ECLI:NL:RBDHA:2021:7803

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/598886 / HA ZA 20-858

Vonnis in incident van 21 juli 2021

in de zaak van

[eiser], te [woonplaats] ,

eiser in conventie in de hoofdzaak,

verweerder in voorwaardelijke reconventie in de hoofdzaak,

verweerder in het incident,

advocaat mr. M.A. Hupkes te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar Cypriotisch recht

MAGNUM FX (CYPRUS) LTD., te Limassol, Cyprus,

gedaagde in conventie in de hoofdzaak,

eiseres in voorwaardelijke reconventie in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat mr. W.M. Schonewille te Den Haag.

Partijen zullen hierna [eiser] en Magnum FX genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 22 juli 2020, met producties;
de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid en verzoek tot aanhouding wegens litispendentie tevens houdende voorwaardelijke conclusie van antwoord en eis in reconventie in de hoofdzaak, met producties;
de conclusie van antwoord in het incident houdende exceptie van onbevoegdheid, tevens antwoord in het incidentele aanhoudingsverzoek ex art. 31 EU-Vo.1215/2012, verzoek tot prejudiciële vragen en verzoek tussentijds appel.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.De beoordeling in het incident tot onbevoegdheid en verzoek tot aanhouding

vordering in conventie in de hoofdzaak

2.1.

In de hoofdzaak vordert [eiser] - samengevat - :

I een verklaring voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, althans alsnog vernietiging van deze overeenkomst, althans een verklaring voor recht dat Magnum FX onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten, zodat Magnum FX is gehouden de door [eiser] betaalde bedragen terug te betalen, althans de geleden schade te vergoeden;

II Magnum FX te veroordelen tot betaling aan [eiser] van € 212.000, te vermeerderen met wettelijke rente;

III Magnum FX te veroordelen in de proceskosten en nakosten.

2.2.

[eiser] legt aan zijn vorderingen in de hoofdzaak - samengevat - het volgende ten grondslag. Partijen hebben een overeenkomst gesloten, die [eiser] in staat stelde om in uitzonderlijk riskante beleggingsproducten genaamd ‘Contracts for Difference’ te beleggen. Met deze contracten kocht [eiser] speculatieve posities ten opzichte van koerswijzigingen van bijvoorbeeld valuta. De overeenkomst met Magnum FX is op grond van artikel 3:40 lid 2 BW nietig omdat deze in strijd is met een dwingendrechtelijke regel die volgt uit het AFM-besluit van 18 april 2019. Dat besluit stelt namelijk een - door Magnum FX overschreden - limiet aan de
leveragedie aan beleggers mag worden aangeboden. Daarnaast heeft Magnum FX oneerlijke handelspraktijken toegepast op [eiser] en heeft [eiser] de overeenkomst om die reden vernietigd althans, de overeenkomst is vernietigbaar op grond van artikel 6:139j lid 3 BW. Magnum FX is daarom gehouden om de inleg terug te betalen op grond van onverschuldigde betaling dan wel om de door [eiser] geleden schade te vergoeden.

het bevoegdheidsincident

2.3.

Magnum FX vordert vóór alle weren dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. Zij stelt hiertoe dat de Cypriotische rechter bij uitsluiting bevoegd is om over het geschil tussen partijen te beslissen, omdat zij een daartoe strekkende forumkeuze hebben gedaan in overeenstemming met artikel 25 Brussel I bis-Vo^[1].

2.4.

[eiser] voert verweer tegen deze incidentele vordering. Volgens [eiser] is sprake van een consumentenovereenkomst zoals gedefinieerd in artikelen 17 lid 1 Brussel I bisVo, is geen forumkeuze gedaan in overeenstemming met artikel 19 Brussel I bis-Vo en heeft de rechtbank daarom rechtsmacht op grond van artikel 18 lid 1 Brussel I bis-Vo.

het aanhoudingsverzoek

2.5.

Op 2 september 2020 heeft Magnum FX een procedure tegen [eiser] aanhangig gemaakt bij de Cypriotische rechter. Magnum FX verzoekt om aanhouding van de onderhavige procedure op grond van artikel 29 lid 1 jo. 31 lid 2 Brussel I bis-Vo. Zij stelt daartoe dat de vorderingen in beide zaken hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten De procedures houden zo nauw verband met elkaar, dat zij tegelijkertijd en voor hetzelfde gerecht dienen te worden behandeld.

2.6.

Volgens [eiser] is aanhouding niet aan de orde gelet op het bepaalde in artikel 31 lid 4 Brussel I bisVo, aangezien de overeenkomst van partijen volgens [eiser] een consumentenovereenkomst is in de zin artikel 17 lid 1 van de Brussel I bis-Vo.

2.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

toepasselijkheid Brussel I bis-Verordening

2.8.

Zoals partijen ook hebben onderkend, valt de zaak onder het toepassingsbereik van Brussel I bis-Vo. Immers, de rechtsvordering is ingesteld na 9 januari 2015, de procedure betreft een handelszaak in de zin van artikel 1 lid 1 Brussel I bis-Vo en de zaak valt onder het formele toepassingsgebied van de Brussel I bis-Vo. Daarom regelt de Brussel I bis-Verordening of de rechtbank rechtsmacht heeft en of de zaak al dan niet moet worden aangehouden wegens litispendentie. De rechtbank mag in dit vonnis slechts over haar rechtsmacht oordelen, voor zover de procedure niet wegens litispendentie hoeft te worden aangehouden. De rechtbank zal daarom eerst ingaan op het aanhoudingsverzoek. Zij neemt daarbij het volgende tot uitgangspunt.

litispendentie

2.9.

Op grond van artikel 29 lid 1 Brussel I bis-Vo geldt als hoofdregel dat, wanneer voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, het gerecht waar de zaak als laatste aanhangig is gemaakt, zijn uitspraak aanhoudt totdat de bevoegdheid van het gerecht waar de zaak als eerste aanhangig is gemaakt, vaststaat. Op grond van artikel 31 lid 2 Brussel I bis-Vo wordt op deze hoofdregel een uitzondering gemaakt indien sprake is van een exclusieve forumkeuze. In dat geval houden alle lidstaatgerechten waar de zaak aanhangig is gemaakt, de zaak aan totdat het gerecht dat door middel van de forumkeuze is aangewezen, over de bevoegdheid heeft beslist. Ingevolge artikel 31 lid 4 Brussel I bis-Vo is de uitzondering van artikel 31 lid 2 Brussel I bis-Vo niet van toepassing indien sprake is van een consumentenovereenkomst in de zin van afdeling 4 van hoofdstuk II Brussel I bis-Vo, en de consument de eisende partij is. In dat geval geldt dus géén voorrang van de procedure bij de forumkeuzerechter.

consumentenovereenkomst

2.10.

Er is sprake van een consumentenovereenkomst in de zin van afdeling 4 van hoofdstuk II Brussel I bis-Vo als is voldaan aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden:

dat één van de contractanten een consument is die handelt in een kader dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd,
dat er daadwerkelijk een overeenkomst is gesloten tussen deze consument en een bedrijfs- of beroepsmatig handelende persoon, en
dat deze overeenkomst valt onder een van de in lid 1, onder a) tot en met c), van dat artikel 17 Brussel I bis- Vo bedoelde categorieën.

2.11.

Tussen partijen is alleen in geschil of in deze zaak aan de eerste voorwaarde is voldaan, dus of [eiser] aangemerkt kan worden als “consument” in de zin van artikel 17 Brussel I bis-Vo. Over dit begrip heeft het HvJEU diverse arresten gewezen, waaronder betrekkelijk recent de arresten Petruchová^[2]en AU/Reliantco^[3]. In de rechtspraak van het HvJEU is, voor zover hier relevant, het volgende bepaald:

het begrip „consument” moet restrictief worden uitgelegd op basis van de positie die de betrokken persoon in een bepaalde overeenkomst inneemt in verband met de aard en het doel van deze overeenkomst, en niet op basis van de subjectieve situatie van die persoon, aangezien één en dezelfde persoon voor sommige transacties als consument, en voor andere als ondernemer kan worden beschouwd;
alleen overeenkomsten die een individu los en onafhankelijk van enige bedrijfs- of beroepsmatige activiteit of doelstelling sluit met als enige doel te voldoen aan de eigen particuliere consumptiebehoeften, vallen onder de beschermende regeling van artikelen 17 tot en met 19 Brussel I bis-Vo;
deze bijzondere bescherming is niet gerechtvaardigd wanneer een overeenkomst wordt gesloten omwille van een bedrijfs- of beroepsmatige activiteit; dat is niet anders wanneer deze activiteit voor de toekomst is gepland;
niet relevant is of de consument zich op een specifieke manier gedraagt;
bij financiële dienstverleningsovereenkomsten betekent dit dat niet relevant is wat de waarde is van de verrichte transacties, de omvang van de risico’s op financiële verliezen, de eventuele kennis of deskundigheid van een persoon op het gebied van financiële instrumenten of zijn actieve gedrag bij dergelijke transacties, noch of de consument een groot aantal transacties heeft verricht in een relatief kort tijdsbestek of dat hij grote bedragen in die transacties heeft geïnvesteerd.
evenmin is relevant of de betreffende persoon een „niet-professionele belegger” is in de zin van artikel 4 lid 1 onder 12 van de MIFID I

2.12.

[eiser] heeft over de vraag of hij heeft gehandeld als consument in de dagvaarding onder meer gesteld dat hij via een e-mailbericht op de website van Magnum FX is terechtgekomen en dat hij, na het aanmaken van een account, is begonnen met kleinschalig handelen via Magnum FX waarbij de “trades” niet zelf worden gekozen, maar aangeraden en begeleid door accountmanagers van Magnum FX. Hij heeft bij Magnum FX spaargeld belegd, dat was bedoeld om zijn pensioen naar voren te halen en zijn dochter te helpen om een huis met een tuin te kopen.

2.13.

Hiertegenover heeft Magnum FX aangevoerd dat [eiser] , nadat hij aanvankelijk een
retail accountbij Magnum FX had, op 29 april 2020 heeft verzocht te worden aangemerkt als professionele cliënt in de zin van artikel 4 lid 1 sub 10 jo. bijlage II onder II van MiFID II^[5], met welk verzoek Magnum FX heeft ingestemd, zodat [eiser] met ingang van 29 april 2020 geen consument meer is in haar verhouding tot Magnum FX.

2.14.

Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende komen vast te staan dat [eiser] kan worden aangemerkt als consument in de zin van artikel 17 Brussel I bis-Vo. Daarvoor is het volgende redengevend:

- [eiser] is via een e-mailbericht op de website van Magnum FX terechtgekomen met de bedoeling om zijn spaargeld te laten renderen. Dit wijst niet op een beroeps- of bedrijfsmatige activiteit of doelstelling, maar op het handelen als consument;

- het zijn van een ‘professionele cliënt’ in de zin van MIFID I of MIFID II zegt iets over de ervaring die men heeft met beleggen en over de omvang van het te beleggen vermogen. Of iemand als consument kan worden aangemerkt wordt echter bepaald door het doel waarmee de beleggingsovereenkomst wordt gesloten. Ook een persoon met ervaring met beleggen en een groot te beleggen vermogen kan gelden als consument, als hij gaat beleggen voor zijn eigen consumptief gebruik, zoals hier het geval is;

- niet gesteld of gebleken is dat de handelsactiviteiten van [eiser] met de overgang naar het
professional accountwijzigden, waardoor hij niet langer in zijn eigen consumptie zou voorzien, maar bedrijfs- of beroepsmatig actief zou zijn.

2.15.

Anders dan Magnum FX heeft verzocht, ziet de rechtbank, mede in het licht van de arresten Petruchová en AU/Reliantco, geen aanleiding om een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen over het over belang van het
professional accountvan [eiser] voor de status als consument.

aanhouding wegens litispendentie

2.16.

Nu de rechtbank van oordeel is dat de overeenkomst van partijen een consumentenovereenkomst is, met [eiser] als consument, mist artikel 31 lid 2 Brussel I bis-Vo toepassing en geldt de hoofdregel van artikel 29 Brussel I bis-Vo. De procedure te Cyprus vormt daarmee geen reden voor aanhouding van de hoofdzaak in de onderhavige procedure.

artikel 18 lid 1 Brussel I bis-Vo

2.17.

Op grond van artikel 18 lid 1 Brussel I bis-Vo kan de rechtsvordering die door een consument wordt ingesteld tegen de wederpartij bij de overeenkomst, mede worden gebracht voor het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft. Gelet op de woonplaats van [eiser] is dat de rechtbank Den Haag. Op grond van artikel 19 Brussel I bis-Vo kan slechts bij forumkeuze van artikel 18 Brussel I bis-Vo worden afgeweken in enkele specifiek in dat artikel genoemde gevallen. Gesteld noch gebleken is dat een van die gevallen zich hier voordoet. De forumkeuze waarop Magnum FX zich heeft beroepen, staat daarom niet in de weg aan rechtsmacht van deze rechtbank op basis van artikel 18 lid 1 Brussel I bis-Vo. De vordering in het incident zal dus worden afgewezen.

tussentijds hoger beroep?

2.18.

Magnum FX heeft de rechtbank verzocht om tegen dit vonnis tussentijds hoger beroep open te stellen. Zij betoogt daartoe, samengevat, dat sprake is van complexe materie, zodat een inhoudelijk debat tijds- en kostenintensief zal zijn. Beide partijen zijn erbij gebaat dat er eerst en vooraf definitief is beslist over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, zodat dit complexe feitelijke en juridische debat niet (achteraf) bij de onbevoegde rechter blijkt te zijn gevoerd en partijen nodeloos kosten hebben moeten maken.

2.19.

Volgens [eiser] leidt het openstellen van tussentijds hoger beroep tot onredelijke vertraging van de procedure.

2.20.

Op grond van artikel 337 Rv geldt als uitgangspunt dat van een tussenvonnis zoals hier aan de orde, hoger beroep slechts tegelijk met dat van het eindvonnis kan worden ingesteld. Dit heeft als reden dat het tussentijds aanwenden van rechtsmiddelen leidt tot vertraging van de procedure en daarom als regel achterwege dient te blijven. Processuele doelmatigheid is in beginsel geen grond voor een uitzondering op deze hoofdregel.^[6]

2.21.

Voor een zodanige uitzondering is - met het oog op de rechtszekerheid - slechts ruimte indien bijzondere procesrechtelijke redenen daartoe nopen. De bevoegdheid tot het maken van een uitzondering op bedoelde hoofdregel is overgelaten aan het procesbeleid van de rechter. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door Magnum FX aangevoerde redenen onvoldoende zwaarwegend om van de hoofdregel af te wijken. De rechtbank wijst het verzoek daarom af.

2.22.

De beslissing over de proceskosten in het incident houdt de rechtbank aan totdat in de hoofdzaak is beslist.

3.De beslissing

De rechtbank

in het incident

3.1.

wijst de vordering af;

3.2.

houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindvonnis in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak

3.3.

verwijst de zaak naar de rol van 1 september 2021 voor het nemen van de conclusie van antwoord in reconventie;

3.4.

bepaalt dat de zaak daarna op de rol zal komen van 26 januari 2022 voor het gelasten van een mondelinge behandeling.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.S. Honée en in het openbaar uitgesproken door mr. D.

Nobel, rolrechter, op 21 juli 2021.^[7]