-ontslagcommissie als bedoeld in artikel 7:671a lid 2 BW. NN Personeel wijst op artikel 7.9 van het SP. Hoewel het SP niet van toepassing was op de reorganisatie waardoor [verzoeker] boventallig is geworden, is de CAO Ontslagcommissie die met dit latere sociaal plan is ingesteld wel bevoegd om van een ontslagverzoek gericht tegen [verzoeker] kennis te nemen. Dit volgt uit artikel 1.1 sub d van het Reglement cao-ontslagcommissie waarin is opgenomen dat de CAO Ontslagcommissie bevoegd is ten aanzien van elke werknemer die valt onder de cao van NN van 1 januari 2019 tot en met 31 december 2020 (de CAO NN). Dat [verzoeker] onder de CAO NN valt of viel, volgt uit de artikelen 1.1 tot en met 1.3 CAO NN. De functie van [verzoeker] is of was ingedeeld op het niveau van Hay Level 15. [verzoeker] is/was aan de CAO NN gebonden. Dat volgt uit het dynamisch geformuleerde incorporatiebeding dat is opgenomen in zijn eerste arbeidsovereenkomst, waarin wordt verwezen naar de bij Nationale-Nederlanden gebruikelijke arbeidsvoorwaarden en de “
CAO voor het verzekeringsbedrijf Binnendienst”(die is opgevolgd door de CAO NN). Ook blijkt dat uit de door [verzoeker] gevoerde procedure bij de Beroepscommissie Sociaal Plan. Een procedure bij deze beroepscommissie staat namelijk alleen open voor medewerkers in dienst van NN Personeel. Bovendien volgt uit de wetsgeschiedenis bij de invoering van de WWZ dat het voor de instelling van een ontslagcommissie er om gaat dat de werkgever gebonden is aan een cao en dat die binding de werkgever ruimte biedt om de regeling van de cao te volgen waar het gaat om de toestemming om een arbeidsovereenkomst op te zeggen met een ongebonden werknemer. (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7. P. 131-132). Dit volgt ook uit artikel 14 Wet CAO waarin is opgenomen dat de werkgever ook voor ongebonden werknemers toestemming moet vragen aan de cao-ontslagcommissie.

NN Personeel betwist dat [verzoeker] door de CAO Ontslagcommissie ten onrechte boventallig is verklaard.

[verzoeker] is een begeleidingstraject aangeboden dat meer dan zes maanden heeft geduurd; er is dus geen grond voor een vergoeding wegens een niet-genoten begeleidingstraject. Het op de beëindigingsvergoeding in mindering gebrachte bedrag van vier maandsalarissen volgt uit artikel 3.7 van het SKR; [verzoeker] heeft geen recht dit bedrag alsnog te ontvangen.

Tegen de meer subsidiair verzochte verklaringen voor recht en schadevergoeding doet NN Personeel een beroep op de zogenaamde Baaijingsleer waaruit volgt dat het onmogelijk is om een aanvullende schadevergoeding te baseren op hetzelfde feitencomplex als waarop het einde van het dienstverband is gebaseerd. Tot slot betwist zij dat zij in strijd met de arbeidsovereenkomst – en daarmee in strijd met goed werkgeverschap – eenzijdig de werkzaamheden behorende bij de functie aan de [verzoeker] heeft ontnomen.

5.De beoordeling

5.1.

[verzoeker] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Opzegging van de arbeidsovereenkomst

5.2.

Het gaat in deze zaak primair om de vraag of de opzegging door NN Personeel moet worden vernietigd.

5.3.

Uit artikel 7:681 lid 1, sub a BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, als de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, als – voor zover hier van belang – voor de opzegging toestemming is verleend als bedoeld in artikel 671a BW. Artikel 671a BW bepaalt dat de werkgever die de arbeidsovereenkomst wil opzeggen op grond van artikel 669, lid 3, sub a BW (kort gezegd, vanwege het vervallen van arbeidsplaatsen), hiervoor toestemming moet vragen aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (het UWV). Dat is anders, bepaalt het tweede lid van artikel 7:671a BW, als bij cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan, een van de werkgever onafhankelijke en onpartijdige commissie is aangewezen. In een dergelijk geval, moet de werkgever toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van verval van arbeidsplaatsen, aan die commissie vragen.

5.4.

Volgens NN Personeel is de CAO Ontslagcommissie de in artikel 7:671a lid 2 BW bedoelde, onafhankelijke en onpartijdige commissie die bij cao is aangewezen en daarbij verwijst NN Personeel naar de CAO NN. [verzoeker] betwist dat de CAO NN op hem van toepassing is en bestrijdt dat de CAO Ontslagcommissie bevoegd is te oordelen over zijn arbeidsovereenkomst. Dat [verzoeker] niet is aangesloten bij een vakbond en dat de CAO NN niet algemeen verbindend is verklaard, staat niet ter discussie, zodat de kantonrechter daarvan uitgaat. Blijft over de mogelijkheid dat [verzoeker] , zoals NN Personeel stelt, is gebonden omdat in zijn arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de CAO NN van toepassing is en daarmee dat deze is geïncorporeerd in zijn arbeidsovereenkomst. Vaststaat dat in de arbeidsovereenkomst die [verzoeker] 22 december 1987 sloot een incorporatiebeding is opgenomen dat van toepassing verklaart (zie hiervoor 2.1):
“de CAO voor het verzekeringsbedrijf Binnendienst”.

Incorporatiebeding

5.5.

Incorporatiebedingen kunnen statisch of dynamisch zijn. Het verschil is dat een statisch beding ervoor zorgt dat de toepasselijke voorwaarden uit de cao worden bevroren op het moment dat de individuele arbeidsovereenkomst wordt gesloten. Met een dynamisch beding beogen werkgever en werknemer toekomstige veranderingen in cao’s ook van toepassing te laten zijn op de desbetreffende individuele arbeidsovereenkomst. De vraag is hoe het in 2.1 hiervoor geciteerde incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] moet worden uitgelegd. Is het dynamisch zoals NN Personeel stelt of statisch zoals [verzoeker] heeft beargumenteerd?

5.6.

Dit beding moet worden uitgelegd aan de hand van de zogenaamde Haviltex-norm. Daarbij geldt dat de vraag hoe de verhouding tussen partijen in dit beding is geregeld, niet alleen kan worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dit beding. Voor de beantwoording van die vraag komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dit beding mochten toekennen en op wat zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg moet de rechter rekening houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval.

5.7.

NN Personeel heeft gewezen op het onder 2.1 geciteerde incorporatiebeding en heeft opgemerkt dat volgens dit beding [verzoeker] steeds aan de nieuwste cao van zijn werkgever gebonden was. De cao voor het verzekeringsbedrijf binnendienst is opgevolgd door de CAO NN. NN Personeel heeft verder aangevoerd dat [verzoeker] altijd de loonsverhogingen en overige (zeer gunstige) arbeidsvoorwaarden uit de verschillende cao’s van NN Personeel heeft geaccepteerd en dat hij eind 2018 een procedure bij de Beroepscommissie Sociaal Plan heeft gevoerd; een procedure die alleen openstaat voor medewerkers vallend onder de CAO NN. [verzoeker] heeft de toepassing van de CAO NN dus ook steeds aanvaard, aldus NN Personeel.

5.8.

[verzoeker] heeft erop gewezen dat in het incorporatiebeding is opgenomen een verwijzing naar de cao voor het verzekeringsbedrijf binnendienst, een cao die nog steeds bestaat en die als werkingssfeer heeft: iedere werkgever in het verzekeringsbedrijf die middels een zetel en/of bijkantoor in Nederland zijn bedrijf maakt van het voor eigen rekening en op eigen naam aangaan en afwikkelen van verzekeringsovereenkomsten en die in Nederland werknemers in dienst heeft. Een uitzondering wordt inmiddels gemaakt door een aantal verzekeraars, waaronder NN Group N.V., die met de vakbonden een eigen cao heeft gesloten. [verzoeker] is in zijn arbeidsovereenkomst nooit de CAO NN overeengekomen, dat blijkt nergens uit. De CAO NN is niet de opvolger van de cao voor het verzekeringsbedrijf binnendienst. Zelfs al zou moeten worden aangenomen dat de CAO NN ook voor [verzoeker] gelding heeft, kunnen hem de nadelige gevolgen van de CAO NN – zoals de instelling van een ontslagcommissie – niet worden tegengeworpen, nu niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de vakbonden die bij de onderhandelingen voor de cao betrokken zijn geweest ook de belangen van [verzoeker] (als niet-vakbondslid) hebben behartigd. Dat [verzoeker] , op aangeven van NN Personeel, eerder de weg van de procedure voor de Beroepscommissie heeft gevolgd doet aan zijn ongebondenheid niet af.

5.9.

De kantonrechter stelt voorop dat gesteld noch gebleken is dat bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst in 1987 tussen de contractspartijen de toepasselijkheid van enige cao onderwerp van overleg of onderhandeling is geweest. Daaraan kan dus geen informatie worden ontleend voor beantwoording van de vraag wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De bewoordingen van het incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst zijn niet of nauwelijks dynamisch te noemen, in de zin dat zij een verwijzing inhouden naar opvolgende versies van de cao en partijen duidelijk maken dat zij zich met deze arbeidsovereenkomst aan die toekomstige versies willen binden. Slechts de toevoeging
“De CAO 1986-1987 is bijgevoegd”doet vermoeden dat partijen er vanuit gaan dat er waarschijnlijk ook andere versies van deze cao zijn of zullen verschijnen. Hoewel hiermee strikt genomen de toepasselijkheid van latere versies niet is beschreven, valt dit wel af te leiden uit de hoofdboodschap
“[o]p u zijn de CAO voor het verzekeringsbedrijf Binnendienst (…) van toepassing.”en kan de conclusie zijn dat ook toekomstige versies van
dezecao in de arbeidsovereenkomst zijn geïncorporeerd.

5.10.

Dat uit het incorporatiebeding volgt dat ook andere versies van andere cao’s dan de cao voor het verzekeringsbedrijf binnendienst, door de contractspartijen bedoeld kunnen zijn, volgt echter nergens uit. Uit niets blijkt dat partijen in de arbeidsovereenkomst bedoeld hebben af te spreken dat elke (andere) cao die toepasselijk is op (rechtsopvolgers van) zijn werkgever ook automatisch geïncorporeerd is in de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] . Zodanig dynamisch is het incorporatiebeding niet geformuleerd en uit niets volgt dat in de gegeven omstandigheden [verzoeker] er in redelijkheid bedacht op behoefde te zijn dat er een geheel andere cao, in dit geval: de CAO NN, op zijn arbeidsrelatie van toepassing werd. Daarbij is ook van belang dat de cao voor het verzekeringsbedrijf binnendienst nog steeds een geldige cao is en dat de CAO NN daarvan niet de opvolger is. Als (de rechtsvoorganger van) NN Personeel aan het incorporatiebeding een dergelijke, door haar voorgestane, ruime dynamische reikwijdte had willen geven, dan had zij dit op vrij eenvoudige wijze kunnen bewerkstelligen door met zoveel woorden in de arbeidsovereenkomst op te nemen dat telkens de meest recente versie van de op haar van toepassing zijnde cao deel uit zou maken van de arbeidsovereenkomst. Dat is echter niet in het in de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgenomen incorporatiebeding te lezen en valt daaruit ook niet op te maken.

5.11.

Dat NN Personeel in de CAO NN een opvolger heeft gevonden voor de cao voor het verzekeringsbedrijf binnendienst, houdt niet automatisch in dat deze cao dan ook de cao is die geïncorporeerd is in de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] . Niet valt in te zien dat NN Personeel dit redelijkerwijs van [verzoeker] mag verwachten op grond van het incorporatiebeding. Gesteld noch gebleken is dat (de rechtsvoorgangers van) NN Personeel [verzoeker] hebben geïnformeerd over de toepasselijkheid van (nieuwe versies van) de CAO NN. Dat had wel in de rede gelegen als er via het incorporatiebeding geheel nieuwe cao, op de arbeidsrelatie van toepassing zou zijn geworden.

5.12.

De kantonrechter komt met het voorgaande tot het oordeel dat de CAO NN niet is geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst tussen NN Personeel en [verzoeker] . Daaraan doet niet af dat [verzoeker] in de loop van de tijd genoten heeft van – door NN Personeel niet nader omschreven – loonsverhogingen en overige arbeidsvoorwaarden opgenomen in deze cao. Daaruit kan niet zonder meer de gebondenheid van [verzoeker] worden afgelezen; NN Personeel kan immers op andere gronden verplicht zijn [verzoeker] deze arbeidsvoorwaarden aan te bieden. De omstandigheid dat [verzoeker] in 2018 een procedure bij de Beroepscommissie heeft gevoerd, maakt evenmin dat [verzoeker] zich zou hebben gebonden aan de CAO NN. De bevoegdheid van de CAO Ontslagcommissie kan door NN Personeel niet met succes op het tweede lid van artikel 7:671a BW worden gegrond, nu [verzoeker] niet aan de CAO NN is gebonden waarin deze is aangewezen.

Het SP en het Reglement cao-ontslagcommissie

5.13.

Volgens NN Personeel is het SP de opvolger van het SKR. Bij de totstandkoming van het SP (artikel 7.9 van het SP) hebben de cao-partijen besloten tot de instelling van de CAO Ontslagcommissie. In artikel 1.1 sub d van het Reglement cao-ontslagcommissie is opgenomen dat de CAO Ontslagcommissie bevoegd is ten aanzien van elke werknemer die valt onder de CAO NN. Dat [verzoeker] onder de CAO NN valt of viel, volgt uit de artikelen 1.1 tot en met 1.3 CAO NN, aldus NN Personeel.

5.14.

[verzoeker] betwist dat het SP van toepassing is op zijn boventalligheid d.d. 1 december 2018 en het Reglement CAO Ontslagcommissie, dat deel uit maakt van het SP, is evenmin op [verzoeker] van toepassing.

5.15.

De kantonrechter overweegt dat zonder nadere onderbouwing van NN Personeel, die ontbreekt, niet is te begrijpen dat het SP op [verzoeker] van toepassing is. In de artikelen 7.1 en 7.3 van het SP gaat het immers om een plan dat van toepassing is op
“medewerkers die geraakt worden door een reorganisatie waarvoor een adviesaanvraag is ingediend in de periode 1 juli 2019 tot en met 31 december 2021”, terwijl vaststaat dat [verzoeker] al per 1 december 2018 boventallig is verklaard. Daarbij verwijst NN Personeel in deze procedure naar artikelen uit het SKR die op [verzoeker] van toepassing zijn, zodat ook om die reden niet duidelijk is dat niet het SKR, maar de opvolger het SP, op [verzoeker] van toepassing zou moeten zijn. Hoe dit ook zij, bepalingen in het SP (of het SKR), of het Reglement cao-ontslagcommissie kunnen er niet voor zorgen dat een ongebonden werknemer, zoals [verzoeker] , gebonden wordt aan een ontslagcommissie. Hetzelfde geldt voor de cao. Een bepaling in de CAO NN kan er evenmin voor zorgen dat een ongebonden werknemer, zoals [verzoeker] , gebonden wordt aan een ontslagcommissie.

Bevoegdheid CAO Ontslagcommissie

5.16.

Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter van oordeel is dat de bevoegdheid van de CAO Ontslagcommissie om toestemming te verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] en de gehoudenheid van [verzoeker] aan dat oordeel, niet kan worden ontleend aan gebondenheid van [verzoeker] aan de CAO NN, hetzij door incorporatie van die cao in zijn arbeidsovereenkomst hetzij doordat hij anderszins gebonden is aan deze cao.

5.17.

Volgens NN Personeel is de CAO Ontslagcommissie bevoegd om – zoals beschreven in artikel 7:671a lid 2 BW – toestemming te verlenen voor zijn ontslag, ook wanneer [verzoeker] niet gebonden is aan de CAO NN. Die bevoegdheid ten opzichte van ongebonden werknemers volgt uit de literatuur en de wetgeschiedenis. Dit volgt ook uit artikel 14 Wet CAO waarin is opgenomen dat de werkgever ook voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met ongebonden werknemers toestemming moet vragen aan de cao-ontslagcommissie. Als dat anders zou zijn zou dat leiden tot onaanvaardbare gevolgen; dan zou mogelijk een verschillend afspiegelingsbeginsel moeten worden toegepast voor ongebonden werknemers, met alle onaanvaardbare gevolgen van dien. Daarbij is er voldoende rechtsbescherming voorzien voor deze werknemers omdat na het oordeel van de desbetreffende cao-ontslagcommissie de mogelijkheid bestaat de zaak voor te leggen aan de kantonrechter, met de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie. Er moet worden aangenomen dat met de belangen van de werknemers rekening is gehouden als de vakbond bij de totstandkoming van de desbetreffende cao betrokken is, ook als de werknemers geen lid zijn van de cao-sluitende vakbond (met verwijzing naar ECLI:NL:HR:2002:AF2166 (Bollemeijer/TPG Post)), aldus NN Personeel.

5.18.

[verzoeker] betwist dat voor hem als ongebonden werknemer de CAO Ontslagcommissie bevoegd is toestemming te geven voor de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst.

5.19.

De kantonrechter overweegt dat uit de parlementaire geschiedenis naar voren komt dat de binding van werknemers aan de oordelen van een ontslagcommissie aan de orde is geweest en dat de regering zich daar (overigens niet geheel eenduidig) over heeft uitgelaten, maar niet in de zin die NN Personeel daaraan geeft. In verband met de vervanging van de term “toepasselijke cao” door de term “bij cao” in het wetsvoorstel, is door de regering opgemerkt dat het feit dat de werkgever gebonden is aan de cao waarmee een sectorale commissie is ingesteld, bepalend is voor de te volgen rechtsgang. Het is immers de werkgever die om toestemming moet vragen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het vervallen van een arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische reden. Het enkele feit dat de werknemer niet direct, door lidmaatschap van een vakbond of door algemeen verbindendverklaring, gebonden is aan de cao doet daar niet aan af. Zie: Kamerstukken II, 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 131-132. Daarmee is niets gezegd over de binding van de ongebonden werknemer aan (het oordeel van) de ontslagcommissie. De regering heeft bovendien onderkend dat er in geval van ongebonden werknemers problemen zouden kunnen bestaan doordat het onduidelijk zou zijn of zij gebonden zijn aan de ontslagcommissie en heeft in dat verband verwezen naar de – in de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten opgenomen – mogelijkheid om bepalingen van een cao over het instellen van een ontslagcommissie, gedurende een termijn van vijf jaar, algemeen verbindend te laten verklaren. Zie Kamerstukken I, 2013/14, 33 818, C, p. 22.

5.20.

Op grond van artikel 14 Wet CAO is NN Personeel, zoals zij stelt, verplicht de CAO NN ook waar het [verzoeker] betreft te volgen. Dat houdt echter nog niet in dat [verzoeker] gebonden is aan de CAO NN. Het heeft ermee te maken dat NN Personeel geen onderscheid mag maken tussen gebonden en ongebonden werknemers. Bovendien is het niet zo dat er
dusvoor haar een onaanvaardbare situatie ontstaat bij het vragen om toestemming om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te mogen opzeggen, althans dat valt niet in te zien zonder nadere onderbouwing van NN Personeel. Zij had bijvoorbeeld de door haar genoemde onaanvaardbare situatie kunnen voorkomen, door de bepalingen van de cao over het instellen van een ontslagcommissie algemeen verbindend te laten verklaren. De verwijzing naar ECLI:NL:HR:2002:AF2166 (Bollemeijer/TPG Post) kan hier niet tot een ander oordeel leiden. De in die uitspraak aan de orde zijnde casus wijkt op essentiële punten af van de voorliggende situatie. Partijen hebben nooit over de bevoegdheid van de CAO Ontslagcommissie overeenstemming bereikt. Het is daarnaast niet duidelijk waarom zou moeten worden aangenomen dat de bij de instelling van de CAO Ontslagcommissie betrokken vakbonden, rekening hebben gehouden met de belangen van ongebonden werknemers, zoals [verzoeker] .

Vernietiging

5.21.

Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter van oordeel is dat de CAO Ontslagcommissie niet bevoegd was om NN Personeel toestemming te verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] . De op die toestemming gebaseerde opzegging van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] door NN Personeel bij brief van 14 januari 2021, is dus niet rechtsgeldig en het verzoek van [verzoeker] om vernietiging van die opzegging zal worden toegewezen. Er is immers sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW en de opzegging door NN Personeel van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2021, te vernietigen.

5.22.

Het gevolg van de vernietiging is dat de arbeidsovereenkomst voortduurt (zodat herstel niet aan de orde is) en [verzoeker] recht heeft op doorbetaling van salaris en emolumenten. De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW zal ook worden toegewezen, omdat duidelijk is dat er geen salarisbetalingen hebben plaatsgevonden na 1 maart 2021 en er dus sprake is van te late betaling. Hiermee komt de kantonrechter aan behandeling van de overige (meer) subsidiaire verzoeken niet meer toe.

5.23.

NN Personeel zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

6.De beslissing

De kantonrechter:

- vernietigt de opzegging door NN Personeel van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] per 1 maart 2021;

- bepaalt dat NN Personeel aan [verzoeker] betaalt het salaris van € 4.567,28 bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten, vanaf 1 maart 2021 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW van 50% over het achterstallige salaris;

-veroordeelt NN Personeel tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op € 583,00 waarvan € 498,00 voor het salaris gemachtigde;

- wijst af het anders of meer verzochte;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. E.A.W. Schippers, kantonrechter en op 28 juli 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.