ECLI:NL:RBDHA:2021:7619

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/607497 / KG ZA 21-146

Vonnis in kort geding van 20 juli 2021

in de zaak van

[eiseres], handelend onder de naam
KAPSALON PROMISE,

wonende te [woonplaats 1] en zaakdoende te Leiden,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. A. Hashem Jawaheri te Amsterdam,

tegen

[gedaagde], handelend onder de naam
KAPSALON PROMISE 1,

wonende te [woonplaats 2] en zaakdoende te Leiden,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. E. Balikci te Den Haag.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.Inleiding

1.1.

[eiseres] en [gedaagde] hebben op dit moment allebei een kapperszaak in het centrum van Leiden waarvoor zij dezelfde naam gebruiken: Kapsalon Promise. Het enige verschil is dat [gedaagde] de naam schrijft met het cijfer 1 erachter. Zij willen allebei dat de ander een andere naam gaat gebruiken, omdat het verwarrend is voor het publiek als zij op zo’n korte afstand van elkaar een kapperszaak hebben met dezelfde naam. Daarom heeft [eiseres] de kort geding rechter in deze zaak (ook wel: de voorzieningenrechter) gevraagd (‘in conventie’) om [gedaagde] te verbieden de naam te gebruiken. In reactie daarop (‘in reconventie’) heeft [gedaagde] de voorzieningenrechter juist gevraagd om [eiseres] te verbieden de naam te gebruiken.

1.2.

De voorzieningenrechter beslist in dit vonnis dat het [gedaagde] (en niet [eiseres] ) is die voorlopig moet stoppen met het gebruik van de naam Kapsalon Promise voor haar kapperszaak. Aan [gedaagde] wordt daarom een verbod opgelegd om gebruik te maken van die naam. Die beslissing is voorlopig omdat het hier gaat om een kort geding procedure: een korte procedure voor een situatie die spoedeisend is. De beslissing is bedoeld om te bepalen wat er moet gebeuren in de periode na het vonnis, totdat een andere rechter (de bodemrechter) in een volledige procedure de zaak heeft beoordeeld. [eiseres] dient binnen zes maanden na dit vonnis een procedure bij de bodemrechter te starten. Als zij dat niet doet, kan het aan [gedaagde] opgelegde verbod haar kracht verliezen.

1.3.

De voorzieningenrechter legt hierna uit hoe en waarom zij tot dit oordeel is gekomen. Onder ‘de procedure’ wordt nu eerst op een rijtje gezet wat het verloop van de kort geding procedure is geweest. Vervolgens staat onder ‘de feiten’ waar partijen het over eens zijn en wat vast staat dat in de aanloop naar deze procedure tussen hen is gebeurd. De voorzieningenrechter gaat in haar oordeel van die feiten uit. Daarna wordt onder ‘het geschil’ weergegeven wat de vorderingen van [eiseres] en [gedaagde] precies zijn en waarom zij menen daar recht op te hebben. Uiteindelijk licht de voorzieningenrechter onder ‘de beoordeling’ haar oordeel op alle vorderingen toe, om de beslissingen die daaruit volgen dan bij elkaar weer te geven onder ‘de beslissing’.

2.De procedure

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de aanvraag voor een kort geding van 15 februari 2021;
de e-mail van de griffie van 11 maart 2021, waarbij [eiseres] is bericht dat het kort geding is gepland op 28 mei 2021 en dat de dagvaarding met de ‘Instructies rechtbank Den Haag in IE kort geding zaken’ (hierna: de Instructies) (met data en termijnen voor het verschijnen en indienen van stukken) uiterlijk op 16 maart 2021 aan [gedaagde] dient te worden betekend;
de beslissing van de voorzieningenrechter van 27 mei 2021 dat de geplande mondelinge behandeling op 28 mei 2021 geen doorgang zal vinden, omdat de Instructies niet door [eiseres] aan [gedaagde] zijn betekend, [gedaagde] daardoor niet op de hoogte was van de wijze en tijdstip van verschijnen in dit kort geding en [gedaagde] ervoor heeft gekozen niet vrijwillig bij de mondelinge behandeling op 28 mei 2021 te verschijnen;
de e-mails van 27 en 28 mei 2021 waarbij [eiseres] en [gedaagde] zijn verzocht verhinderdata op te geven en op basis van de vervolgens opgegeven verhinderdata een digitale zitting is gepland op 29 juni 2021;
de opnieuw, met de juiste Instructies, betekende dagvaarding van 8 juni 2021, met producties EP01-EP10;
de conclusie van antwoord van [gedaagde] , ingekomen bij e-mail van 15 juni 2021, waarin een vordering in reconventie is opgenomen, met producties GP01-GP06;
de reactieve producties van [eiseres] , overgelegd bij e-mail van 22 juni 2021, met vier producties, die EP11-EP14 zullen worden genoemd;
de schriftelijke pleitnota van [eiseres] , ingekomen bij e-mail van 25 juni 2021;
de schriftelijke pleitnota van [gedaagde] , ingekomen bij e-mail van 27 juni 2021;
de proceskostenoverzichten van beide partijen, ingekomen bij e-mails van 28 juni 2021.

2.2.

Op 29 juni 2021 heeft de mondelinge behandeling (vanwege het COVID-19 virus op digitale wijze) plaatsgevonden. Daarbij zijn verschenen [eiseres] , bijgestaan door
mr. A. Hashem Jawaheri, en [gedaagde] , bijgestaan door mr. E. Balikci.

2.2.1.

Bij de mondelinge behandeling heeft [eiseres] aangekaart dat [gedaagde] de schriftelijke pleitnota te laat zou hebben ingediend. Volgens de Instructies had [gedaagde] de pleitnota uiterlijk op vrijdag 25 juni 2021 om 10.00 uur moeten indienen, maar dat deed zij pas op zondag 27 juni 2021 laat in de avond. Volgens [eiseres] zou de schriftelijke pleitnota moeten worden geweigerd, aangezien mr. Hashem Jawaheri nu (te) weinig tijd heeft gehad om voor de mondelinge behandeling de pleitnota met [eiseres] te bespreken. Daarnaast moet er volgens [eiseres] vanuit worden gegaan dat [gedaagde] de hoogte van de proceskosten niet heeft opgegeven, omdat zij ook daarmee te laat was.

2.2.2.

De voorzieningenrechter heeft het bezwaar tegen de schriftelijke pleitnota van [gedaagde] verworpen om de reden dat [eiseres] door het indienen daarvan op 27 in plaats van op 25 juni 2021 niet in haar procesbelang is geschaad. [eiseres] was met de op 15 juni 2021 ontvangen conclusie van antwoord namelijk al ruim voor 25 juni 2021 op de hoogte van het standpunt van [gedaagde] en de korte schriftelijke pleitnota van [gedaagde] bevat ook geen nieuwe standpunten ten opzichte van die conclusie van antwoord. [gedaagde] had er in dit geval ook voor kunnen kiezen geen schriftelijke pleitnota in te dienen, maar haar standpunt bij de mondelinge behandeling van 29 juni 2021 nader te verwoorden.

2.2.3.

De voorzieningenrechter heeft de beslissing over de opmerking van [eiseres] over de proceskostenopgave van [gedaagde] uitgesteld tot het vonnis.

2.3.

De voorzieningenrechter heeft aan het einde van de mondelinge behandeling bepaald dat dit vonnis vandaag zal worden gewezen.

3.De feiten

3.1.

[gedaagde] heeft in de [pand1] in Leiden een kapperszaak gedreven onder de naam ‘Kapsalon Promise’. Voordat zij op de [pand1] met haar kapperszaak begon, werd sinds 2003 op hetzelfde adres en onder dezelfde naam al een kapperszaak gedreven door ene [X] (hierna ook: de oude eigenaar). [gedaagde] heeft de kapperszaak op enig moment van hem overgenomen. Het pand werd door (de oude eigenaar en vervolgens door) [gedaagde] gehuurd.

3.2.

[eiseres] heeft meerdere jaren als kapster gewerkt in de kapperszaak van [gedaagde] aan de [pand1] in Leiden.

3.3.

Nadat [gedaagde] had aangegeven te willen stoppen met de kapperszaak, hebben [gedaagde] en [eiseres] gesprekken gevoerd over een overname daarvan door [eiseres] . Zij hebben uiteindelijk overeenstemming bereikt en een handgeschreven contract opgesteld dat door hen beiden (en door twee familieleden van [eiseres] ) is ondertekend. Het contract bestaat
– voor zover van belang – uit de volgende tekst:

Betreft overname Kapsalon Promise te Leiden

[pand1] (…)

Hierbij betaal ik vandaag [eiseres] (29/02/20) € 25.000,- (vijfentwintigduizend euro) aanmvr. [gedaagde] om de overname van Kapsalon Promise af te ronden.

De resterende € 15.000,- (vijftienduizend euro) heb ik op 22/02/20 overgemaakt naar rekening van [gedaagde] .

€ 6.000,- (zesduizend euro) wordt nog overgemaakt op rekening [gedaagde] (bedrag voor borg).

3.4.

Op 29 februari 2020 hebben [eiseres] en de eigenaar van het pand aan de [pand1] in Leiden een huurovereenkomst ondertekend voor het pand (hierna: de huurovereenkomst), in welke overeenkomst onder het kopje ‘Bijzonder bepalingen’ de volgende tekst is opgenomen en waaronder [gedaagde] ook haar handtekening heeft gezet:

Deze huurovereenkomst is opgesteld omdat mevrouw [gedaagde] (…) een bedrijfsopvolger heeft gevonden in mevrouw [eiseres] . Met het ondertekenen van dit artikel geeft mevrouw [gedaagde] aan akkoord te gaan met deze nieuwe huurovereenkomst alsook met de inhoud daarvan en haar bestaande huurovereenkomst op te zeggen met ingang van de ingangsdatum van deze overeenkomst. Partijen verlenen elkaar over en weer kwijting t.a.v. de vorige huurovereenkomst.

3.5.

[eiseres] heeft screen shots overgelegd die met haar telefoon zijn gemaakt van in februari en maart 2020 gevoerde WhatsApp-gesprekken met steeds dezelfde persoon over
– onder andere – de borg voor het gehuurde pand aan de [pand1] , sleutels en een nog op te halen bank. Hieronder zijn enkele delen van de uitgewisselde berichten opgenomen, waarbij de tekst van [eiseres] steeds rechts (tegen de groene achtergrond) is te lezen.

op 3 maart 2020:

nadat de andere persoon op 4 maart 2020 kopieën heeft gestuurd van de huurovereenkomst:

op 17 maart 2020:

en op 28 maart 2020:

3.6.

[eiseres] is na de overname de naam ‘Kapsalon Promise’ (hierna: de handelsnaam) voor de kapperszaak aan de [pand1] in Leiden blijven gebruiken.

3.7.

Op 2 november 2020 is [gedaagde] aan de [pand2] in Leiden een kapperszaak begonnen onder de naam ‘Kapsalon Promise 1’. Met een poster, via Instagram en op de voorgevel van het pand heeft [gedaagde] de opening van haar kapperszaak op deze locatie op de volgende manier aangekondigd.

3.8.

[gedaagde] heeft screen shots overgelegd van tussen [eiseres] en een persoon die zich ‘ [X] ’ noemt op 4 en 6 november 2020 uitgewisselde WhatsApp-berichten, waarvan hieronder delen zijn opgenomen. De berichten van [eiseres] staan steeds links (tegen de witte achtergrond).

3.9.

Bij brief van 13 november 2020 heeft Kapsalon Promise V.O.F. met als onderwerp ‘Inbreuk (beeld)merk Promise’ aan [eiseres] geschreven dat het haar niet is toegestaan de naam ‘Promise’ voor haar kapperszaak te gebruiken.

3.10.

Kapsalon Promise V.O.F. (hierna: de VOF) is blijkens een uittreksel van het register van de Kamer van Koophandel gevestigd in Drachten. De VOF maakt (onder meer) gebruik van het internetadres www.kapsalonpromise.nl. Volgens de aan dat internetadres gekoppelde website heeft de VOF op dit moment twaalf vestigingen in het noorden van Nederland, zoals in Drachten, Emmen, Franeker, Groningen, Veendam en Zuidhorn, en één vestiging in Leiden. Zowel het adres aan de [pand1] in Leiden (onder het tabblad ‘Home’ bij de locatie Leiden) als het adres aan de [pand2] in Leiden (onder het tabblad ‘Alle Salons’ bij de vermelding van Kapsalon Promise in Leiden) is als locatie van de VOF op de website van de VOF te vinden.

3.11.

De VOF is houdster van het hieronder weergegeven op 5 mei 2016 onder nummer 990954 ingeschreven Benelux beeldmerk, voor onder meer klasse 14, waaronder diensten van kapsalons (hierna: het merk).

3.12.

Bij brief van 23 maart 2020 (waaraan bij e-mail van 29 april 2020 is herinnerd) heeft een advocaat namens de VOF [eiseres] verzocht te stoppen met het gebruik van de handelsnaam en aangegeven dat een gerechtelijke procedure zal worden gestart als zij aan dat verzoek geen gehoor geeft. Bij e-mail van 29 april 2021 heeft mr. Hashem Jawaheri namens [eiseres] op deze brief gereageerd. [eiseres] heeft geen gehoor gegeven aan het verzoek. Zij is (nog) niet door de VOF in een gerechtelijke procedure betrokken.

3.13.

In deze procedure is door [gedaagde] een schriftelijke verklaring ingebracht, die is gedateerd 26 mei 2021 en is ondertekend op naam van de twee vennoten van de VOF. Die verklaring luidt als volgt:

Geachte heer/mevrouw,

Wij zijn de vennoten van Kapsalon Promise VOF en wij hebben deze handelsnaam ook gedeponeerd in het merkenregister. Wij hebben [gedaagde] eerst aan de [pand1] nu aan de [pand2] in Leiden, licentie verleend om onze handelsnaam te mogen gebruiken. Wij waren op de hoogte van de verkoop van de kapsalon aan de [pand1] aan mevrouw [eiseres] . Wij hebben mevrouw [eiseres] geen toestemming verleend om onze handelsnaam die wij in nu al bijna twintig jaar hebben opgebouwd, te gebruiken. Mevrouw [eiseres] was hiervan ook op de hoogte en heeft aangegeven na verkoop zo snel mogelijk de naam te veranderen en alle uitingen op het pand te verwijderen. Tot op heden heeft zij dit geweigerd. Wij hebben dan ook een advocaat ingeschakeld die haar hierop heeft aangesproken, helaas zonder resultaat. Wij zullen binnenkort ook een rechtszaak starten tegen mevrouw [eiseres] in verband met het onrechtmatig gebruik van onze handelsnaam.

3.14.

De kapperszaak van [eiseres] aan de [pand1] en de kapperszaak van [gedaagde] aan de [pand2] bevinden zich beide in het centrum van Leiden op drie minuten loopafstand (230 meter) van elkaar.

4.Het geschil

in conventie en in reconventie

4.1.

In conventie vordert [eiseres] dat de voorzieningenrechter, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, [gedaagde] verbiedt om, met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis, gebruik te maken van de handelsnaam (met de toevoeging van het cijfer 1), op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat zij dit verbod overtreedt, met een maximum van € 30.000,-, en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure op de voet van artikel 1019h Rv^[1].

4.2.

[eiseres] voert ter onderbouwing van haar vordering aan dat [gedaagde] in strijd handelt met artikel 5 Hnw^[2]door de handelsnaam voor haar kapperszaak aan de [pand2] in Leiden te gebruiken, althans dat zij onrechtmatig handelt door die naam te gebruiken. [eiseres] maakt namelijk sinds de overname van de kapperszaak aan de [pand1] op 29 februari 2020 al met recht gebruik van de handelsnaam voor een kapperszaak in Leiden. Op die datum heeft [gedaagde] de kapperszaak, inclusief de handelsnaam, immers aan [eiseres] overgedragen. Door daarna op slechts drie minuten loopafstand een nieuwe kapperszaak te starten, met precies dezelfde handelsnaam, alleen met het cijfer 1 erachter, heeft [gedaagde] veroorzaakt dat verwarring bij het publiek onvermijdelijk is. [gedaagde] heeft er ook op andere manieren opzettelijk voor gezorgd dat klanten geen onderscheid kunnen maken tussen de beide kapperszaken. Zo heeft zij bijvoorbeeld met een poster en haar Instagram-account gewezen op een ‘nieuwe locatie’ van Kapsalon Promise en heeft zij de vervoerder van de shuttlebussen in het centrum van Leiden laten weten dat Kapsalon Promise van locatie is veranderd. [eiseres] heeft het klantenbestand van haar kapperszaak aan de [pand1] hierdoor zien halveren, terwijl zij voor die kapperszaak € 40.000,- aan [gedaagde] heeft betaald.

4.3.

[gedaagde] voert verweer tegen de vordering van [eiseres] . Volgens [gedaagde] had [eiseres] na de overname niet het recht om de handelsnaam te blijven gebruiken voor haar kapperszaak aan de [pand1] . De handelsnaam behoorde namelijk niet aan [gedaagde] toe maar aan de VOF, zodat deze naam geen onderdeel uitmaakte van de overname van de kapperszaak aan de [pand1] door [eiseres] . [eiseres] wist dat volgens [gedaagde] ook. Met [eiseres] is uitdrukkelijk overeen gekomen dat zij op zoek zou gaan naar een andere naam voor de kapperszaak. [eiseres] heeft ook geen toestemming van de VOF gekregen om de handelsnaam te gebruiken, aldus [gedaagde] .

4.4.

In reconventie vordert [gedaagde] dat de voorzieningenrechter, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, [eiseres] verbiedt om, met ingang van zeven dagen na de betekening van dit vonnis, gebruik te maken van de handelsnaam, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat zij in strijd met dit verbod handelt, en met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure op de voet van artikel 1019h Rv.

4.5.

[gedaagde] voert ter onderbouwing van haar vordering aan dat het juist [eiseres] is die in strijd handelt met artikel 5 Hnw door de handelsnaam voor haar kapperszaak aan de [pand1] te gebruiken, althans dat zij onrechtmatig handelt door die naam te gebruiken. Op het moment van de overname had de VOF de handelsnaam namelijk al in gebruik voor haar landelijke keten van kapperszaken. Het recht op het gebruik van die naam is uitdrukkelijk niet op [eiseres] overgegaan bij de overname van de kapperszaak en zij heeft geen toestemming van de VOF om die naam te gebruiken. Het is dan ook [eiseres] die met het blijvende gebruik van de handelsnaam voor haar kapperszaak aan de [pand1] zorgt voor verwarring bij het publiek.

4.6.

Het verweer van [eiseres] tegen de vordering van [gedaagde] in reconventie komt overeen met de reden voor het instellen van de vordering in conventie.

4.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

in conventie en in reconventie

Artikel 5 Hnw

5.1.

De vraag die in deze zaak centraal staat is wie het recht heeft om de handelsnaam voor haar kapperszaak in Leiden te blijven gebruiken en wie met het gebruik van die naam moet stoppen. [eiseres] en [gedaagde] zijn het er over eens dat het gebruik van de handelsnaam voor beide kapperszaken, die zich op een heel korte afstand van elkaar in het centrum van Leiden bevinden, ongewenst is en dat het gevaar bestaat dat het publiek de kapperszaken met elkaar zal verwarren (of aan die naam nu het cijfer 1 wordt toegevoegd of niet). Zowel [eiseres] als [gedaagde] meent met een beroep op artikel 5 Hnw de ander het gebruik van de handelsnaam (in het geval van [gedaagde] met toevoeging van het cijfer 1) te doen verbieden.

5.2.

Op grond van artikel 5 Hnw is het verboden een handelsnaam te voeren, die, vóórdat de onderneming onder die naam werd gedreven, al door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover daardoor, in verband met de aard van de beide ondernemingen en de plaats waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is. Anders gezegd, kan in het geval van (nagenoeg) dezelfde handelsnaam, zoals in deze zaak, een beroep op dit artikel slagen als 1) de een de handelsnaam rechtmatig voerde, 2) de ander de handelsnaam daarna is gaan gebruiken en 3) daardoor verwarringsgevaar is ontstaan.

De volgorde van gebruik: de VOF, toen [eiseres] en daarna [gedaagde]

5.3.

Als het gaat om de volgorde van gebruik van de handelsnaam, staat vast dat toen [eiseres] de kapperszaak aan de [pand1] overnam van [gedaagde] , de handelsnaam al voor kapperszaken werd gebruikt door de VOF, in elk geval voor twaalf vestigingen in het noorden van Nederland (zie rov. 3.10). Ook lijkt vast te staan dat de VOF na de overname van de kapperszaak aan de [pand1] geen vestiging (meer) had in Leiden, dan wel omdat [eiseres] de handelsnaam voor de kapperszaak aan de [pand1] op 29 februari 2020 heeft overgenomen (zoals [eiseres] stelt), dan wel omdat [eiseres] geen toestemming had van de VOF voor het gebruik van de handelsnaam (zoals [gedaagde] stelt). Na de overname van de kapperszaak aan de [pand1] tot aan de opening van de kapperszaak aan de [pand2] , maakte de VOF dus gebruik van de handelsnaam voor kapperszaken in het noorden van Nederland en maakte [eiseres] tegelijkertijd van diezelfde handelsnaam gebruik voor haar kapperszaak aan de [pand1] in Leiden. Toen [gedaagde] later in 2020 besloot om opnieuw een kapperszaak in Leiden te beginnen en op 2 november 2020 de kapperszaak aan de [pand2] opende, werd de handelsnaam in Leiden dus al (namelijk: na de overname nog steeds) gebruikt voor de kapperszaak van [eiseres] aan de [pand1] . Die volgorde van gebruik van de handelsnaam is van belang voor de vraag wie kan worden aangemerkt als “de een” als bedoeld in de hiervoor onder 1) genoemde voorwaarde, en wie als “de ander” als bedoeld in de hiervoor onder 2) genoemde voorwaarde in het kader van artikel 5 Hnw.

5.4.

Zo meent [eiseres] dat het [gedaagde] kan worden verboden om de handelsnaam te gebruiken voor haar kapperszaak aan de [pand2] omdat op het moment dat [gedaagde] die kapperszaak begon, [eiseres] de handelsnaam al gebruikte in Leiden. Voor de beoordeling van de vordering van [eiseres] gaat het daarom om de oudere onderneming van [eiseres] aan de [pand1] (“de een”) ten opzichte van de jongere onderneming van [gedaagde] aan de [pand2] (“de ander”). Dat door het latere gebruik van de handelsnaam voor de kapperszaak van [gedaagde] aan de [pand2] gevaar voor verwarring bij het publiek tussen die kapperszaken is ontstaan (en dus voldaan is aan de voorwaarde onder 3)), is – zoals hiervoor onder 5.1 al gezegd – niet in geschil. Dat betekent dat het beroep van [eiseres] op artikel 5 Hnw kan slagen als [eiseres] de handelsnaam na de overname van de kapperszaak aan de [pand1] op 29 februari 2020 rechtmatig is gaan voeren (zoals bedoeld in de onder 1) genoemde voorwaarde bij de toets van artikel 5 Hnw).

5.5.

In de optiek van [gedaagde] had [eiseres] na de overname niet het recht om gebruik te blijven maken van de handelsnaam, zodat niet voldaan wordt aan voorwaarde 1). Zij heeft daarvoor eigenlijk twee redenen aangevoerd. De eerste reden is dat de handelsnaam al toebehoorde aan de VOF en [eiseres] geen toestemming zou hebben gekregen van de VOF om de handelsnaam te (blijven) gebruiken. Dat er al iemand anders was die de handelsnaam gebruikte voordat [eiseres] na de overname besloot de handelsnaam voor de kapperszaak aan de [pand1] te behouden, betekent echter nog niet dat dat onrechtmatig was. Daarvoor is nodig dat [eiseres] met het voortgezette gebruik van de handelsnaam inbreuk heeft gemaakt op de rechten van de VOF. De voorzieningenrechter begrijpt dit argument daarom zo dat [gedaagde] meent dat [eiseres] in strijd handelt met artikel 5 Hnw of inbreuk maakt op het merk van de VOF door de handelsnaam voor haar kapperszaak te blijven voeren. De tweede reden is dat met [eiseres] zou zijn afgesproken dat zij voor de kapperszaak aan de [pand1] een andere handelsnaam zou kiezen. Om deze twee redenen meent [gedaagde] dat [eiseres] haar niet kan doen verbieden om de handelsnaam voor haar kapperszaak aan de [pand2] te gebruiken.

5.6.

Met het beroep op artikel 5 Hnw verzet [gedaagde] zich niet alleen tegen het door [eiseres] gevorderde verbod, maar meent zij andersom dat een verbod voor [eiseres] op zijn plaats is. Aangezien [gedaagde] zich vanwege de gestelde oudere rechten van de VOF op de handelsnaam op dit artikel beroept om [eiseres] het gebruik van de handelsnaam te beletten, gaat het bij de vordering van [gedaagde] dus om de oudere VOF (“de een”) ten opzichte van de jongere onderneming van [eiseres] aan de [pand1] (“de ander”). Voor een succesvol beroep van [gedaagde] op artikel 5 Hnw is dan ook nodig dat door het gebruik van [eiseres] na de overname gevaar voor verwarring bij het publiek tussen de kapperszaak van [eiseres] en de kapperszaken van de VOF is ontstaan (volgens de onder 3) genoemde voorwaarde van de toets van artikel 5 Hnw). Dat de VOF de handelsnaam al rechtmatig voerde voor kapperszaken vóórdat [eiseres] de kapperszaak aan de [pand1] overnam, lijkt geen punt van discussie.

5.7.

Als [eiseres] in strijd met de gestelde rechten van de VOF op de handelsnaam die naam voor haar kapperszaak aan de [pand1] is blijven gebruiken, moet het door haarzelf gevorderde verbod worden afgewezen (omdat zij de handelsnaam niet rechtmatig voerde; het verweer van [gedaagde] tegen de vordering van [eiseres] in conventie) en kan het door [gedaagde] gevorderde verbod worden toegewezen (omdat haar beroep op artikel 5 Hnw in reconventie slaagt). De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat op dit moment geen inbreuk door [eiseres] op de rechten van de VOF aangenomen kan worden. De reden daarvoor is als volgt.

Is het gebruik van de handelsnaam door [eiseres] in strijd met het recht van de VOF op de handelsnaam?

5.8.

Vooropgesteld moet worden dat [gedaagde] het beroep op de oudere rechten van de VOF in eigen naam en niet namens de VOF doet. [gedaagde] heeft wel een verklaring van (de vennoten van) de VOF overgelegd, maar daarin staat dat de VOF binnenkort zelf een rechtszaak zal starten tegen [eiseres] .

5.9.

Mits als belanghebbende aan te merken, kan ook een ander dan degene aan wie de oudere handelsnaam ‘toebehoort’ een beroep op artikel 5 Hnw doen. Aangenomen dat [gedaagde] inderdaad zo’n belanghebbende is, kan zij dus met een verwijzing naar de handelsnaam van de VOF tegen het gebruik van de handelsnaam door [eiseres] opkomen. Zoals hiervoor al aangehaald, is voor een succesvol beroep van [gedaagde] op artikel 5 Hnw nodig dat door het gebruik van [eiseres] na de overname op 29 februari 2020 gevaar voor verwarring bij het publiek tussen de kapperszaak van [eiseres] en de kapperszaken van de VOF is ontstaan (volgens de onder 3) genoemde voorwaarde van de toets van artikel 5 Hnw). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het tussen [eiseres] en [gedaagde] in dit kort geding gevoerde debat echter onvoldoende basis vormen voor de conclusie dat die voorwaarde is vervuld.

5.10.

[gedaagde] heeft er weliswaar op gewezen dat de VOF een ‘landelijke keten’ is en dat de handelsnaam door de VOF sinds begin jaren 2000 wordt gevoerd, waarmee zij kennelijk wil zeggen dat de handelsnaam bekend is in (heel) Nederland en dus ook met succes ingeroepen kan worden tegen het gebruik van die handelsnaam in Leiden, maar dit wordt verder niet uitgewerkt of onderbouwd. Duidelijk is (blijkens haar aan het internetadres www.kapsalonpromise.nl gekoppelde website, welke website de voorzieningenrechter tijdens de mondelinge behandeling met partijen heeft bekeken) dat de VOF de handelsnaam gebruikt voor meerdere vestigingen van kapperszaken in Nederland, maar die vestigingen bevinden zich eigenlijk allemaal in het noorden van Nederland. Na de overname door [eiseres] van de kapperszaak in de [pand1] , had de VOF geen vestiging (meer) in Leiden. Dat de VOF een landelijke keten is met bekendheid in het hele land, wiens handelsnaam daarom geacht kan worden ook in Leiden werking te hebben, ziet de voorzieningenrechter dan ook niet zonder meer in. Nu om die reden niet aangenomen kan worden dat voldaan wordt aan de voorwaarde van verwarringsgevaar, kan het beroep van [gedaagde] op artikel 5 Hnw in deze procedure niet slagen.

5.11.

Omdat [gedaagde] geen houdster is van het merk van de VOF (zie rov. 3.11), kan zij zich zonder procesvolmacht van de VOF niet op inbreuk op dit merk door [eiseres] beroepen. Of het gebruik van de handelsnaam in strijd is met het merk, is dan ook een vraag die in deze procedure niet beantwoord kan worden. Het merk kan om die reden geen rol spelen bij de in dit kort geding te beantwoorden vraag of [eiseres] of [gedaagde] moet stoppen met het gebruik van de handelsnaam.

5.12.

Dit brengt mee dat het beroep van [gedaagde] op artikel 5 Hnw, zowel genoemd als verweer tegen het door [eiseres] gevorderde verbod als genoemd als grondslag voor het door haarzelf gevorderde verbod, geen doel treft. De vraag die dan overblijft is of met [eiseres] is afgesproken dat zij voor de kapperszaak aan de [pand1] een andere handelsnaam zou kiezen. Zoals hieronder zal worden uitgelegd, rechtvaardigt dat wat nu bekend is over de gemaakte afspraken bij de overname niet de conclusie dat is afgesproken dat [eiseres] de handelsnaam voor de kapperszaak aan de [pand1] zou veranderen.

Is bij de overname afgesproken dat [eiseres] een andere handelsnaam zou kiezen?

5.13.

Dat de afspraak zou zijn gemaakt dat [eiseres] een andere handelsnaam zou kiezen, valt niet af te leiden uit de op schrift gestelde afspraken over de overname van de kapperszaak aan de [pand1] . Het handgeschreven contract (zie rov. 3.3) bepaalt niet meer dan dat sprake is van een ‘overname van Kapsalon Promise’ en tegen welke prijs die overname plaats vindt. Volgens de bijzondere bepaling in de huurovereenkomst die ook door [gedaagde] is ondertekend (zie rov. 3.4), kan [eiseres] worden aangemerkt als ‘bedrijfsopvolger’. Als juist is, zoals [gedaagde] stelt, dat met [eiseres] uitdrukkelijk is overeengekomen dat zij de kapperszaak aan de [pand1] over zou nemen maar daarvoor op zoek zou gaan naar een andere naam, dan zou het voor de hand hebben gelegen een dergelijke afspraak in het contract op te nemen. Een specifieke voorwaarde over het na deze overname voortzetten van de kapperszaak aan de [pand1] onder een andere naam, maakt echter geen onderdeel uit van de in deze procedure ingebrachte schriftelijke afspraken.

5.14.

Ook uit de rond de overname van de kapperszaak aan de [pand1] met [eiseres] gevoerde WhatsApp-gesprekken (zie rov. 3.5) blijkt niets van een speciale afspraak over de handelsnaam. Die berichten zijn weliswaar overgelegd door [eiseres] , en niet door [gedaagde] om haar stelling van uitdrukkelijke afspraken over de handelsnaam te onderbouwen, maar volgens [gedaagde] gaat het wel om gesprekken met de oude eigenaar, die een familielid zou zijn van de vennoten van de VOF, en iets te zeggen zou hebben over het gebruik van de handelsnaam. Als dat al juist is, rept hij in deze gesprekken in elk geval met geen woord over het wijzigen van de handelsnaam door [eiseres] . Het gaat in die gesprekken alleen maar over praktische zaken, zoals over de borg voor het gehuurde pand aan de [pand1] , de sleutels van het pand en nog op te halen spullen.

5.15.

In de WhatsApp-gesprekken van november 2020, zoals overgelegd door [gedaagde] (zie rov. 3.8), wordt (voor het eerst) wel gesproken over het wijzigen van de handelsnaam door [eiseres] . Het lijkt erop dat het ook hier gaat om gesprekken van [eiseres] met de oude eigenaar, aangezien een aantal berichten met de naam [X] worden afgesloten. Maar deze gesprekken kunnen naar voorlopig oordeel evenmin aantonen dat bij de overname uitdrukkelijk is afgesproken dat [eiseres] de handelsnaam voor de kapperszaak aan de [pand1] zou veranderen. Dat [eiseres] in november 2020, als [gedaagde] al is gestart met de kapperszaak aan de [pand2] , wordt verzocht over te stappen op een andere handelsnaam, betekent immers niet dat dat verzoek wordt gedaan omdat daarover afspraken bestaan. Duidelijk is alleen dat [eiseres] op het (nog steeds) voeren van die handelsnaam voor haar kapperszaak aan de [pand1] wordt aangesproken. Een reden waarom ze de naam voor haar kapperszaak zou moeten veranderen, wordt niet vermeld. Zo bezien kunnen de reacties van [eiseres] op die berichten (“we zijn bezig” en “ok”) ook niet worden opgevat als een erkenning van al bestaande afspraken over de handelsnaam of een erkenning dat [eiseres] gehouden zou zijn de naam te veranderen.

5.16.

Het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter luidt dan ook dat geen van de redenen die [gedaagde] heeft aangevoerd om te betogen dat [eiseres] na de overname van de kapperszaak aan de [pand1] de handelsnaam niet rechtmatig is geen voeren, kan slagen.

De gevorderde verboden

5.17.

Al het voorgaande leidt ertoe dat er voorlopig van moet worden uitgegaan dat [eiseres] de handelsnaam sinds 29 februari 2020 rechtmatig gebruikt voor haar kapperszaak aan de [pand1] in Leiden (en dus voldaan is aan de eerder onder 1) genoemde voorwaarde bij de toets van artikel 5 Hnw). Omdat [gedaagde] de handelsnaam later is gaan gebruiken voor haar kapperszaak aan de [pand2] dan [eiseres] voor haar kapperszaak aan de [pand1] en daardoor verwarringsgevaar is ontstaan, kan [eiseres] zich vooralsnog met succes op grond van artikel 5 Hnw tegen het gebruik van de handelsnaam voor die kapperszaak verzetten. Dat brengt mee dat het in conventie door [eiseres] gevorderde verbod op de primaire grondslag zal worden toegewezen. De voorzieningenrechter komt aan de subsidiaire grondslag niet meer toe, wat wil zeggen dat het niet nodig is om te bezien of nog een andere reden bestaat om het door [eiseres] gevorderde verbod toe te wijzen.

5.18.

Aan het in conventie aan [gedaagde] op te leggen verbod zal een dwangsom worden verbonden, zoals door [eiseres] gevorderd, als stimulans tot nakoming van het op te leggen verbod door [gedaagde] .

5.19.

Zolang niet met succes een beroep wordt gedaan op gebruik door [eiseres] van de handelsnaam in strijd met rechten van de VOF of op bestaande afspraken over het gebruik van de handelsnaam door [eiseres] , bestaat geen reden [eiseres] het gebruik van de handelsnaam voor haar kapperszaak aan de [pand1] in Leiden te beletten. Het door [gedaagde] in reconventie gevorderde verbod zal daarom, zowel op de primaire grondslag van inbreuk op artikel 5 Hnw als op de subsidiaire grondslag van onrechtmatig handelen, voor welke beide grondslagen hetzelfde is aangevoerd, worden afgewezen.

Proceskosten

5.20.

[gedaagde] zal zowel in conventie als in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [eiseres] . De opmerking van [eiseres] over de proceskostenopgave van [gedaagde] (zie rov. 2.2.3) kan daarom onbesproken blijven.

5.21.

[eiseres] maakt aanspraak op de vergoeding van de redelijke en evenredige kosten zoals bedoeld in artikel 1019h Rv. [eiseres] heeft een specificatie van de hoogte van de kosten van haar advocaat ingediend die optelt tot een bedrag van € 14.625,- exclusief BTW voor deze hele zaak.

5.22.

Om de redelijkheid en evenredigheid van de opgegeven kosten te kunnen beoordelen, sluit de voorzieningenrechter aan bij de zogeheten Indicatietarieven in IE-zaken (versie april 2017) die zijn te raadplegen via www.rechtspraak.nl. Deze Indicatietarieven geven per categorie zaak een maximumtarief aan toe te wijzen advocaatkosten aan en dienen als richtlijn bij de beoordeling van de gevorderde proceskosten. De in de Indicatietarieven vermelde tarieven worden geacht redelijk en evenredig te zijn.

5.23.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de procedure in conventie en in reconventie geheel met elkaar samen hangen, omdat de reden voor toewijzing van het reconventionele verbod volgens [gedaagde] tegelijk de door haar opgegeven reden is waarom het conventionele verbod zou moeten worden afgewezen, en ook het verweer van [eiseres] tegen de reconventionele vordering hetzelfde is als de reden voor het vorderen van een verbod jegens [gedaagde] . Het volgens de Indicatietarieven toe te passen tarief geldt daarom voor de conventie en de reconventie samen, waarbij het gehele tarief zal worden toegewezen aan de conventie en de kosten in reconventie zullen worden gesteld op nihil.

5.24.

Onderhavige zaak valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter onder de categorie eenvoudig kort geding met een maximumtarief van € 6.000,-. Daartoe is onder meer van belang dat de omvang van het feitenonderzoek ten behoeve van deze procedure en de omvang van het relevante feitencomplex overzichtelijk is, de grondslagen beperkt zijn en de omvang van de gevoerde verweren en van het dossier duidelijk afgebakend en goed te overzien zijn. Dit brengt mee dat van het gevorderde bedrag van € 14.625,- een bedrag van € 6.000,- aan advocaatkosten voor deze zaak als redelijk en evenredig is aan te merken en dus niet meer dan € 6.000,- voor vergoeding in aanmerking kan komen.

5.25.

Dat bedrag ziet zowel op de primaire grondslag van de vorderingen van handhaving van een intellectueel eigendomsrecht (hier: een handelsnaamrecht) (het zogenoemde IE-deel van deze procedure) als op de subsidiaire grondslag van onrechtmatige daad (het niet IE-deel). De kosten van het niet IE-deel van de vorderingen vallen buiten het toepassingsbereik van artikel 1019h Rv en dienen daarom op de voet van artikel 237 Rv te worden begroot. De onderhavige zaak betreft grotendeels de handhaving van intellectuele eigendomsrechten en is maar voor een klein deel gebaseerd op een onrechtmatige daad, waarvoor ten opzichte van het IE-deel van deze procedure ook eigenlijk geen aanvullende feiten zijn aangevoerd. De rechtbank maakt daarom de schatting dat aan het IE-deel 95% van de tijd is besteed en aan de onrechtmatige daad-grondslag 5%.

5.26.

Dit leidt ertoe dat [gedaagde] in conventie zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] voor een bedrag van 95% x € 6.000,- voor het IE-deel, oftewel
€ 5.700,-, waarbij zal worden opgeteld een bedrag van € 50,80 voor het niet IE-deel
(€ 1.016,-^[3]x 5%), en wat nog zal worden vermeerderd met een bedrag van € 309,- aan door [eiseres] betaald griffierecht en een bedrag van € 87,61 aan haar deurwaarderskosten. Het totaalbedrag komt dan uit op € 6.147,41. [gedaagde] zal in reconventie worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , te stellen op nihil.

Termijn van artikel 1019i Rv

5.27.

De voorzieningenrechter zal de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv ambtshalve stellen op zes maanden na de datum van dit vonnis.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

6.1.

verbiedt [gedaagde] , om met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis, gebruik te maken van de handelsnaam Kapsalon Promise (al dan niet met de toevoeging van het cijfer 1);

6.2.

bepaalt dat [gedaagde] een dwangsom verbeurt van € 1.000,- per dag of een gedeelte van een dag dat zij dit verbod overtreedt, met een maximum van € 30.000,-;

6.3.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , tot dusverre aan de zijde van [eiseres] begroot op € 6.147,41;

6.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.5.

bepaalt de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv op zes maanden na heden;

6.6.

wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

6.7.

wijst de vorderingen af;

6.8.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , tot dusverre aan de zijde van [eiseres] begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Knijff en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2021.