Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/586476 / HA ZA 20-47
Vonnis van 20 januari 2021
in de zaak van
VERJO B.V., te Sint-Michielsgestel,
eiseres,
advocaat mr. E. Beele te Tilburg,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Financiën), te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. W.I. Wisman te Den Haag.
Partijen zullen hierna Verjo en de Staat genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 2 januari 2020, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis van 5 augustus 2020, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 26 november 2020.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
1.3.
Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. De Staat heeft hiervan gebruik gemaakt bij brief van 4 december 2020. Deze correspondentie maakt onderdeel uit van het procesdossier.
2.De feiten
2.1.
Verjo exploiteert een bedrijf dat zich bezighoudt met het ontwerpen, fabriceren, uitgeven en verkopen van verkeersleermiddelen. Zij biedt onder andere leermiddelen aan voor het theorie-examen bij het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen. Deze middelen bestaan uit theorieboeken, e-learningmodules en examentrainingen. Deze producten worden veelal aangeboden in de vorm van pakketten - bijvoorbeeld bestaande uit de combinatie van een theorieboek, e-learnings en een CD-rom - en tegen één prijs verkocht.
2.2.
Vanaf 2013 heeft Verjo de totaalpakketten uitgebreid met een toegangscode tot online cursussen.
2.3.
Op de verkoopfacturen van de totaalpakketten splitst Verjo de btw naar een laag tarief (voor het theorieboek) en een algemeen tarief (voor de cd-rom/online cursussen).
2.4.
De Nederlandse markt voor verkeerlesmiddelen bestaat thans uit vier spelers, die zich (geheel) richten op verkeerseducatie. Verjo valt met speler 2 onder belastingregio Eindhoven, speler 3 valt onder belastingregio Zwolle en speler 4 onder belastingregio Rotterdam. Speler 2 en Verjo bedienen samen ongeveer 60% van de markt. Speler 4 is de kleinste in de markt. Speler 3 is pas sinds 2013/2014 actief.
2.5.
Bij brief van 4 april 2006 heeft Verjo de Belastingdienst gevraagd of zij de voor haar geldende btw-tarieven op juiste wijze toepast. In die brief heeft Verjo de Belastingdienst erop gewezen dat haar grootste concurrent, speler 2, totaalpakketten verkoopt tegen het lage btw-tarief (destijds 6 %). De concurrent zou geen splitsing aanbrengen tussen de diensten/producten waarop het normale en het lage btw-tarief van toepassing is, waardoor zij het pakket tegen een lagere prijs zou kunnen aanbieden.
2.6.
Hierop heeft de inspecteur van de Belastingdienst gereageerd bij brief van 6 april 2006. In de brief heeft de inspecteur de geldende btw-regels uiteengezet. Voor de levering van boeken geldt ingevolge post a 30 van Tabel 1, behorende bij de Wet op de Omzetbelasting (hierna: Wet OB) een laag tarief van 6%. Voor de levering van de cd-rom geldt geen verlaagd tarief, maar is het algemene tarief van toepassing. Nu voor beide producten een ander btw-tarief geldt, dient er bij de verkoop van een totaalpakket een splitsing naar btw-tarief te worden aangebracht. De inspecteur is niet ingegaan op de fiscale beoordeling ten aanzien van speler 2 nu volgens de inspecteur dat ter beoordeling is van de ter zake bevoegde inspecteur.
2.7.
Naar aanleiding van deze brief heeft Verjo het totaalpakket gekocht bij speler 2. Uit de factuur kon worden opgemaakt dat de concurrent over de gehele levering het verlaagde tarief in rekening bracht, terwijl de onderdelen van de bestelling onder verschillende tarieven van de btw vallen. Verjo heeft de factuur bij brief van 1 mei 2006 toegezonden aan de Belastingdienst. Verjo heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat het foutief toepassen van het verlaagde tarief over de gehele levering oneigenlijk concurrentievoordeel meebrengt en Verjo heeft verzocht deze brief door te sturen naar de bevoegde inspecteur.
2.8.
In 2009 heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek uitgevoerd bij speler 2. In dit onderzoek zijn de meldingen van Verjo als bedoeld onder 2.6 en 2.7 niet betrokken.
2.9.
Bij brief van 23 juli 2010 heeft Verjo de Belastingdienst (opnieuw) gevraagd of zij de btw op de totaalpakketten moest splitsen. Achtergrond van die vraag was een wetswijzing per 1 januari 2010. Vanaf die datum gold dat “digitale educatieve informatie die is aangebracht op fysieke dragers en die kennelijk uitsluitend of nagenoeg uitsluitend is bestemd voor informatieoverdracht in het onderwijs” eveneens onder het lage tarief valt.
2.10.
In reactie hierop heeft de Belastingdienst bij brief van 31 augustus 2010 laten weten dat voor de toepassing van het lage tarief de bestemming van de cd-roms bepalend is. Alleen als sprake is van informatieoverdracht in het onderwijs is het lage tarief van toepassing. Met onderwijs wordt bedoeld het reguliere, wettelijk geregelde onderwijs of het
beroepsonderwijs. Digitale informatieverschaffing in het kader van een bromfiets- en
motorrijbewijs of het BE-rijbewijs valt daar niet onder, omdat dit als persoonlijke
ontwikkeling kwalificeert.
2.11.
In de periode oktober 2010 tot en met januari 2011 hebben Verjo en de Belastingdienst nader met elkaar gecorrespondeerd over de juiste toepassing van de btw-tarieven. Bij e-mailbericht van 7 januari 2011 heeft de Belastingdienst onder meer meegedeeld dat als Verjo het niet eens is met de uitleg van de Belastingdienst van de wettelijke bepalingen, zij bezwaar kan maken tegen de eigen btw-aangifte om haar standpunt uiteindelijk door de rechter te laten beoordelen.
2.12.
Bij brief van 26 november 2013 heeft de accountant van Verjo, voor zover nu van belang, het volgende geschreven aan de Belastingdienst:
“Op 23 juli 2010 hebben wij vragen gesteld, namens cliënt Verjo (…) Over het toepassen van het tarief voor de omzetbelasting voor gecombineerde producten. In uw mail van 23 november 2010 (zie bijlage 1) geeft u een bevestiging van de juiste interpretatie van de wetgeving inzake het toepassen
van het verlaagde tarief op de levering van gecombineerde producten.
In het onderhoud met u, bij de belastingdienst (Kantoor Oss), heeft cliënt aangegeven dat er diverse concurrenten zijn, welke gecombineerde producten (theorieboek en CD-rom) verkopen met 6% omzetbelasting. Inmiddels gaan we richting eind 2013 en constateert cliënt nog steeds dat de concurrenten op grote schaal een gecombineerd pakket van producten aanbieden tegen het lage tarief. Ter onderbouwing van deze constatering zijn bij gesloten de verkoopfactuur van een theorieboek (…), een theorieboek met een internet opleiding (…) en een theorieboek met een CD-Rom (…). De verkoopfactuur van alleen het theorieboek is correct belast tegen het 6% tarief. Het theorieboek met CD-rom van (…) wordt als één product verkocht en wordt belast tegen het 21% tarief. Het theorieboek met de internet opleiding wordt verkocht voor € 69 incl. 6% BTW. Zoals u kunt zien heeft het theorieboek een losse verkoopprijs van € 24,50, waardoor de internet opleiding een verkoopwaarde vertegenwoordigd van € 44,50. Deze internetdiensten vallen onder het algemene tarief, maar uit bijgesloten factuur blijkt dat deze tegen een tarief van 6% worden gefactureerd. Het verschil in BTW bedraagt dan € 5,20 per verkocht pakket (theorieboek en internet opleiding).
Cliënt heeft inmiddels al veel omzet misgelopen en is gefrustreerd over het feit dat er nog steeds geen zichtbare maatregelen zijn genomen om deze oneerlijke concurrentie tegen te gaan.
Graag uw reactie of de uiteenzetting in 2010 van de wetgeving nog steeds van kracht is en zo geïnterpreteerd moet blijven worden, of mogen de gecombineerde producten inmiddels tegen het lage tarief verkocht gaan worden of voert de belastingdienst een gedoogbeleid. Daarnaast wil ik u verzoeken of de interpretatie van de BTW wetgeving op onderstaande producten correct wordt toegepast.
Cliënt heeft dan ook de volgende aanvullende vragen:
(…)
Wanneer wij vaststellen dat er op grote schaal in de markt de BTW regels niet correct worden toegepast en dit tot oneerlijke concurrentie leidt, het misschien wel tijd wordt om vanuit de belastingdienst de rijschoolwereld te gaan informeren over het correct toepassen van de BTW regels.”
2.13.
Op 21 januari 2014 heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek bij Verjo ingesteld. Het rapport van het onderzoek is op 22 mei 2014 aan Verjo toegezonden. Tijdens het onderzoek is geconstateerd dat Verjo op basis van de verkoopfacturen een splitsing in het btw-tarief aanbrengt, maar dat nagenoeg de gehele omzet is belast tegen het verlaagde btw-tarief. Het onderzoek heeft niet tot correcties op de belastingaanslagen geleid bij Verjo.
2.14.
Bij brief van 16 juli 2014 heeft Verjo de Belastingdienst (opnieuw) naar de voor haar geldende btw-regels gevraagd.
2.15.
In reactie hierop heeft de Belastingdienst bij brief van 9 september 2014, kort gezegd, meegedeeld dat voor de cd-roms en de online cursussen nog altijd het algemene btw-tarief en voor de boeken het lage tarief gold en dat de klacht, dat er sprake is van oneerlijke concurrentie met betrekking tot het onjuist toepassen van de verschillende tarieven, door de Belastingdienst is opgepakt.
2.16.
Naar aanleiding van de signalen van Verjo heeft de Belastingdienst
onderzocht op welke wijze andere spelers dan Verjo de btw-regels hebben toegepast. Gebleken is dat er door de Belastingdienst aan speler 2 en 3 onjuiste toezeggingen waren gedaan, waarvan aan speler 3 in februari 2015. De inspecteur heeft deze toezeggingen opgezegd, te weten bij speler 2 per 2016 en bij speler 3 per 1 juni 2017.
2.17.
Speler 4 heeft nooit het lage btw-tarief in rekening gebracht, maar heeft ervoor gekozen om een deel van het lespakket cadeau te doen. Jegens speler 4 heeft de Belastingdienst geen toezeggingen gedaan als hiervoor bedoeld. In 2013 is na een eerste signaal door de Belastingdienst direct handhavend opgetreden, waardoor nog in 2013 suppletieaangiften zijn ingediend.
2.18.
Bij brief van 2 maart 2015 heeft de accountant van Verjo aan de Belastingdienst onder meer het volgende meegedeeld:
“Recentelijk zijn in publicaties in de media de regels omtrent de interpretatie van gecombineerde producten in de rijschoolbranche door de heer [A] van de Belastingdienst uiteengezet. Deze uiteenzetting strookt volledig met de wijze waarop Verjo BV deze heeft geïnterpreteerd en ook door de Belastingdienst aan cliënt zijn bevestigd. Deze recentelijke publicaties hebben veel reuring veroorzaakt. Er zijn enkele branchegenoten die de BTW regelgeving interpreteren, zoals de heer [A] dat heeft uiteengezet, maar er zijn ook enkele branchegenoten welke een andere interpretatie hanteren. Deze afwijkende interpretatie wordt door een branchegenoot zelfs onderbouwd met een uiteenzetting van een inspecteur van de Belastingdienst Kantoor Zwolle. Deze branchegenoot meldt zelfs in de media dat mijn cliënt foute informatie verstrekt en aan stemmingmakerij doet.
Naar aanleiding van deze constatering zijn zowel Verjo BV als ondergetekende zeer verontwaardigd, dat de wet- en regelgeving binnen de Belastingdienst niet eenduidig wordt geïnterpreteerd. Het verschil in interpretatie van de regelgeving omtrent gecombineerde producten, heeft zeer grote financiële gevolgen voor cliënt. Cliënt heeft vanaf 2009 kenbaar gemaakt bij de Belastingdienst dat de BTW regels omtrent de gecombineerde producten bij enkele concurrenten niet correct worden toegepast. Cliënt heeft een bevestiging gekregen van de Belastingdienst dat Verjo BV de juiste interpretatie hanteert. Nu blijkt dat de Belastingdienst Zwolle heeft aangegeven dat de regels ook anders geïnterpreteerd kunnen worden. Mocht dit het geval zijn, dan heeft mijn cliënt al vele jaren lang veel te veel BTW afgedragen en heeft deze oneerlijke concurrentie ook invloed gehad op de omvang van de omzet. Mocht blijken dat de interpretatie van de Belastingdienst Zwolle de enige juiste is, dan is er binnen de Belastingdienst toch sprake van een niet-eenduidige interpretatie van de wet en regelgeving, hetgeen in onze ogen om een gerechtelijke uitspraak vraagt.
Middels dit schrijven wil ik u dan ook vriendelijk verzoeken om cliënt nader te informeren over hoe het mogelijk is dat er binnen de Belastingdienst een niet-eenduidige interpretatie van de BTW regels mogelijk is. Daarnaast willen we geïnformeerd worden hoe het verschil in afdracht omzetbelasting en omzetderving door de niet-eenduidige interpretatie van de BTW regels over de afgelopen jaren gecorrigeerd zal gaan worden.”
2.19.
In reactie hierop heeft de Belastingdienst bij brief van 16 april 2015 meegedeeld dat het eerder gegeven standpunt nog altijd van kracht blijft en dat de klacht met betrekking tot oneerlijke concurrentie is opgepakt.
2.20.
Bij brief van 19 november 2015 heeft Verjo nogmaals gewezen op haar klacht met betrekking tot oneerlijke concurrentie en de Belastingdienst gevraagd om met terugwerkende kracht de aangiften van haar concurrenten te corrigeren.
2.21.
Daaropvolgend heeft de inspecteur op 25 november 2015 en 14 december 2015 telefonisch contact opgenomen met Verjo.
2.22.
Vervolgens heeft er op 15 december 2015 een gesprek plaatsgevonden tussen Verjo en de inspecteur. In het gesprek zijn de mogelijke vervolgstappen van Verjo
besproken. Daarbij heeft de Belastingdienst de mogelijkheid genoemd dat Verjo suppletieaangiften indient, waarin zij om teruggaaf van btw verzoekt.
2.23.
Bij brief van 22 juli 2016 heeft Verjo de hiervoor bedoelde een suppletieaangiften met een verzoek om ambtshalve teruggaaf ingediend.
2.24.
De inspecteur heeft het teruggaafverzoek beoordeeld en zijn voornemen tot afwijzing daarvan bij brieven van 7 november 2016 en 16 januari 2017 aan Verjo meegedeeld. Verjo is in de gelegenheid gesteld daarop te reageren, wat zij bij brief van 7 februari 2017 heeft gedaan. De inspecteur heeft bij brief van 20 april 2017 een definitief oordeel over de ingediende suppletieaangiften gegeven en de verzoeken afgewezen. Deze brief luidt, voor zover nu van belang, als volgt:
“Op 22 juli 2016 heeft u namens uw cliënt, Verjo BV met fiscaal nummer (…) (hierna: Verjo BV of belanghebbende) suppletieaangiftes omzetbelasting ingediend over de tijdvakken in de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 maart 2016. Het gaat hier om zogenaamde negatieve suppleties. Deze suppleties heb ik in behandeling genomen als een bezwaar tegen de voldoening op aangifte.
Ontvankelijkheid
In mijn brief van 7 november 2016 heb ik uw bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. In deze brief heb ik u aan de beroepsmogelijkheden gewezen tegen deze niet ontvankelijkheidsverklaring.
Ambtshalve beoordeling
Een te laat ingediend bezwaarschrift wordt op grond van artikel 65 Algemene Pro wet inzake rijksbelastingen ambtshalve in behandeling genomen. Dit is verder uitgewerkt in het Besluit Fiscaal Bestuursrecht van 15 februari 2016, BLKB 2016/19. In paragraaf 23 lid 9 letter b staat het volgende:
‘De termijn waarbinnen de belanghebbende aanspraak kan maken op het ambtshalve verlenen van vermindering of teruggaaf van belasting vervalt: (...) voor aangiftebelastingen door verloop van vijf jaar na het einde van het belastingjaar waarin de belastingschuld is ontstaan of waarop de teruggaaf betrekking heeft.”
Dat houdt in dat ik de suppleties over de tijdvakken in de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2010 niet in behandeling neem.
De suppleties over de tijdvakken in de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2016 zal ik ambtshalve beoordelen als verzoek om het ambtshalve verlenen van teruggaaf van de omzetbelasting.
Samenvatting van het verzoek
Verjo BV verricht samengestelde prestaties. Zij levert verkeersleermiddelensets: theorieboeken, e-learnings en examentrainingen. De onderdelen van deze handelingen vallen onder de verschillende tarieven van omzetbelasting. Verjo BV past het juiste tarief omzetbelasting toe. Zij maakt namelijk splitsing in verschillende prestaties. Voor de levering van de theorieboeken brengt Verjo BV het verlaagde tarief in rekening, voor de overige leveringen en diensten brengt Verjo BV het algemene tarief in rekening.
Het is niet in geschil dat belanghebbende conform de wettelijke regeling handelt. Belanghebbende geeft echter aan dat verschillende concurrenten het onjuiste tarief hanteren. Door de onjuiste toepassing van het verlaagde tarief, verkeert Verjo BV in een slechtere concurrentiepositie.
Belanghebbende is van mening dat een juiste wetstoepassing ten aanzien van Verjo BV achterwege moet blijven. Verjo BV vindt dat zij het verlaagde tarief mocht toepassen op alle handelingen. Zij beroept zich op het gelijkheidsbeginsel.
Beoordelingen en conclusies
Ik ben van mening dat uw beroep op gelijkheidsbeginsel ongegrond is. In mijn brief van 7 november 2016 heb ik u mijn voornemen medegedeeld om uw verzoek na de ambtshalve beoordeling af te wijzen. In aansluiting daarop heeft op 16 december 2016 een gesprek met belanghebbende plaats gevonden. Ik heb belanghebbende de mogelijkheid geboden om haar beroep op het gelijkheidsbeginsel -meer specifiek: het beroep op schending van de meerderheidsregel - nader te onderbouwen. In mijn brief van 16 januari 2017 heb ik - met inachtneming van de daarvoor relevante regelgeving en jurisprudentie - uiteengezet waarom het beroep van op schending van de meerderheidsregel niet opgaat. In deze brief heb ik belanghebbende nogmaals de mogelijkheid geboden om te reageren. Verjo BV heeft gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. Dat heeft geleid tot de brief van 7 februari 2017. Deze reactie vormt geen aanleiding om de voorgenomen afwijzing aan te passen.
Ik realiseer me dat de onjuiste toepassing van het verlaagde tarief door de concurrenten van belanghebbende de nadelige gevolgen heeft voor de marktpositie van Verjo BV. Het werkelijke probleem ligt echter niet in de schending van het gelijkheidsbeginsel, maar op het gebied van de handhaving.
Binnen de mogelijkheden neemt de Belastingdienst stappen om de juiste wetstoepassing door de concurrenten daar waar nodig af te dwingen. Na de ambtshalve beoordeling wijs ik uw verzoek af. Omdat u tegen deze ambtshalve beoordeling geen beroep kunt instellen bij de bestuursrechter, verwijs ik u naar de mogelijkheid om de privaatrechtelijk weg te bewandelen. U heeft daarbij twee mogelijkheden.
Ten eerste, u kunt een schadeclaim indienen bij de Directeur Belastingdienst (…) via het formulier ‘Verzoek schadevergoeding’ Het formulier kunt u vinden op de website van de belastingdienst: (…)
Ten tweede, u kunt de schadeclaim rechtstreeks bij de burgerlijke rechter indienen.”
2.25.
Bij brief van 18 januari 2018 heeft Verjo een verzoek om schadevergoeding bij de Belastingdienst ingediend. Dat verzoek heeft de Belastingdienst bij brief van 26 februari 2018 afgewezen. Hierop heeft Verjo bij brief van 5 april 2018 gevraagd de beslissing te
heroverwegen. De Belastingdienst heeft bij brief van 17 april 2018 laten weten geen aanleiding te zien van zijn beslissing terug te komen.
3.Het geschil
3.1.
Verjo vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat de Staat jegens Verjo onrechtmatig heeft gehandeld en dat de Staat wordt veroordeeld tot vergoeding van de dientengevolge door Verjo geleden schade, welke dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Aan deze vordering legt Verjo, samengevat, de volgende stellingen ten grondslag.
Voor de Belastingdienst geldt een beginselplicht tot handhaving van wet- en regelgeving tot de uitvoering waarvan hij bevoegd is. Verjo heeft de Belastingdienst herhaaldelijk erop gewezen dat concurrenten bij de facturering van lespakketten de Wet Omzet Belasting (Wet OB) niet naleefden. De Belastingdienst had naar aanleiding daarvan een onderzoek moeten instellen en ervoor moeten zorgen dat ofwel Verjo op dezelfde wijze als haar concurrenten zou worden behandeld ofwel haar concurrenten de btw-regels op dezelfde wijze als Verjo zouden toepassen. De Belastingdienst heeft dat niet, althans te laat, gedaan. Daarmee
is sprake van toezichtsfalen, zodat de Staat jegens Verjo onrechtmatig heeft gehandeld. Daarnaast levert dit nalaten een schending op van het gelijkheidsbeginsel. Ook op die grond heeft de Staat onrechtmatig gehandeld jegens Verjo. Bovendien heeft de Belastingdienst aansprakelijkheid erkend in de onder 2.23 bedoelde brief van 20 april 2017.
Als gevolg van het onrechtmatige optreden van de Staat heeft Verjo een aanzienlijk marktaandeel verloren en is zij dus omzet misgelopen. Aangezien haar concurrenten van de Belastingdienst een lager btw-tarieven mochten hanteren, waren zij immers goedkoper dan Verjo. Daarnaast heeft Verjo teveel belasting afgedragen en is zij omzet misgelopen over individuele boeken over de periode 2009 tot en met 2016.
3.3.
De Staat voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Ontvankelijkheid
4.1.
Allereerst dient de rechtbank (ambtshalve) te beoordelen of Verjo ontvankelijk is in haar vordering. De burgerlijke rechter biedt als ‘restrechter’ aanvullende rechtsbescherming in geval van een rechtstekort: als de door Verjo gestelde verwijten kunnen worden getoetst in een andere, met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang bij een gespecialiseerde rechter, zoals in dit geval de belastingrechter, en in die rechtsgang eenzelfde of een vergelijkbaar resultaat kan worden bewerkstelligd als Verjo beoogt met haar vordering in deze procedure, is in beginsel geen plaats voor de burgerlijke rechter. Een behoorlijke taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de belastingrechter maakt het in het algemeen ongewenst dat voor beide rechters procedures over hetzelfde onderwerp worden gevoerd, met het risico van een verschillende uitkomst.
4.2.
De verwijten van Verjo richten zich in eerste instantie niet op besluiten van de Belastingdienst, maar op het feitelijk handelen dan wel nalaten van de Belastingdienst. Op dit punt staat geen andere rechtsgang bij de belastingrechter open. Mocht Verjo niettemin hebben bedoeld om de beslissing van de inspecteur om de aanslagen niet ambtshalve te verminderen aan de orde te stellen, geldt dat tegen een dergelijk besluit in het gesloten stelsel van rechtsmiddelen van de Algemene Wet Rijksbelastingen (AWR) geen bezwaar en beroep openstaat. Evenmin kan daarvoor de reguliere bestuursrechtelijke rechtsgang worden gevolgd. Het voorgaande betekent dat Verjo ontvankelijk is in haar vordering.
Erkenning van aansprakelijkheid?
4.3.
Volgens Verjo heeft de Belastingdienst aansprakelijkheid erkend in de volgende passage uit zijn brief van 20 april 2017:
“Ik realiseer me dat de onjuiste toepassing van het verlaagde tarief door de concurrenten van belanghebbende de nadelige gevolgen heeft voor de marktpositie van Verjo BV. Het werkelijke probleem ligt echter niet in de schending van het gelijkheidsbeginsel, maar op het gebied van de handhaving.”
4.4.
Voor de vaststelling van de betekenis en inhoud van een eenzijdig gerichte verklaring – in dit geval de brief van 20 april 2017 – komt het niet uitsluitend aan op de bedoeling van degene die de verklaring heeft afgelegd, maar is uiteindelijk bepalend de betekenis die degene, tot wie de verklaring was gericht, daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft toegekend en heeft mogen toekennen (art. 3:35 Burgerlijk Pro Wetboek (BW)).
4.5.
In de brief heeft de inspecteur het verzoek tot ambtshalve teruggaaf en het beroep op het gelijkheidsbeginsel afgewezen. In de door Verjo bedoelde passage valt te lezen dat de inspecteur erkent dat concurrenten van Verjo het lage btw-tarief ten onrechte hebben toegepast en dat Verjo daarvan nadelige gevolgen ondervindt. Uit de daaropvolgende zin valt af te leiden dat de inspecteur het probleem van de handhaving van de Wet OB aanmerkt als belangrijkste oorzaak van de nadelige gevolgen bij Verjo. Dat kan echter niet zonder bijkomende omstandigheden als een erkenning van aansprakelijkheid worden aangemerkt, nu de inspecteur zich vervolgens op het standpunt stelt dat waar mogelijk ook wordt gehandhaafd: “
Binnen de mogelijkheden neemt de Belastingdienst stappen om de juiste wetstoepassing door de concurrenten daar waar nodig af te dwingen”.Daarbij komt nog dat de brief geen reactie is op een aansprakelijkheidsstelling door Verjo. Dat de inspecteur aan het slot van de brief heeft toegelicht welke wegen Verjo kan bewandelen om een schadeclaim in te dienen, maakt het oordeel niet anders. De conclusie is dat de Belastingdienst geen aansprakelijkheid heeft erkend.
Binnen de mogelijkheden neemt de Belastingdienst stappen om de juiste wetstoepassing door de concurrenten daar waar nodig af te dwingen”.Daarbij komt nog dat de brief geen reactie is op een aansprakelijkheidsstelling door Verjo. Dat de inspecteur aan het slot van de brief heeft toegelicht welke wegen Verjo kan bewandelen om een schadeclaim in te dienen, maakt het oordeel niet anders. De conclusie is dat de Belastingdienst geen aansprakelijkheid heeft erkend.
Beroep op verjaring
4.6.
Vervolgens is aan de orde het subsidiaire, maar wel meest verstrekkende, verweer van de Staat dat de vordering tot schadevergoeding is verjaard.
4.7.
Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW Pro verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaar na aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (hierna: de vijfjaarstermijn). De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon.
4.8.
De rechtbank is van oordeel dat de verjaringstermijn is gaan lopen op 1 mei 2006, toen Verjo bij de Belastingdienst het concurrentievoordeel als gevolg van het hanteren van een lager btw-tarief door een concurrent nadrukkelijk aan de orde heeft gesteld en heeft verzocht de fiscale beoordeling van deze concurrent te laten plaatsvinden door de bevoegde inspecteur (zie 2.7). Daarin ligt besloten dat Verjo van de Belastingdienst handhaving verwachtte. Dat deze handhaving te lang achterwege is gebleven is de kern is van het verwijt dat Verjo de Staat thans maakt.
4.9.
Niet is gesteld en evenmin is anderszins gebleken dat Verjo in de periode tussen 1 mei 2006 en de aansprakelijkheidsstelling bij brief van 18 januari 2018 (zie 2.25) de verjaring heeft gestuit. Dit betekent dat de vordering tot schadevergoeding met betrekking tot de periode 1 mei 2006 tot en met 18 januari 2013 is verjaard.
4.10.
Ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding met betrekking tot de periode na 18 januari 2013 komt de rechtbank toe aan de inhoudelijke beoordeling van de vordering.
Te laat handhavend opgetreden?
4.11.
Verjo heeft aan haar vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat de Belastingdienst te laat heeft opgetreden tegen concurrenten die een te laag btw-tarief hanteerden omdat de Belastingdienst toezichthouder is en op hem een beginselplicht tot handhaving rust.
4.12.
Daartegenover heeft de Staat, samengevat, het volgende aangevoerd.
4.12.1.
De Belastingdienst vervult in het kader van belastingheffing een specifieke taak, waarbij hij niet op één lijn kan worden gesteld met een toezichthouder in de zin van titel 5.2 Algemene wet bestuursrecht (Awb). De inspecteur draagt zorg voor het heffen van belasting en is daarbij (onder meer) gebonden aan de AWR. In de AWR zijn alle (formele) regels met betrekking tot belastingheffing opgenomen en de AWR draagt ten opzichte van de Awb het karakter van een bijzondere algemene wet, waarin in een aantal gevallen expliciet wordt afgeweken van de Awb. Zo is in artikel 1 lid 3 AWR Pro bepaald dat titel 5.2 van de Awb (Toezicht op naleving) buiten toepassing blijft met betrekking tot de heffing van rijksbelastingen. Deze titel is expliciet buiten toepassing verklaard voor de werkingssfeer van de AWR, aangezien er in de AWR specifieke bepalingen zijn opgenomen. Om die reden bestond er volgens de wetgever in het belastingrecht geen behoefte aan de algemene toezichtbepalingen van de Awb.
4.12.2.
De in de rechtspraak van de bestuursrechter ontwikkelde beginselplicht tot handhaving komt erop neer dat het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, gelet op het algemene belang dat gediend is met handhaving. Deze rechtspraak verwijst naar het wettelijk kader van titel 5.2 Awb, dat niet van toepassing is op de Belastingdienst. De Belastingdienst is in zoverre niet op één lijn te stellen met instanties die toezien op de naleving van de betreffende wet- en regelgeving zoals bijvoorbeeld de Autoriteit Financiële Markten of De Nederlandsche Bank.
4.13.
Verjo heeft dit betoog van de Staat niet bestreden, nu zij ter zitting heeft erkend dat de Belastingdienst geen toezichthouder is als bedoeld in de Awb en dat de Belastingdienst geen beginselplicht tot handhaving heeft. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat, zoals de Staat onweersproken heeft aangevoerd, het niet tot het takenpakket van de Belastingdienst behoort om oneerlijke concurrentie tegen te gaan.
Dit een en ander leidt de rechtbank tot het oordeel dat op de Belastingdienst in beginsel geen verplichting rustte om onderzoek in te stellen of handhavend op te treden naar aanleiding van de meldingen van Verjo. Bijkomende omstandigheden kunnen dit anders maken, maar deze zijn niet gebleken. Voor zover Verjo op dit punt heeft aangevoerd dat sprake was van een overzichtelijk speelveld van maar vier spelers, heeft de Staat betwist dat zij van deze omstandigheid op de hoogte was voordat Verjo bij brief van 22 juli 2016 de suppletieaangiften heeft ingediend. Verjo heeft daarop niet gesteld dat de Belastingdienst al eerder daarvan op de hoogte was. Bovendien heeft de Belastingdienst vóór 2016 handhavend opgetreden jegens de spelers 2, 3 en 4. Het voorgaande neemt niet weg wel kan worden gezegd dat de Belastingdienst een steek heeft laten vallen door de relevante meldingen van Verjo over speler 2 niet mee te nemen in het in 2009 bij deze speler uitgevoerde boekenonderzoek. Deze omissie is echter niet van dusdanige aard dat deze leidt tot civielrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat.
4.14.
Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat het verwijt van Verjo dat de Belastingdienst te laat handhavend heeft opgetreden niet opgaat.
Beroep op het gelijkheidsbeginsel
4.15.
Met betrekking tot het beroep van Verjo op het gelijkheidsbeginsel heeft de Staat, samengevat, het volgende aangevoerd.
4.15.1.
De inspecteur draagt zorg voor de juiste belastingheffing. De Belastingdienst hoeft daarbij geen absolute gelijkheid te garanderen in de zin dat de Belastingdienst een zorgplicht jegens andere belastingplichtigen schendt indien in een individueel geval wordt afgeweken van de wet- en regelgeving of de wet- en regelgeving in een individueel geval onverhoopt onjuist blijkt te zijn toegepast. Daarbij is ook van belang dat er binnen de Belastingdienst niet één inspecteur is die alle aangiften op exact dezelfde wijze en hetzelfde moment behandelt. Gelet op de complexiteit van fiscale wet- en regelgeving, de omvang van het aantal aangiften en het aantal werkzame inspecteurs, kan er sprake zijn van ongelijke behandeling. Een fout of vergissing door een inspecteur levert dan ook nog geen onrechtmatige daad op jegens belastingplichtigen ten aanzien van wie geen vergissing is gemaakt. Een fout of vergissing betekent evenmin dat de Belastingdienst is gehouden de onjuiste toepassing te hanteren jegens alle andere belastingplichtigen. Er rust op de Belastingdienst dan ook geen plicht om elke belastingplichtige te behoeden voor elke (mogelijke) vorm van oneerlijke concurrente ten gevolge van een fout of vergissing in het kader van belastingheffing. Pas als blijkt dat de Belastingdienst bewust een bepaalde groep gunstiger heeft behandeld (begunstigend beleid) of er in de meerderheid van gevallen een onjuiste wetstoepassing achterwege is gelaten (meerderheidsregel) is de Belastingdienst op grond van het (fiscale) gelijkheidsbeginsel gehouden om ook ten aanzien van andere belastingplichtigen de wet onjuist toe te passen.
4.15.2.
Het belastingrecht voorziet in een limitatief aantal mogelijkheden waarbinnen een eventuele ongelijke behandeling aan de orde kan worden gesteld door een belastingplichtige. In de eerste plaats kan een belastingplichtige op grond van de artikelen 22j jo. 26 AWR bezwaar en beroep instellen tegen een belastingaanslag of een eigen belastingaangifte. In die (fiscale) procedure kan een beroep op het gelijkheidsbeginsel worden getoetst. In de tweede plaats biedt een verzoek om ambtshalve vermindering/ teruggaaf (artikel 65 AWR Pro) de belastingplichtige de mogelijkheid om een ongelijke behandeling aan de orde te stellen. De inspecteur past bij de afdoening van een dergelijk verzoek het Besluit Fiscaal Bestuursrecht (BFB) toe.
4.16.
De rechtbank hanteert dit – door Verjo overigens niet bestreden – toetsingskader.
4.17.
Verjo heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om bezwaar en beroep in te stellen tegen de eigen btw-aangiften of de belastingaanslagen, zodat deze aanslagen onherroepelijk zijn. Dit betekent dat de burgerlijke rechter in beginsel ervan dient uit te gaan dat de verschuldigdheid van belasting in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Niet gesteld of gebleken is dat op dit beginsel in dit geval een uitzondering moet worden gemaakt.
4.18.
Wel heeft Verjo bij brief van 22 juli 2016 (zie 2.23) gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de inspecteur te verzoeken over te gaan tot ambtshalve teruggaaf, waarbij Verjo onder meer het gelijkheidsbeginsel aan de orde heeft gesteld. De inspecteur heeft het verzoek afgewezen (zie 2.24).
4.19.
Een afwijzing door de inspecteur van een verzoek om ambtshalve teruggaaf kan door de burgerlijke rechter slechts aan een terughoudende toets worden onderworpen. Getoetst wordt of de inspecteur tot geen andere slotsom had kunnen komen dan dat de
voldoening op aangifte waarvan ambtshalve teruggaaf wordt verzocht onmiskenbaar
onjuist is.
4.20.
Verjo heeft verzocht om een teruggaaf van omzetbelasting over de jaren 2004 tot en met het eerste kwartaal van 2016. Ingevolge artikel 23 lid 9 sub b BFB Pro is de termijn waarbinnen een verzoek om ambtshalve vermindering kan worden gedaan vijf jaar. Gelet op deze bepaling heeft de inspecteur het verzoek met betrekking tot de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2010 afgewezen. Niet gesteld of gebleken is dat deze beslissing onjuist is.
4.21.
Voor de overige jaren heeft de inspecteur in de onder 2.24 bedoelde brieven van 7 november 2016, 16 januari 2017 en 20 april 2017 uiteengezet dat er geen sprake is van begunstigend beleid jegens de betreffende spelers. Verjo heeft de juistheid van deze beoordeling in deze procedure voor de burgerlijke rechter niet gemotiveerd bestreden.
4.22.
Dit een en ander leidt ertoe dat de afwijzing van het teruggaafverzoek niet als onrechtmatig jegens Verjo kan worden aangemerkt.
4.23.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering moet worden afgewezen.
4.24.
Verjo zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van de Staat op € 1.742, namelijk € 656 aan griffierecht en € 1.086 aan salaris advocaat (2 punten à € 543 per punt, volgens tarief II), te vermeerderen met de wettelijke rente zoals door de Staat is gevorderd. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert. De rechtbank zal de nakosten begroten overeenkomstig het daarop toepasselijke liquidatietarief.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vordering af;
5.2.
veroordeelt Verjo in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 1.742 aan tot op heden gemaakte proceskosten en op € 157 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 82 in geval van betekening, het bedrag van € 1.742 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis, indien Verjo voormeld bedrag niet voordien heeft betaald, tot de dag van algehele voldoening;
5.3.
verklaart onderdeel 5.2 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken door
mr. D. Nobel, rolrechter, op 20 januari 2021. [1]