ECLI:NL:RBDHA:2021:3587

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Zittingsplaats Gouda

Zaaknr.: 8952067 / EJ VERZ 20-86367

Uitspraakdatum: 16 maart 2021

Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. N.G.A. Voorbach,

tegen

Gewoon Gouds B.V.,

gevestigd te Gouda,

verwerende partij,

gemachtigde: mr. C.W. de Kruijf-Vermeij.

Partijen worden aangeduid als “ [verzoeker] ” en “Gewoon Gouds”.

1.Procesverloop

[verzoeker] heeft de kantonrechter bij verzoekschrift, bij de griffie ingekomen op 31 december 2020, verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden en tevens om nevenverzoeken verzocht. Gewoon Gouds heeft een verweerschrift ingediend. Op 12 februari 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van [verzoeker] nog zittingsaantekeningen toegezonden. De gemachtigde van Gewoon Gouda heeft tijdens de mondelinge behandeling zittingsaantekeningen overgelegd.

2.FeitenDe kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.2.1 [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1998, is op 10 april 2013 bij Gewoon Gouds in dienst getreden. Partijen hebben geen schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten.2.2 Gewoon Gouds exploiteert een restaurant in Gouda. De werkzaamheden van [verzoeker] bij Gewoon Gouds bestonden aanvankelijk uit schoonmaken en het opbouwen van het terras. Later is [verzoeker] barwerkzaamheden gaan verrichten en serveerde hij dranken uit.2.3 De overeengekomen arbeidsduur was 0 uur per week. Per week kon [verzoeker] opgeven wanneer hij beschikbaar was en op basis hiervan en de beschikbaarheid van andere personeelsleden werd door Gewoon Gouds het rooster opgesteld. [verzoeker] was niet verplicht zich beschikbaar te stellen en Gewoon Gouds was niet verplicht om [verzoeker] op te roepen.2.4 Op 11 juli 2018 heeft [verzoeker] een scooterongeluk gehad.2.5 Na dit ongeval heeft [verzoeker] in de maand juli 2018 geen beschikbaarheid meer opgegeven en ook niet gereageerd op gaten in het rooster.2.6 Op 23 juli 2018 heeft [verzoeker] aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn salaris tijdens ziekte.2.7 Op 2 augustus 2018 heeft Gewoon Gouds [verzoeker] verzocht zich te melden voor passende arbeid.2.8 Na 12 september 2018 tot 18 oktober 2018 heeft [verzoeker] (passende) werkzaamheden voor Gewoon Gouds verricht. Gewoon Gouds heeft de gewerkte uren uitbetaald.2.9 Na 18 oktober 2018 heeft [verzoeker] geen beschikbaarheid meer aan Gewoon Gouds opgegeven.2.10 Bij e-mail van 16 november 2018 heeft [verzoeker] om zijn loonstroken van juni en oktober (2018) verzocht. Gewoon Gouds heeft deze vervolgens verstrekt.2.11 Tijdens een telefoongesprek van 13 december 2018 heeft [verzoeker] bij Gewoon Gouds verzocht om betaling van het resterende loon over de periode 11 juli 2018 tot en met oktober 2018. Gewoon Gouds heeft, ook na een gesprek met een gemachtigde van [verzoeker] , betwist nog iets aan [verzoeker] verschuldigd te zijn.2.12 Op 26 maart 2019 heeft [verzoeker] wederom een scooterongeval gehad.2.13 Bij brief van zijn gemachtigde van 27 oktober 2020 heeft [verzoeker] aanspraak gemaakt op zijn loon over een periode van 104 weken op basis van een salaris van € 550,00 per maand te vermeerderen met de wettelijke verhoging, alsmede op een vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen en de transitievergoeding van € 1.477,00 vanwege een slapend dienstverband.

3.Geschil3.1 [verzoeker] verzoekt, zakelijk weergegeven, om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden en Gewoon Gouds te veroordelen aan hem te betalen de transitievergoeding, een billijke vergoeding van € 45.000,00, achterstallig loon van € 13.200,00 en een vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. Voorts verzoekt [verzoeker] afgifte van salarisspecificaties, betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 970,00 en de proceskosten.3.2 [verzoeker] legt, samengevat, het volgende aan zijn verzoek ten grondslag. [verzoeker] is langdurig arbeidsongeschikt. Hij heeft gedurende een periode van 104 weken geen arbeid verricht. Gewoon Gouds is derhalve de transitievergoeding verschuldigd. Gewoon Gouds heeft bovendien ernstig verwijtbaar gehandeld. Gewoon Gouds is in strijd met de cao geen schriftelijke arbeidsovereenkomst met [verzoeker] aangegaan. Gewoon Gouds heeft hem geen andere, passende, functie aangeboden. Gewoon Gouds heeft niet voldaan aan haar re-integratieverplichtingen en heeft [verzoeker] in de kou laten staan. Gewoon Gouds heeft ten onrechte niet het loon tijdens ziekte doorbetaald gedurende 104 weken. Het salaris in de referentieperiode van drie maanden bedraagt € 550,00 per maand. In totaal is Gewoon Gouds nog € 13.200,00 verschuldigd. Daarnaast maakt [verzoeker] aanspraak op de wettelijke verhoging, uitbetaling van de niet-genoten vakantiedagen en buitengerechtelijke incassokosten.3.3 Gewoon Gouds heeft gemotiveerd verweer gevoerd.3.4 Op de standpunten van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

4.Beoordeling4.1 De kantonrechter zal allereerst ingaan op het verweer van Gewoon Gouds dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd met wederzijds goedvinden.Gewoon Gouds heeft in dit verband aangevoerd dat [verzoeker] na 18 oktober 2018 geen beschikbaarheid heeft opgegeven en nadien alleen nog gevraagd heeft om uitbetaling van loon over de periode juli tot en met oktober 2018. Hij is wel bij een andere werkgever werkzaam geweest.heeft betwist dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd. Er is geen sprake van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van hem gericht op beëindiging. Dat hij voor enige tijd geen werkzaamheden heeft verricht, wil nog niet zeggen dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Hij heeft tijdens het dienstverband vaker voor meerdere werkgevers gewerkt.4.2 De kantonrechter is van oordeel dat Gewoon Gouds onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd. Het enkele feit dat [verzoeker] geen beschikbaarheid heeft opgegeven is daarvoor onvoldoende. Gezien de beperkte omvang van de werkzaamheden die [verzoeker] voor Gewoon Gouds verrichtte, kan de omstandigheid dat hij voor andere (wel) werkzaamheden heeft verricht ook niet bijdragen tot deze conclusie.De arbeidsovereenkomst is derhalve naar het oordeel van de kantonrechter niet geëindigd met wederzijds goedvinden.4.3 De volgende vraag is of [verzoeker] nog aanspraak kan maken op loon na 11 juli 2018.Naar het oordeel van de kantonrechter dient hierbij tot uitgangspunt te worden genomen dat, gezien het feit dat tussen partijen niet ter discussie staat dat zij een nulurenovereenkomst hebben gesloten en Gewoon Gouds [verzoeker] inroosterde op basis van de door hem opgegeven beschikbaarheid, [verzoeker] enkel aanspraak kan maken op loon indien hij zich beschikbaar heeft gesteld dan wel, in geval van arbeidsongeschikt, voldoende aannemelijk is dat Gewoon Gouds hem zou hebben ingeroosterd indien hij niet arbeidsongeschikt was geweest.4.4 Uit de overgelegde producties leidt de kantonrechter af dat [verzoeker] op 23 juli 2018 aan Gewoon Gouds heeft doorgegeven dat hij arbeidsongeschikt was vanwege een aanrijding. Op 2 augustus 2018 heeft Gewoon Gouds [verzoeker] verzocht zich te melden voor passend werk. [verzoeker] heeft vervolgens gesteld dat hij op 30 augustus 2018 aan Gewoon Gouds zijn beschikbaarheid heeft opgegeven. Gewoon Gouds heeft gesteld dat dit eerst is geschied in de loop van september 2018. Vervolgens heeft [verzoeker] werkzaamheden verricht tot 18 oktober 2018. [verzoeker] heeft vervolgens niet betwist dat hij na deze datum geen beschikbaarheid meer heeft opgegeven.4.5 Naar het oordeel van de kantonrechter is gelet hierop onvoldoende komen vast te staan dat Gewoon Gouds, los van de vraag of en in hoeverre [verzoeker] (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt was, [verzoeker] vanaf 11 juli 2018 voor meer uren zou hebben ingeroosterd dan zij feitelijk heeft gedaan.In september en oktober 2018 heeft Gewoon Gouds [verzoeker] ingeroosterd na opgave van zijn beschikbaarheid. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] indien hij, voor zover dat al het geval was, niet gedeeltelijk arbeidsongeschikt was geweest meer uren had gewerkt.Na oktober 2018 heeft [verzoeker] geen beschikbaarheid meer aan Gewoon Gouds opgegeven. [verzoeker] heeft naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende toegelicht waarom hij dit niet heeft gedaan, terwijl hij in de daaraan voorafgaande periode wel werkzaamheden heeft verricht voor Gewoon Gouds en ook in staat was werkzaamheden bij een andere werkgever te verrichten.Uit de overgelegde medische gegevens blijkt niet dat zijn (eventuele) beperkingen om de bedongen arbeid te verrichten na oktober 2018 zijn gewijzigd, in elk geval niet tot het tweede ongeval in maart 2019. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] Gewoon Gouds op de hoogte heeft gesteld van dit tweede ongeval en vervolgens aanspraak heeft gemaakt op betaling van zijn loon vanwege een daarmee verband houdende arbeidsongeschiktheid. [verzoeker] heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat hij tot 27 oktober 2020 niets meer van zich heeft laten horen. Dat dit enkel verband houdt met een (eventuele) arbeidsongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid is onvoldoende gebleken.Dat Gewoon Gouds hem (meer) zou hebben ingeroosterd indien hij niet (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt zou zijn geweest, is gelet op het voorgaande onvoldoende komen vast te staan.

4.6

Ten overvloede merkt de kantonrechter nog het volgende op. Voor zover [verzoeker] zou hebben willen betogen dat hij na oktober 2018 dan wel na het ongeval van maart 2019 volledig arbeidsongeschikt is geweest en niet in staat was (passende) werkzaamheden te verrichten en hij uit dien hoofde toch aanspraak kan maken op loon tijdens arbeidsongeschiktheid, is de kantonrechter van oordeel dat hij dit onvoldoende heeft onderbouwd aan de hand van de door hem overgelegde medische bescheiden. Onder de omstandigheden van dit geval had alsdan door hem een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW dienen te worden overgelegd. Hij heeft dat echter niet gedaan.
4.7 Gelet op het voorgaande zal de loonvordering met de daarbij behorende nevenvorderingen worden afgewezen.
4.8 [verzoeker] heeft ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op grond van ernstig verwijtbaar handelen van Gewoon Gouds. Op die grond verzoekt hij tevens een billijke vergoeding en een transitievergoeding.
4.9 Gewoon Gouds heeft zich niet tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst als zodanig verzet, maar wel tegen de verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding. Naar haar mening is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen en dat is voor het toekennen van deze vergoedingen in dit geval wel vereist. Zij heeft passende arbeid aangeboden, maar [verzoeker] heeft daar na oktober 2018 geen gebruik van gemaakt. Hij heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd waarom hij de aangeboden arbeid niet kon verrichten.
4.10 De kantonrechter is met [verzoeker] van oordeel dat Gewoon Gouds niet zonder overleg met een bedrijfsarts had dienen te beoordelen welke (passende) werkzaamheden [verzoeker] kon verrichten na zijn ongeval in juli 2018. Echter gesteld nog gebleken is dat [verzoeker] op enige wijze heeft geprotesteerd tegen de werkzaamheden die hem in september en oktober 2018 zijn aangeboden. Ook is niet gebleken dat hij daar niet toe in staat was. Hij heeft de aangeboden werkzaamheden ook verricht. [verzoeker] heeft niet gesteld dat hij na oktober 2018 met Gewoon Gouds heeft gesproken over het kunnen en willen verrichten van (passende) arbeid. Dat had, gezien de inhoud van de tussen partijen gemaakte afspraken en gelet op de omstandigheid dat hij tot 18 oktober 2018 werkzaamheden had verricht, wel voor de hand gelegen. Wellicht had na oktober 2018 ook van Gewoon Gouds nog mogen worden verwacht dat zij contact zou hebben opgenomen over de voortzetting van het dienstverband en het (voor zover nog nodig) verrichten van passende arbeid, maar dat dit niet is geschied valt haar in de genoemde omstandigheden niet in ernstige mate te verwijten.
Het niet sluiten van een schriftelijke arbeidsovereenkomst leidt ook niet (alsnog) tot de conclusie dat Gewoon Gouds ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
De kantonrechter is derhalve van oordeel dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Gewoon Gouds. Het voorgaande brengt mee dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden, maar dat Gewoon Gouds niet zal worden veroordeeld tot het betalen van een transitievergoeding en/of billijke vergoeding op grond van ernstig verwijtbaar handelen. [verzoeker] zal in verband hiermee in de gelegenheid worden gesteld het verzoek tot ontbinding in te trekken.
4.11 [verzoeker] heeft ook op grond van de uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1734 (Xella)) verzocht om toekenning van een transitievergoeding.
Naar het oordeel van de kantonrechter kan dit verzoek niet worden toegewezen.
Zoals [verzoeker] terecht heeft aangehaald dient alsdan voldaan te zijn aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.
Dat hieraan is voldaan, kan in dit geval niet worden vastgesteld. Zoals tijdens de mondelinge behandeling is besproken, kan bij gebreke van (voldoende) medische gegevens en arbeidsdeskundige rapporten niet worden vastgesteld dat [verzoeker] gedurende (meer dan) 104 weken arbeidsongeschikt is geweest, en evenmin dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en/of dat herplaatsing bij Gewoon Gouds niet tot de mogelijkheden behoort.
Anders gezegd: niet kan worden vastgesteld dat sprake is van een slapend dienstverband als door de Hoge Raad bedoelt. Dat aan het dienstverband gedurende meer dan 104 weken geen invulling is gegeven, maakt dit niet anders.
4.12 Gelet op de aard en de uitkomst van de zaak acht de kantonrechter het redelijk om de proceskosten in die zin te compenseren dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

5.BeslissingDe kantonrechter:

- bepaalt dat de termijn, waarbinnen [verzoeker] het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 30 maart 2021; en voor het geval [verzoeker] het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2021;

- bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure draagt;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. P.M. Frinking en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2021.