Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/573660 / HA ZA 19-515
Vonnis van 14 juli 2021
in de zaak van
DUMAS OG B.V.,
te Vledderveen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.J. Bakhuijsen te Amsterdam,
tegen
KLOEK B.V.,
te Alphen aan den Rijn,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. D.J.W. Feddes te Alphen aan den Rijn.
Partijen zullen hierna Dumas en Kloek genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 februari 2020;
- de conclusie van antwoord in reconventie;
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 1 juni 2021.
1.2.
Het proces-verbaal is met toestemming buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen hebben de gelegenheid gehad op het proces-verbaal te reageren. Partijen hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt.
1.3.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Dumas richt zich onder meer op de begeleiding van renovatieprojecten. Kloek houdt zich bezig met het ontwikkelen van kleinschalige woonvoorzieningen voor mensen met dementie.
2.2.
Medio 2015 heeft Kloek aan Dumas mondeling de opdracht gegeven om als projectbegeleider op te treden bij een renovatieproject met betrekking tot de 1e en 2e verdieping van het gebouw De Eglantier te Roosendaal (hierna: het project) waarin Kloek een woonvoorziening met 36 eenheden wilde realiseren. Deze opdracht is door Kloek per e-mail bevestigd:
“Zoals telefonisch besproken stuur ik je hierbij onze beslissing op onze samenwerking. We zijn overeengekomen dat je het project in Roosendaal voor je rekening mag nemen met een maximaal budget van € 750.000,- inclusief BTW en inclusief Domotica.”
“Zoals telefonisch besproken stuur ik je hierbij onze beslissing op onze samenwerking. We zijn overeengekomen dat je het project in Roosendaal voor je rekening mag nemen met een maximaal budget van € 750.000,- inclusief BTW en inclusief Domotica.”
2.3.
Dumas is vervolgens in onderhandeling gegaan met potentiële aannemers. Dit heeft geleid tot een offerte van Burg Bouw Aannemingsbedrijf B.V. (hierna: Burg Bouw) van € 623.451,-. Afgesproken werd dat Dumas daarbij als opdrachtgever zou fungeren en daartoe een aannemingsovereenkomst met Burg Bouw zou sluiten.
2.4.
Partijen hebben een document met de titel ‘
Opdrachtbevestiging’ondertekend, dat luidt als volgt:
Opdrachtbevestiging’ondertekend, dat luidt als volgt:
“Burgbouw Aannemingsbedrijf BV calculatie 15-2958 € 623.451,00
Leges en brandweer € 4.000,00
Budget Jacqueline Vink Interieurontwerp € 5.000,00
Projectmanagement en bouwbegeleiding € 40.000,00
Onvoorzien 5%€ 26.235,59
Totaal exclusief BTW € 75.235,59
BTW 21%€ 15.799,47
Totaal inclusief BTW € 91.035,06 € 91.035,06
Winst en risico Dumas O.G. BV € 29.350,36
BTW 21%€ 6.163,58
Totaal inclusief BTW € 35.513,94€ 35.513,94
€ 750.000,00
Materialen volgens de technische omschrijving.
Betalingsvoorwaarden: Betaling vindt plaats in 6 termijnen (…)
Betaling binnen 14 dagen na factuurdatum
(…)
Algemene voorwaarden: Op dit project zijn de algemene voorwaarden van Bouwgarant AVA 2013
Vastgesteld door Bouwend Nederland van Toepassing.”
2.5.
In art. 14 lid 5 van de Algemene voorwaarden van Bouwgarant AVA 2013 (hierna: AVA) is het volgende bepaald:
“De opdrachtgever is te allen tijde bevoegd de overeenkomst op te zeggen. De aannemer heeft in dat geval recht op de aannemingssom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de hem door de beëindiging bespaarde kosten. De aannemer is gerechtigd om in plaats van voorgaande aanspraak 10% van de waarde van het niet uitgevoerde deel van het werk in rekening te brengen. De aannemer zendt de opdrachtgever een gespecificeerde eindafrekening van hetgeen de opdrachtgever ingevolge de opzegging verschuldigd is.”
2.6.
Het project werd gefinancierd door de stichting Woonzorg Nederland (hierna: Woonzorg). Er was een budget beschikbaar van € 750.000,- inclusief btw.
In een e-mail van 7 oktober 2015 schrijft Woonzorg aan Dumas:
“Ik heb inmiddels (…) de prijsopgave van de aannemer ontvangen. Wij gaan de aannemer rechtstreeks opdracht verstrekken. Dat is de deal die wij met Kloek gemaakt hebben. Toezicht en begeleiding e.d. moet Kloek zelf regelen voor zover ik begrijp.”
2.7.
In een e-mail d.d. 12 oktober 2015 schrijft [naam] , directeur van Dumas ( [naam] ), hierover het volgende aan Burg Bouw:
“(…) Het budget afgesproken met Woonzorg Nederland is € 750.000,00 inclusief BTW. Hiervoor is een opdrachtbevestiging getekend door Kloek.
Afgesproken werd, indien ik het zelfde regelde, was alles onder de € 750.000,00 voor mij.
Toen kwam Woonzorg en de situatie veranderde en Woonzorg moet de aannemer opdracht geven.
Woonzorg heeft met Kloek afgesproken in de persoon [naam 2] , dat de begeleiding 100 uur mag wezen met een bedrag van € 15.000,00 inclusief BTW. Deze wordt door Dumas O.G. BV aan Woonzorg gefactureerd. Het overige bedrag € 750.000,- minus € 623.000,00 en minus € 15.000,00 dus € 112.000,00 inclusief BTW moet in de begroting verdisconteerd worden en later worden verrekend tussen ons. (…)”
Bij e-mail van 13 oktober 2015 schrijft [naam] hierover aan Burg Bouw:
“De opdracht som is zoals afgesproken € 600.000,00 inclusief BTW. Hier zit geen meerwerk in, dus buiten kranen vloerbedekking en binnenhuisarchitect. In de calculatie staat € 623.000,00. € 23.000,00 is voor meerwerk en gaat het meerwerk boven de € 23.000,00 wordt van de rest van het budget betaalt.
Aangezien jij de begroting aanpast laat ik over de rest algemene kosten en winst en risico aan jouw. Krijg je dus zonder het meerwerk dus € 5112,00 + € 2709,36 = € 7821,36 excl. BTW incl. € 9463,85. € 609463,85 is jouw aanneemsom excl. meerwerk.
Je past je aanneemsom aan en betaalt van overige de binnenhuisarchitect het meerwerk en advieskosten aan Dumas O.G. BV.
Woonzorg Nederland BV mag geen leningen verstrekken. Daarom hun houding en deze manier van zaken doen. Er is geen andere oplossing. Deze informatie is strikt vertrouwelijk.
(…)
Bespreek ik het met Kloek en Woonzorg. De opdrachtbevestiging komt dan op € 735.000,00 inclusief BTW naar jouw calculatie. (…)”
In een email van 22 oktober 2015 van Burg Bouw aan Dumas staat:
“De aanneemsom is € 600.000,- incl. BTW verhoogd met;
Thermokranen € 16.710,-
Binnenhuisarchitect € 10.000,-
Algemene kosten € 5.112,-
Winst en risico € 2.709,- +
Totaal excl. BTW € 34.531,-
BTW € 7.251,51 +
Totaal € 41.782,51
Totaal wordt de aanneemsom dus € 600.000,- + € 41.782,51 =€ 641.782,51 incl. BTW”
2.8.
Op 9 oktober 2015 heeft een rondgang op de 1e etage van De Eglantier plaatsgevonden waarbij onder meer [naam] en de binnenhuisarchitect aanwezig waren. Naar aanleiding daarvan is een overzicht van de aandachtspunten opgesteld. Het overzicht bepaalt, voor zover in deze zaak relevant, het volgende:
“Bewonerskamers
(…)
- Vloeren en wanden kamers: materiaal en kleur wordt bepaald door interieurarchitect, passend bij het gestelde budget.
- De glasweefsel wandafwerking wordt gerepareerd en gesausd. De aannemer beoordeelt per kamer of dit afdoende resultaat geeft. Indien nodig toch de wandafwerking vervangen. Interieurarchitect controleert een proefopstelling van de aannemer. (…)”
2.9.
Op 2 november 2015 zijn de renovatiewerkzaamheden gestart. Op 5 november 2015 heeft [naam 3] , de directeur van Kloek ( [naam 3] ), de werkzaamheden in aanwezigheid van de binnenhuisarchitect bezichtigd. Op 9 november 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam 3] en [naam] .
2.10.
Bij e-mail van 10 november 2015 heeft [naam 3] de inhoud van het gesprek van 9 november 2015 schriftelijk aan [naam] bevestigd. De e-mail luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
“Zoals afgelopen maandag 9 november 2015 tijdens ons overleg besproken stuur ik je hierbij de bevestiging dat we verder geen gebruik meer wensen te maken van je dienstverlening.
(…)
-
Allen zeer ontevreden over de kwaliteit van de restauratie van de muren:
Allen zeer ontevreden over de kwaliteit van de restauratie van de muren:
Tijdens de eerste rondgang in de Egelantier, ter voorbereiding op de uit te brengen offerte door [naam] , is een gerenoveerd appartement bekeken. Deze afspraak is gemaakt dat het afwerkingsniveau van de wanden van dat appartement als uitgangspunt/referentiepunt geldt. In een later stadium is door Dumas voorgesteld de wanden te spacken; op basis van de uitspraak van [naam] dat spacken kwalitatief gelijkwaardig is aan glasvezelbehang (geschilderd) is Kloek daarmee akkoord gegaan.
De nu voorgestelde wandafwerking (herstel gaten/aanhechten bestaande wandafwerking) is kwalitatief niet vergelijkbaar, niet bestendig en volledig onacceptabel.
-
Van de zijde van de aannemer vernomen dat de afgesproken vloerbedekking (PVC) niet wordt uitgevoerd maar vervangen wordt door vloerzeil. Voldoet niet aan kwaliteitseis.
Van de zijde van de aannemer vernomen dat de afgesproken vloerbedekking (PVC) niet wordt uitgevoerd maar vervangen wordt door vloerzeil. Voldoet niet aan kwaliteitseis.
-
Van de zijde van de aannemer vernomen dat het domotica-pakket niet compleet zal worden uitgevoerd. Met name de bekabeling tussen servicerack en WIFI-point wordt niet door de aannemer verzorgd.
Van de zijde van de aannemer vernomen dat het domotica-pakket niet compleet zal worden uitgevoerd. Met name de bekabeling tussen servicerack en WIFI-point wordt niet door de aannemer verzorgd.
Vertrouwen:
Kloek heeft vertrouwen in [naam] uitgesproken op basis van de uitspraak dat alles tip-top in orde zou komen (goede kwaliteit). Op basis van de huidige situatie is dat vertrouwen eigenlijk niet meer aanwezig:
-
Er wordt geen opening van zaken gegeven over de afspraken die Dumas gemaakt heeft met partijen.
Er wordt geen opening van zaken gegeven over de afspraken die Dumas gemaakt heeft met partijen.
-
De aannemer is niet volledig ingelicht over alle door hem uit te voeren werkzaamheden, waaronder domotica.
De aannemer is niet volledig ingelicht over alle door hem uit te voeren werkzaamheden, waaronder domotica.
-
De aannemer is niet op de hoogte van de afspraken met de binnenhuisarchitect.
De aannemer is niet op de hoogte van de afspraken met de binnenhuisarchitect.
-
Door het gedrag van [naam] (verdeel en heers) is er geen sprake van project coordinatie maar van verstoring van werkrelaties.
Door het gedrag van [naam] (verdeel en heers) is er geen sprake van project coordinatie maar van verstoring van werkrelaties.
Tijdens dit gesprek werd ons duidelijk dat je verschillende zaken door elkaar haalde, je een selectief geheugen hebt en niet op de hoogte was van de bouwtekeningen die bij het huurcontract gevoegd waren, waardoor er onduidelijkheid werd gecreëerd naar onze binnenhuisarchitecte die wel op de hoogte was en dat de begroting mbt domotica niet goed begeleid is met het risico dat de oplevering gevaar loopt.
Verder hebben [naam 4] en ik geconcludeerd dat je het belang van je eigen verdienmodel boven het belang van de aflevering van kwaliteit hebt gezet, wat er in geresulteerd heeft dat er een buitensporige marge van € 112.000,- voor jou gereserveerd werd en daarbij een zeer slechte kwaliteit afgeleverd zou worden die voor Kloek onacceptabel was. Deze marge van € 112.000,- was naast de € 15.000,- project begeleiding die je aan Kloek wilde declareren. Dit afgespiegeld op een begroting van € 750.000,- kunnen we alleen maar concluderen dat dit buitensporig is en onacceptabel.”
2.11.
Bij brief van 12 november 2015 heeft (de advocaat van) Dumas op grond van art. 14 lid 5 AVA aanspraak gemaakt op betaling van € 114.000,-, bestaande uit de overeengekomen aanneemsom minus de besparing van € 10.000,- ter zake van de kosten binnenhuisarchitect en € 3.000,- ter zake van leges. Tevens heeft Dumas aanspraak gemaakt op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
2.12.
In antwoord daarop heeft (de advocaat van) Kloek bij brief van 26 november 2015 het volgende geschreven:
“(…) Cliënte heeft de overeenkomst met u derhalve rechtsgeldig opgezegd op 9 november jl. en dit schriftelijk aan u bevestigd op 10 november jl. (…) Nu u willens en wetens, opzettelijk onjuiste mededelingen hebt gedaan aan cliënte en feiten voor haar hebt verzwegen, althans de overeenkomst is gesloten bij een onjuiste voorstelling van zaken omdat u onjuiste informatie hebt verstrekt aan cliënte, is er sprake van misbruik van omstandigheden, althans bedrog respectievelijk dwaling.
Indien en voor zover in echte vast mocht komen te staan dat er thans nog sprake is van een overeenkomst, dan vernietig ik de overeenkomst namens cliënte middels deze brief op grond van misbruik van omstandigheden, althans bedrog en/of dwaling.
(…)
Indien en voor zover in rechte vast mocht komen te staan dat er thans nog sprake is van een overeenkomst en deze overeenkomst niet vernietigbaar is op grond van misbruik van omstandigheden, bedrog en/of dwaling, dan ontbind ik de overeenkomst namens cliënte middels deze brief van wege de aan u toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.
(…)
Namens cliënte stel ik Dumas O.G. B.V., althans u reeds nu voor alsdan aansprakelijk voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van uw handelen.”
2.13.
Op 24 april 2018 heeft (de advocaat van) Dumas Kloek een schikkingsaanbod gedaan van € 75.000,-. Dit aanbod heeft Kloek niet geaccepteerd.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Dumas vordert dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Kloek zal veroordelen:
tot betaling van € 114.000,- te vermeerderen met de vertragingsrente als bedoeld in de algemene voorwaarden, dan wel de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW, over een bedrag van € 38.000,- vanaf 23 oktober 2015 en over een bedrag van € 76.000,- vanaf 27 november 2015 tot de voldoening;
tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.915,-;
in de proceskosten te voldoen binnen 14 dagen na het vonnis en voor het geval de voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 14e dag na dagtekening van het vonnis.
3.2.
Dumas legt hieraan het volgende ten grondslag. Kloek heeft de afspraken beëindigd (of overeenkomst opgezegd) en dient af te rekenen zoals overeengekomen. Op grond van art. 14 lid 5 AVA dient Kloek de aanneemsom te voldoen. Deze bedraagt € 127.000,-. Daarop strekken de besparingen van € 10.000,- ter zake van de binnenhuisarchitect en € 3.000,- ter zake van leges in mindering zodat een opeisbare hoofdsom van € 114.000,- resteert. Aangezien Kloek ondanks sommatie niet tot betaling is overgegaan is zij tevens contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd.
3.3.
Kloek concludeert tot afwijzing van de vordering. Zij voert primair als verweer dat de overeenkomst vernietigbaar is op grond van bedrog dan wel dwaling. Volgens Kloek heeft Dumas achter de rug van Kloek om afspraken gemaakt met Burg Bouw waardoor de werkzaamheden niet volgens de afgesproken kwaliteitseisen zouden worden uitgevoerd en heeft Dumas opzettelijk verzwegen dat zij uitsluitend uit was op persoonlijk gewin. Subsidiair doet zij een beroep op rechtsverwerking. Meer subsidiair stelt dat zij dat er geen overeenkomst tussen Kloek en Dumas tot stand is gekomen en betwist zij de toepasselijkheid van art. 14 lid 5 AVA. Nog meer subsidiair voert zij aan slechts een redelijke vergoeding op grond van het bepaalde in art. 7:411 BW verschuldigd te zijn, welke volgens Kloek dient te worden bepaald op nihil omdat Dumas toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en Kloek geen voordeel heeft gehad van de verrichte werkzaamheden. Uiterst subsidiair beroept zij zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zij voert daartoe aan dat er geen redelijke verhouding bestaat tussen de gevorderde vergoeding en de inspanningen die Dumas heeft moeten leveren.
in reconventie
3.4.
Kloek vordert:
voor recht te verklaren dat Dumas toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst tussen Kloek en Dumas;
Dumas te veroordelen tot betaling aan Kloek van een nader in een schadestaatprocedure te bepalen bedrag aan schadevergoeding ex art. 6:74 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het indienen van de conclusie van antwoord tot de voldoening;
Dumas te veroordelen in de kosten van deze procedure en te bepalen dat Dumas de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn, indien en voor zover zij deze kosten niet binnen veertien dagen na dit vonnis zal hebben voldaan.
3.5.
Dumas concludeert tot afwijzing van de vordering. Voorts betwist zij dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming en dat Kloek schade heeft geleden.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en in reconventie
Inhoud van de overeenkomst
4.1.
In de eerste plaats moet de vraag worden beantwoord wat partijen zijn overeengekomen. Uit 2.2. en 2.3. volgt dat Kloek Dumas opdracht heeft gegeven als begeleider van het project, dat Dumas een aannemer zou aanzoeken en dat het verschil tussen het beschikbare budget van € 750.000,- en de renovatiekosten aan Dumas zou toekomen. Vaststaat verder dat het aanvankelijk de bedoeling was dat Dumas een aannemingsovereenkomst namens Kloek zou sluiten met Burg Bouw voor € 623.451,-. Deze afspraken zijn vervolgens schriftelijk vastgelegd in de (niet gedateerde) opdrachtbevestiging die door beide partijen is ondertekend. De advocaat van Kloek heeft ter zitting betoogd dat de opdrachtbevestiging ‘een geplakt stuk’ betreft omdat er geen datum op staat. Hij heeft dit verder niet onderbouwd. De handtekening is evenmin betwist. De rechtbank gaat daarom aan dit betoog voorbij.
4.2.
Partijen zijn onder meer verdeeld over de vraag welke kwaliteitseisen ten aanzien van het project zijn overeengekomen. Dumas heeft aangevoerd dat de kwaliteitseisen zijn omschreven in ‘calculatie 15-2958’ van Burg Bouw, een uitgebreide technische omschrijving, waarnaar in de getekende opdrachtbevestiging wordt verwezen. Kloek heeft betwist dat calculatie 15-2958 deel uitmaakt van de overeenkomst. Zij stelt dat zij deze calculatie bij het tekenen van de opdrachtbevestiging niet kende en dat zij deze pas na het opzeggen van de overeenkomst van Burg Bouw heeft gekregen. De rechtbank gaat hieraan voorbij omdat in de door Kloek getekende opdrachtbevestiging uitdrukkelijk naar deze calculatie wordt verwezen. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat Kloek de calculatie kende, maar voor zover dat niet het geval is komt dit voor rekening van Kloek. Kloek ging een zakelijke deal aan voor een groot project. Indien zij de calculatie niet kende had van haar als ondernemer verwacht mogen worden dat zij erom zou vragen voordat ze voor akkoord tekende. Dat zij geen ervaring had met bouwprojecten, zoals zij zelf stelt, doet daar niet aan af. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de in de calculatie weergegeven eisen uitgangspunt waren voor het renovatieproject.
Volgens Kloek moest de te leveren kwaliteit van hetzelfde niveau zijn als die van de proefkamer, die partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst hebben bezocht in een reeds gerenoveerd appartementencomplex van een ander project. Deze proefkamer zou volgens Kloek als referentiekader dienen. Daargelaten dat Dumas dit heeft betwist, heeft Kloek niet concreet gemaakt in hoeverre de kwaliteit van de proefkamer afweek van de beschrijving in het calculatieoverzicht. Dat er andere kwaliteitseisen zijn overeengekomen dan die van het calculatieoverzicht is dan ook niet komen vast te staan.
4.3.
De vraag is verder in hoeverre de overeenkomst, zoals weergegeven in de getekende opdrachtbevestiging, is gewijzigd toen bleek dat Woonzorg zelf als opdrachtgever wilde fungeren. Uit de e-mail van 7 oktober 2015 van Woonzorg aan Dumas blijkt dat het de bedoeling was dat Kloek de begeleiding met Dumas zou regelen. Ook blijkt dat Woonzorg daarvoor een vergoeding van maximaal € 15.000,- ter beschikking zou stellen en dat zij die rechtstreeks aan Dumas zou uitbetalen. Voor zover Kloek zich op het standpunt stelt dat dit tot gevolg had dat, in afwijking van de afspraken in de opdrachtbevestiging (zie 4.1.), de maximale vergoeding voor Dumas € 15.000,- bedroeg, volgt de rechtbank dit standpunt niet. Dat Woonzorg niet bereid was om meer dan € 15.000,- voor de (bouw)begeleiding te betalen doet op zichzelf immers niet af aan de afspraken die Kloek met Dumas had gemaakt. Niet is komen vast te staan dat Kloek en Dumas zijn overeengekomen de tussen hen gemaakte afspraken, zoals vastgelegd in de opdrachtbevestiging, in die zin te wijzigen. Bovendien staat vast dat het bedrag van € 15.000,- uit de e-mail van Woonzorg van 7 oktober 2015, alleen de bouwbegeleiding betrof en dat Dumas daaraan voorafgaand al, op basis van de afspraken tussen Dumas en Kloek, voorbereidende werkzaamheden voor het project had verricht, door Burg Bouw aan te zoeken (project management).
Beroep op vernietigbaarheid
4.4.
Volgens Kloek is de tussen haar en Dumas gesloten overeenkomst vernietigbaar op grond van bedrog dan wel dwaling. De stelplicht en de bewijslast rusten op Kloek.
4.5.
Het bedrog blijkt volgens Kloek uit het feit dat Dumas achter haar rug om met Burg Bouw heeft afgesproken dat Burg Bouw een lagere kwaliteit zou leveren dan met Kloek was overgekomen. Doordat het verschil tussen het budget en de aanneemsom aan Dumas zou toekomen had Dumas belang bij een zo laag mogelijke aanneemsom, zo stelt Kloek. Aan de gestelde dwaling legt Kloek ten grondslag dat zij ervan uitging dat Dumas haar belangen zou behartigen en zou bewerkstelligen dat het afgesproken kwaliteitsniveau gerealiseerd zou worden.
4.6.
De rechtbank heeft in 4.2. geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat er in afwijking van het calculatieoverzicht over het kwaliteitsniveau nadien andere afspraken zijn gemaakt. Kloek beroept zich op feiten die zich hebben voorgedaan
nahet tekenen van de opdrachtbevestiging. Deze gestelde feiten, die Dumas overigens betwist, hebben betrekking op de wijze waarop Dumas uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst en niet op inlichtingen die Dumas voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft gegeven. Reeds hierom faalt het beroep op vernietiging van de overeenkomst op grond van bedrog en dwaling.
nahet tekenen van de opdrachtbevestiging. Deze gestelde feiten, die Dumas overigens betwist, hebben betrekking op de wijze waarop Dumas uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst en niet op inlichtingen die Dumas voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft gegeven. Reeds hierom faalt het beroep op vernietiging van de overeenkomst op grond van bedrog en dwaling.
Beroep op rechtsverwerking
4.7.
Kloek voert subsidiair als verweer dat Dumas haar recht om de vordering geldend te maken heeft verwerkt doordat zij gedurende 2,5 jaar niets van zich heeft laten horen. De rechtbank overweegt dat volgens vaste jurisprudentie het enkele tijdsverloop niet voldoende is voor het oordeel dat sprake is van rechtsverwerking. Daarvoor is vereist dat sprake is van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk wordt benadeeld als de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend maakt. Concrete omstandigheden op grond waarvan Kloek er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Dumas haar vordering niet te gelde zou maken heeft Kloek echter niet gesteld. Dat het tijdverloop tot verlies van bewijsmogelijkheden heeft geleid is niet voldoende onderbouwd, nu Kloek die stelling niet heeft geconcretiseerd. Dat betekent dat het beroep op rechtsverwerking wordt verworpen.
4.8.
Meer subsidiair stelt Kloek dat tussen partijen geen geldige overeenkomst tot stand gekomen is op grond waarvan Dumas van Kloek een vergoeding zou kunnen vorderen. Volgens dit meer subsidiaire standpunt bestond er een overeenkomst tussen Woonzorg en Burg Bouw en daarnaast tussen Dumas en Burg Bouw. Kloek stond hier buiten. De rechtbank volgt Kloek hier niet in. Hiervoor is vastgesteld dat met de opdrachtbevestiging de afspraken tussen partijen zijn vastgelegd. Uit de omstandigheid dat Kloek de overeenkomst met Dumas heeft opgezegd volgt dat Kloek er ook van uitging dat de overeenkomst (nog steeds) bestond. Dat in een later stadium een afzonderlijke aanneemovereenkomst is gesloten tussen Woonzorg en Burg Bouw staat er niet aan in de weg dat de afspraken tussen Dumas en Kloek over het (deels al verrichte) projectmanagement zijn blijven bestaan.
Art. 14 lid 5 AVA
4.9.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Kloek terecht aangevoerd dat Dumas geen beroep op art. 14 lid 5 AVA toekomt omdat die bepaling betrekking heeft op aannemingsovereenkomsten. Zoals in rov. 2.7 van het tussenvonnis van 18 september 2019 is overwogen zijn de werkzaamheden van Dumas niet als aannemingswerkzaamheden aan te merken maar gaat het om een overeenkomst van opdracht tot het verzorgen van projectbegeleiding. Dumas heeft niet onderbouwd waarom de bepaling desondanks op de afspraken tussen Kloek en haarzelf van toepassing moet worden geacht. De vordering is dan ook niet toewijsbaar op grond van art. 14 lid 5 AVA.
Redelijk loon
4.10.
Op grond van art. 7:408 BW kan een opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde opzeggen. Kloek heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt (2.10). Art. 7:411 BW bepaalt dat in het geval de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging van de opdracht, de opdrachtnemer recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling hiervan wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd.
4.11.
Nu de overeenkomst voortijdig is geëindigd zal de rechtbank de aan Dumas verschuldigde vergoeding voor de reeds uitgevoerde werkzaamheden vaststellen op de voet van art. 7:411 BW. Ter zitting is gebleken dat Dumas geen urenregistratie van die werkzaamheden heeft bijgehouden. De omvang van de werkzaamheden kan dan ook niet exact worden vastgesteld en zal bij gebreke van objectieve gegevens geschat moeten worden. In elk geval staat, als onvoldoende weersproken, vast dat Dumas van juli 2015 tot 9 november 2015, en dus gedurende een periode van vier maanden, werkzaamheden voor het project heeft verricht, die onder meer hebben geresulteerd in het contracteren van Burg Bouw en verder voorbereidende werkzaamheden voor de renovatie omvatte.
4.12.
Daarnaast dient rekening te worden gehouden met het voordeel dat de opdrachtnemer van de werkzaamheden heeft gehad. Volgens Kloek had zij geen enkel voordeel van de werkzaamheden. Kloek kan hierin niet worden gevolgd. Vaststaat dat Kloek zelf geen aannemer kon vinden die het project binnen het beschikbare budget wilde uitvoeren en dat Dumas die wel heeft gevonden met Burg Bouw. Dat het project uiteindelijk meer heeft gekost kan niet aan Dumas worden tegengeworpen. Kloek stelt weliswaar dat het overschrijden van de begroting is veroorzaakt door een onjuiste calculatie van Dumas maar heeft dit niet met (toereikend) concrete feiten onderbouwd. De rechtbank gaat hier dan ook aan voorbij. Dumas heeft het project niet kunnen afronden, maar dat kan haar niet worden tegengeworpen. Het is immers Kloek zelf geweest die dat heeft verhinderd.
4.13.
Als grond waarop de overeenkomst is beëindigd beroept Kloek zich op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van Dumas. De tekortkoming bestaat volgens Kloek in de eerste plaats uit het feit dat de wanden niet voldeden aan het afgesproken kwaliteitsniveau. Verder vernam Kloek van de aannemer dat op de vloeren geen PVC gelegd zou worden zoals was afgesproken maar goedkoop zeil. Ook zou de aannemer geen domotica-pakket plaatsen. Bovendien vervulde Dumas haar functie als projectleider niet naar behoren: de aannemer en de binnenhuisarchitect bleken niet op de hoogte van de gemaakte afspraken.
4.14.
Dumas heeft hierover primair aangevoerd dat Kloek de overeenkomst beëindigde voordat er was opgeleverd. De renovatiewerkzaamheden waren pas begonnen. Van een proefopstelling op basis waarvan de kwaliteit van het geleverde kon worden beoordeeld was nog helemaal geen sprake volgens Dumas. Subsidiair voert Dumas aan dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om alsnog deugdelijk te presteren.
4.15.
De rechtbank oordeelt als volgt. Afgezien van de vraag of de verbintenis opeisbaar was, heeft Kloek Dumas niet in gebreke gesteld. Dumas is daarom niet in verzuim gekomen. Kloek stelt weliswaar dat een ingebrekestelling gelet op de reactie van Dumas achterwege kon blijven maar heeft dit niet toereikend onderbouwd. Het enkele feit dat [naam] tijdens het gesprek van 9 november 2015 zou hebben gezegd
‘als het vertrouwen weg is dan scheiden onze wegen’is daarvoor onvoldoende. Uit deze mededeling, gegeven in reactie op de mededeling van [naam 3] dat hij er geen vertrouwen meer in had, kan niet worden afgeleid dat de bereidheid tot nakoming ontbrak. Afgezien daarvan zijn de gestelde tekortkomingen, gelet op de gemotiveerde betwisting en in het licht van de in 4.2. vastgestelde onduidelijkheden over het overeengekomen kwaliteitsniveau, onvoldoende onderbouwd.
‘als het vertrouwen weg is dan scheiden onze wegen’is daarvoor onvoldoende. Uit deze mededeling, gegeven in reactie op de mededeling van [naam 3] dat hij er geen vertrouwen meer in had, kan niet worden afgeleid dat de bereidheid tot nakoming ontbrak. Afgezien daarvan zijn de gestelde tekortkomingen, gelet op de gemotiveerde betwisting en in het licht van de in 4.2. vastgestelde onduidelijkheden over het overeengekomen kwaliteitsniveau, onvoldoende onderbouwd.
Bij het bepalen van het redelijk loon dient dus, anders dan Kloek stelt, geen rekening te worden gehouden met een toerekenbare tekortkoming van Dumas. De rechtbank acht de omstandigheid dat Kloek de overeenkomst heeft opgezegd zonder Dumas uit te nodigen voor de schouw op 5 november 2015 en zonder Dumas in de gelegenheid te stellen om alsnog deugdelijk te presteren daarentegen wel een relevante factor.
In de opdrachtbevestiging is uitgegaan van een vergoeding voor projectmanagement en bouwbegeleiding van € 40.000,- en een post van € 29.350,36 voor winst en risico. Voor toekenning van dit laatste bedrag ziet de rechtbank geen aanleiding, nu het project voortijdig is geëindigd en Dumas -vanwege het niet zelf optreden als opdrachtgever- geen risico heeft gelopen. Het projectmanagement is wel door Dumas uitgevoerd. De rechtbank acht het dan ook redelijk dat Dumas daar een vergoeding voor krijgt. Deze bepaalt de rechtbank op € 25.000,- (de post van € 40.000 uit de opdrachtbevestiging minus kosten bouwbegeleiding van € 15.000). Indien Dumas de bouwbegeleiding volledig zou hebben verricht zou zij daar € 15.000,- voor hebben ontvangen. Aangezien de bouwbegeleiding slechts enkele dagen heeft plaatsgevonden dient dit bedrag naar beneden te worden bijgesteld. De rechtbank zal deze bepalen op € 5.000,-. In totaal zal het redelijk loon dus op € 30.000,- inclusief btw worden bepaald.
4.16.
Dumas vordert primair contractuele rente over het bedrag. De hoogte van de contractuele rente is uit de dagvaarding echter niet af te leiden. De rechtbank zal daarom in plaats daarvan de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW toewijzen. De rechtbank betrekt daarbij eveneens het beroep van Kloek op nodeloos stilzitten door Dumas en wijst de rente niet toe vanaf november 2015 maar vanaf de dag van dagvaarding, zijnde 7 november 2018, tot aan dag van de voldoening.
4.17.
Dumas vordert tevens vergoeding van gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. Kloek heeft betwist dat Dumas aanspraak kan maken op buitengerechtelijke incassokosten omdat volgens haar geen buitengerechtelijke incassowerkzaamheden hebben plaatsgevonden. De rechtbank passeert dit. Uit de door Dumas overgelegde correspondentie blijkt dat Dumas voor dagvaarding heeft getracht om voldoening buiten rechte verkrijgen en dat in verband daarmee inhoudelijke correspondentie tussen partijen heeft plaatsgevonden. De buitengerechtelijke incassokosten zijn dan ook toewijsbaar met dien verstande dat ze op basis van het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief zullen worden berekend over de toewijsbare hoofdsom en daarom worden bepaald op € 1.075,-.
4.18.
Nu een groot deel van de vordering in conventie wordt afgewezen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
in reconventie
4.19.
Uit 4.15 volgt dat niet is komen vast te staan dat Dumas toerekenbaar tekort is geschoten. De gevorderde verklaring voor recht, dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming op grond waarvan Dumas schadeplichtig is, zal daarom worden afgewezen.
4.20.
Kloek zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Deze worden aan de zijde van Dumas begroot op € 885,- aan salaris advocaat (0,5 punt x tarief € 1.770,-).
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt Kloek om aan Dumas te betalen een bedrag van € 30.000,- vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW daarover vanaf 7 november 2018 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt Kloek om aan Dumas te betalen een bedrag van € 1.075,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten,
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.6.
wijst de vorderingen af,
5.7.
veroordeelt Kloek in de proceskosten, aan de zijde van Dumas tot op heden begroot op € 885,- aan salaris advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Jongsma en in het openbaar uitgesproken dor mr. D. Nobel op 14 juli 2021. [1]