Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team Handel – Voorzieningenrechter
Zaaknummer / rolnummer: C/09/609526 / KG ZA 21-284
Vonnis in kort geding van 31 maart 2021
in de zaak van
1.Illumina Inc.,
te San Diego, Verenigde Staten van Amerika,
2. GRAIL Inc.,
te Menlo Park, Verenigde Staten van Amerika,
eisers,
advocaten: mrs. J.K. de Pree en J.E. van Uden te Amsterdam,
tegen
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken en Klimaat),
te Den Haag,
gedaagde,
advocaten: mrs. E.H. Pijnacker Hordijk en A. Jonkheer te Den Haag.
Partijen worden hierna Illumina, GRAIL, tezamen eisers, en de Staat genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 25 maart 2021 met producties 1 tot en met 8;
- de conclusie van antwoord van 29 maart 2021 met producties 1 en 2;
- de bij de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde pleitnotities.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 maart 2021. Ter zitting is vonnis bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
Op 21 september 2020 hebben eisers de voorgenomen overname van GRAIL door Illumina (hierna: de concentratie) publiek bekend gemaakt. Illumina houdt zich met name bezig met het ontwikkelen, produceren en verkopen van systemen voor
Next Generation Sequencing(hierna: NGS) die bedoeld zijn voor genetisch en genomisch onderzoek. GRAIL heeft een methode ontwikkeld om op basis van bloedmonsters ongeveer 50 soorten kanker bij asymptomatische patiënten te diagnosticeren. GRAIL beoogt daarvoor de NGS-systemen en verbruiksgoederen van Illumina te gebruiken. Illumina is niet actief op de markt voor kankerscreeningtests, maar wel op de markt voor kankertherapieselectietests.
Next Generation Sequencing(hierna: NGS) die bedoeld zijn voor genetisch en genomisch onderzoek. GRAIL heeft een methode ontwikkeld om op basis van bloedmonsters ongeveer 50 soorten kanker bij asymptomatische patiënten te diagnosticeren. GRAIL beoogt daarvoor de NGS-systemen en verbruiksgoederen van Illumina te gebruiken. Illumina is niet actief op de markt voor kankerscreeningtests, maar wel op de markt voor kankertherapieselectietests.
2.2.
Op enig moment hebben eisers de concentratie ter kennis gebracht van de Britse mededingingsautoriteit (hierna: de CMA). Op 11 december 2020 en 14 januari 2021 hebben zij met betrekking tot de concentratie verzoeken om informatie van de CMA beantwoord.
2.3.
Op 19 februari 2021 heeft de Europese Commissie de lidstaten van de Europese Unie (hierna: de lidstaten) krachtens artikel 22 lid 5 van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (hierna: de Concentratieverordening of CoVo) [1] op de hoogte gebracht van de concentratie. Daarbij heeft de Europese Commissie het standpunt ingenomen dat de concentratie de handel tussen de lidstaten zal kunnen beïnvloeden en de mededinging op het grondgebied van de lidstaten in significante mate dreigt te beïnvloeden. Met betrekking tot dat laatste beschreef de Europese Commissie dat sprake is van een verticaal verband tussen de door Illumina aangeboden NGS-systemen en -verbruiksgoederen en de activiteiten van GRAIL, die deze systemen en goederen als input gebruikt voor haar kankerscreeningtests. Illumina heeft in die stroomopwaartse markt een marktaandeel van waarschijnlijk 80-90%. Met de concentratie ontstaat een risico van bronafscherming bij de concurrenten van GRAIL omdat de gecombineerde entiteit de mogelijkheid en de prikkel zou hebben om aan die concurrenten geen NGS-systemen en -gebruiksgoederen meer te leveren, of slechts tegen hogere prijzen of met een lagere kwaliteit, met als gevolg een beperking van de mededinging op de stroomafwaartse markt voor kankerscreeningtests (hierna: de bronafscherming). De Europese Commissie nodigde de lidstaten daarom uit haar op grond van artikel 22 lid 1 CoVo te verzoeken de concentratie te onderzoeken.
2.4.
Op 9 maart 2020 heeft Frankrijk een dergelijk verzoek (hierna ook: het verwijzingsverzoek van Frankrijk) tot de Europese Commissie gericht. Een vernietigingsberoep tegen dat verzoek is aanhangig bij de hoogste Franse bestuursrechter, de
Conseil d’Etat.
Conseil d’Etat.
2.5.
Op 10 maart 2020 heeft de Europese Commissie op grond van artikel 22 lid 2 CoVo de lidstaten in kennis gesteld van dit verzoek. In die kennisgeving herhaalt zij haar eigen standpunt en beschrijft zij het overeenstemmende Franse standpunt met betrekking tot de beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten en de significante beïnvloeding van de mededinging op het grondgebied van de lidstaten door bronafscherming.
2.6.
Eisers hebben vernomen dat de ACM het voornemen heeft om zich op grond van die bepaling namens Nederland bij het verwijzingsverzoek van Frankrijk aan te sluiten (hierna: het aansluitingsverzoek).
3.Het geschil
3.1.
Eisers vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. de Staat zal verbieden zich met betrekking tot de concentratie op grond van artikel 22 lid 2 CoVo aan te sluiten bij het verwijzingsverzoek van Frankrijk;
b. voor zover de Staat het onder a. gevraagde verbod zou overtreden, de Staat zal gebieden een met betrekking tot de concentratie bij de Europese Commissie ingediend aansluitingsverzoek in de zin van artikel 22 lid 2 CoVo bij het verwijzingsverzoek van Frankrijk onverwijld in te trekken, op straffe van een dwangsom van € 5.000.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat niet aan dit gebod wordt voldaan;
c. voor zover de Staat met betrekking tot de concentratie al voordat door de voorzieningenrechter is beslist op de vorderingen van Illumina en GRAIL bij de Europese Commissie een aansluitingsverzoek in de zin van artikel 22 lid 2 CoVo bij het verwijzingsverzoek van Frankrijk heeft ingediend, de Staat zal gebieden dat aansluitingsverzoek onverwijld in te trekken, op straffe van een dwangsom van € 5.000.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat niet aan dit gebod wordt voldaan;
met veroordeling van de Staat in de kosten van dit geding, met nakosten en rente.
3.2.
Aan die vorderingen leggen zij samengevat het volgende ten grondslag.
- Frankrijk mocht op grond van artikel 22 lid 1 CoVo geen verwijzingsverzoek doen en Nederland mag zich daar op grond van het tweede lid van die bepaling niet bij aansluiten omdat alleen lidstaten die op grond van hun respectieve nationale concentratietoezichtstelsels bevoegd zijn de betrokken concentratie te onderzoeken (hierna: nationaal bevoegd zijn) dergelijke verzoeken kunnen doen.
- Daarnaast mag Nederland zich niet aansluiten bij het verwijzingsverzoek van Frankrijk omdat dat verwijzingsverzoek is gedaan na de termijn van vijftien werkdagen van artikel 22 lid 1 CoVo.
- Het aansluitingsverzoek zal in strijd zijn met de Spelregels bij concentratiezaken van de ACM uit 2013 (hierna: de Spelregels concentratiezaken) omdat de ACM daarin heeft aangekondigd dat zij “
over het algemeen(…)
terughoudend[zal]
zijn met het doen van een artikel 22 verzoek”, terwijl het hier om een controversiële zaak gaat.
over het algemeen(…)
terughoudend[zal]
zijn met het doen van een artikel 22 verzoek”, terwijl het hier om een controversiële zaak gaat.
- Het aansluitingsverzoek zal daarnaast in strijd zijn met het bestendige gebruik van de Europese Commissie om geen verwijzingen te aanvaarden van lidstaten die niet nationaal bevoegd zijn.
- De concentratie voldoet niet aan de vereisten voor aansluiting van artikel 22 leden 1 en 2 CoVo omdat zij niet in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging op het Nederlands grondgebied.
3.3.
De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.Juridisch kader
4.1.
Hieronder zullen elementen van het juridisch kader waarin het geschil wordt beoordeeld worden weergegeven.
4.2.
Artikel 22 CoVo luidt als volgt:
“
1. Eén of meer lidstaten kunnen de Commissie verzoeken een concentratie zoals omschreven in artikel 3, die geen communautaire dimensie heeft in de zin van artikel 1 maar die de handel tussen de lidstaten beïnvloedt en in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging op het grondgebied van de lidstaat of de lidstaten van welke het verzoek uitgaat, te onderzoeken.
1. Eén of meer lidstaten kunnen de Commissie verzoeken een concentratie zoals omschreven in artikel 3, die geen communautaire dimensie heeft in de zin van artikel 1 maar die de handel tussen de lidstaten beïnvloedt en in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging op het grondgebied van de lidstaat of de lidstaten van welke het verzoek uitgaat, te onderzoeken.
Een dergelijk verzoek moet uiterlijk binnen 15 werkdagen na de dag waarop de concentratie is aangemeld of, indien geen aanmelding vereist is, waarop de concentratie op andere wijze kenbaar is gemaakt aan de betrokken lidstaat, worden ingediend.
2. De Commissie stelt de bevoegde autoriteiten van de lidstaten en de betrokken ondernemingen onverwijld in kennis van elk verzoek krachtens lid 1 dat zij ontvangt.
Elke andere lidstaat heeft het recht zich binnen 15 werkdagen na de dag waarop hij door de Commissie in kennis is gesteld van het oorspronkelijke verzoek, bij het oorspronkelijke verzoek aan te sluiten.
(…)
3. De Commissie kan uiterlijk tien werkdagen na het verstrijken van de in lid 2 genoemde termijn besluiten de concentratie te onderzoeken, indien zij van oordeel is dat deze de handel tussen de lidstaten beïnvloedt en in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging op het grondgebied van de lidstaat of de lidstaten die het verzoek doet respectievelijk doen. Indien de Commissie binnen de gestelde termijn geen besluit neemt, wordt zij geacht een besluit te hebben genomen om de concentratie overeenkomstig het verzoek te onderzoeken.
(…)
De lidstaat of lidstaten die het verzoek heeft of hebben ingediend, past of passen niet langer zijn of hun nationale mededingingswetgeving toe op de concentratie.
4. Artikel 2, artikel 4, leden 2 en 3, en de artikelen 5, 6 en 8 tot en met 21 zijn van toepassing wanneer de Commissie een concentratie onderzoekt op grond van lid 3. Artikel 7 is van toepassing, voorzover de concentratie nog niet tot stand is gebracht op de datum waarop de Commissie de betrokken ondernemingen ervan in kennis stelt dat een verzoek is ingediend.
(…)
5. De Commissie kan één of meer lidstaten ervan in kennis stellen dat een concentratie naar haar oordeel aan de criteria van lid 1 voldoet. In dat geval kan de Commissie die lidstaat of lidstaten uitnodigen een verzoek zoals bedoeld in lid 1 in te dienen.”
4.3.
De voorgangerbepaling van artikel 22 CoVo, artikel 22 leden 3 tot en met 5 van Verordening (EEG) Nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (hierna: CoVo I) [2] , luidde als volgt:
“
3. Indien de Commissie, op verzoek van één lidstaat of op gezamenlijk verzoek van twee of meer lidstaten, constateert dat een concentratie als omschreven in artikel 3, die evenwel geen communautaire dimensie heeft in de zin van artikel 1, een machtspositie doet ontstaan of versterkt waardoor de daadwerkelijke mededinging op het grondgebied van de genoemde lidstaat of lidstaten die het verzoek heeft of hebben ingediend, aanzienlijk zou worden belemmerd, kan zij, voorzover die concentratie de handel tussen lidstaten nadelig beïnvloedt, de in artikel 8, lid 2, tweede alinea, en leden 3 en 4, bedoelde beschikkingen geven.
3. Indien de Commissie, op verzoek van één lidstaat of op gezamenlijk verzoek van twee of meer lidstaten, constateert dat een concentratie als omschreven in artikel 3, die evenwel geen communautaire dimensie heeft in de zin van artikel 1, een machtspositie doet ontstaan of versterkt waardoor de daadwerkelijke mededinging op het grondgebied van de genoemde lidstaat of lidstaten die het verzoek heeft of hebben ingediend, aanzienlijk zou worden belemmerd, kan zij, voorzover die concentratie de handel tussen lidstaten nadelig beïnvloedt, de in artikel 8, lid 2, tweede alinea, en leden 3 en 4, bedoelde beschikkingen geven.
4. Artikel 2, lid 1, onder a) en b), alsmede de artikelen 5, 6, 8 en 10 tot en met 20 zijn van toepassing op een overeenkomstig lid 3 ingediend verzoek. Artikel 7 is van toepassing, voorzover de concentratie nog niet tot stand is gebracht op de datum waarop de Commissie de partijen ervan in kennis stelt dat een verzoek is ingediend. De in artikel 10, lid 1, gestelde termijn voor het inleiden van de procedure gaat in op de dag volgende op de ontvangst van het verzoek van de betrokken lidstaat of lidstaten. Dit verzoek moet worden gedaan uiterlijk binnen één maand na de datum waarop de concentratie bij de verzoekende lidstaat of lidstaten is aangemeld of tot stand is gebracht. Deze termijn gaat in op het ogenblik dat de eerste van deze gebeurtenissen zich voordoet.
5. De Commissie treft uit hoofde van lid 3 slechts de maatregelen die strikt noodzakelijk zijn om een daadwerkelijke mededinging te handhaven of te herstellen op het grondgebied van de lidstaat of lidstaten op wiens verzoek zij is opgetreden.”
4.4.
De Uniewetgever heeft in de overwegingen 11 en 15 van de considerans bij de CoVo de volgende toelichting gegeven met betrekking tot artikel 22 CoVo:
“
(11) De regels voor de verwijzing van concentraties door de Commissie naar de lidstaten en door de lidstaten naar de Commissie dienen in het licht van het subsidiariteitsbeginsel als een doeltreffend correctiemechanisme te functioneren. Deze regels beschermen op afdoende wijze de belangen op concurrentiegebied van de lidstaten en houden rekening met de rechtszekerheid en het eenloketsbeginsel.
(11) De regels voor de verwijzing van concentraties door de Commissie naar de lidstaten en door de lidstaten naar de Commissie dienen in het licht van het subsidiariteitsbeginsel als een doeltreffend correctiemechanisme te functioneren. Deze regels beschermen op afdoende wijze de belangen op concurrentiegebied van de lidstaten en houden rekening met de rechtszekerheid en het eenloketsbeginsel.
(…)
(15) (…) Een lidstaat moet in staat zijn een concentratie die geen communautaire dimensie heeft maar die de handel tussen de lidstaten beïnvloedt en in significante mate gevolgen voor de mededinging op zijn grondgebied dreigt te hebben, naar de Commissie te verwijzen. Andere lidstaten die ook bevoegd zijn om de concentratie te toetsen, moeten in staat zijn zich bij het verzoek aan te sluiten. In dergelijke situaties dienen ter wille van de doelmatigheid en de voorspelbaarheid van het systeem nationale termijnen opgeschort te worden totdat een besluit is genomen over de verwijzing van de zaak. De Commissie moet de bevoegdheid hebben om namens een verzoekende lidstaat of verzoekende lidstaten een concentratie te onderzoeken en in behandeling te nemen.”
4.5.
In haar Mededeling betreffende de verwijzing van concentratiezaken [3] heeft de Europese Commissie artikel 22 CoVo voor zover relevant als volgt toegelicht:
“
Verwijzingen van de lidstaten naar de Commissie op grond van artikel 22
Verwijzingen van de lidstaten naar de Commissie op grond van artikel 22
Wettelijke vereisten
42. Wil een verwijzing door één of meer lidstaten naar de Commissie op grond van artikel 22 kunnen geschieden, dan dient aan twee wettelijke vereisten te zijn voldaan:
i.
i) De concentratie moet de handel tussen de lidstaten beïnvloeden, en
i) De concentratie moet de handel tussen de lidstaten beïnvloeden, en
ii) zij moet in significante mate gevolgen dreigen te hebben voor de mededinging op het grondgebied van de lidstaat of lidstaten van welke het verzoek uitgaat.
43. Wat het eerste criterium betreft, voldoet een concentratie aan dit vereiste voorzover zij enige merkbare invloed op de handelsstromen tussen lidstaten kan hebben (35).
44. Wat het tweede criterium betreft, dient of dienen, evenals op grond van artikel 9, lid 2, onder a), een verwijzende lidstaat of lidstaten aan te tonen dat, op basis van een voorlopige beoordeling, er een reëel gevaar bestaat dat de operatie een significant ongunstige invloed op de mededinging kan hebben — en dus nader onderzoek verdient. Dergelijke voorlopige aanwijzingen kunnen besloten liggen in de aard van wat op het eerste gezicht bewijzen voor een dergelijke mogelijk significant ongunstige invloed kunnen zijn, maar laten de uitkomst van een volledig onderzoek onverlet.
(…)
Verwijzing na aanmelding
50. (…) Op grond van artikel 22 kan een lidstaat verzoeken dat de Commissie een concentratie onderzoekt die geen communautaire dimensie heeft, maar die de handel tussen de lidstaten beïnvloedt en in significante mate gevolgen voor de mededinging op zijn grondgebied dreigt te hebben. Het verzoek moet worden ingediend uiterlijk binnen 15 werkdagen na de dag waarop de concentratie is aangemeld of, indien geen aanmelding is vereist, waarop de concentratie op een andere wijze aan de betrokken lidstaat „kenbaar is gemaakt” (43). De Commissie zendt het verzoek aan alle lidstaten door. Elke andere lidstaat kan, binnen 15 werkdagen na de dag van ontvangst van een afschrift van het oorspronkelijke verzoek, besluiten zich bij dit verzoek aan te sluiten (44). Alle nationale termijnen in verband met de concentratie worden opgeschort totdat is besloten waar de concentratie zal worden onderzocht; een lidstaat kan vóór het verstrijken van de periode van 15 werkdagen de nationale termijnen opnieuw doen ingaan door de Commissie en de fuserende partijen mee te delen dat hij zich niet bij het verzoek wil aansluiten. Ten laatste 10 werkdagen na afloop van deze periode van 15 werkdagen moet de Commissie besluiten de zaak al dan niet van de verzoekende lidstaat of lidstaten over te nemen. Aanvaardt de Commissie de bevoegdheid, dan worden de nationale procedures in de verwijzende lidstaat of lidstaten gestaakt en onderzoekt de Commissie de zaak op grond van artikel 22, lid 4, van de concentratieverordening namens de verwijzende lidstaat of lidstaten (45). Lidstaten die geen verzoek hebben ingediend, kunnen hun nationale wetgeving blijven toepassen.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------
(…)
(43) Het begrip „kenbaar gemaakt” dat is afgeleid uit de bewoording van artikel 22, moet in deze samenhang worden uitgelegd als inhoudend dat voldoende informatie wordt versterkt om een voorlopige beoordeling te maken of de criteria voorhanden zijn om een verwijzingsverzoek op grond van artikel 22 in te dienen.
(…).
(45) Wanneer de Commissie overeenkomstig artikel 22 een concentratie namens één of meer lidstaten onderzoekt, kan zij alle materieelrechtelijke besluiten nemen waarin door de artikelen 6 en 8 van de concentratieverordening is voorzien. Daarin is door artikel 22, lid 4, van de concentratieverordening voorzien. Aangetekend zij hier dat de Commissie de concentratie op verzoek van en namens de verzoekende lidstaten onderzoekt. Dit artikel dient derhalve te worden uitgelegd in de zin dat de Commissie de gevolgen van de concentratie op het grondgebied van die lidstaten dient te onderzoeken. De Commissie zal de gevolgen van de concentratie op het grondgebied van lidstaten die zich niet bij het verzoek hebben aangesloten, niet onderzoeken tenzij dit onderzoek noodzakelijk is voor de beoordeling van de gevolgen van de concentratie op het grondgebied van de verzoekende lidstaten (bijv. wanneer de geografische markt ruimer is dan het grondgebied van de verzoekende lidstaat of lidstaten).”
4.6.
In haar Mededeling
Guidance on the application of the referral mechanism set out in Article 22 of the Merger Regulation to certain categories of casesvan 26 maart 2021 [4] geeft de Europese Commissie de volgende bijkomende toelichting:
Guidance on the application of the referral mechanism set out in Article 22 of the Merger Regulation to certain categories of casesvan 26 maart 2021 [4] geeft de Europese Commissie de volgende bijkomende toelichting:
“
8. With the progressive implementation of national regimes for merger control in almost all Member States, the Commission, in exercising the discretion granted to it by the Merger Regulation (…), developed a practice of discouraging referral requests under Article 22 from Member States that did not have original jurisdiction over the transaction at stake. This practice was notably based on the experience that such transactions were not generally likely to have a significant impact on the internal market.
8. With the progressive implementation of national regimes for merger control in almost all Member States, the Commission, in exercising the discretion granted to it by the Merger Regulation (…), developed a practice of discouraging referral requests under Article 22 from Member States that did not have original jurisdiction over the transaction at stake. This practice was notably based on the experience that such transactions were not generally likely to have a significant impact on the internal market.
9. In recent years, however, market developments have resulted in a gradual increase of
concentrations involving firms that play or may develop into playing a significant competitive role on the market(s) at stake despite generating little or no turnover at the moment of the concentration. (…) Similarly, in sectors such as pharmaceuticals and others where innovation is an important parameter of competition, there have been transactions involving innovative companies conducting research & development projects and with strong competitive potential, even if these companies have not yet finalised, let alone exploited commercially, the results of their innovation activities. (…)
(…)
11. The Commission considers that a reappraisal of the application of Article 22 of the Merger Regulation can contribute to addressing this issue. In the light of the above considerations, the Commission intends, in certain circumstances, to encourage and accept referrals in cases where the referring Member State does not have initial jurisdiction over the case (but where the criteria of Article 22 are met). This change in approach will permit Member States and the Commission to ensure that additional transactions that merit review under the Merger Regulation are examined by the Commission (…), without imposing a notification obligation on transactions that would not warrant such review. This change in the current practice does not require a modification of the relevant provisions of the Merger Regulation.”
4.7.
De Minister van Economische Zaken en Klimaat heeft zijn bevoegdheden op grond van artikel 22 CoVo gemandateerd en in volmacht gegeven aan de Autoriteit Consument en Markt (hierna: de ACM).
4.8.
In haar Spelregels concentratiezaken heeft de ACM, na een beschrijving van het verwijzingsmechanisme van artikel 22 CoVo, het volgende toegelicht:
“
85. Over het algemeen zal de Autoriteit Consument en Markt terughoudend zijn met het
85. Over het algemeen zal de Autoriteit Consument en Markt terughoudend zijn met het
doen van een artikel 22 verzoek. Van belang is of er ten gevolge van de voorgenomen
concentratie (prima facie) negatieve effecten op de Nederlandse markt(en) te verwachten zijn en of de transactie duidelijk grensoverschrijdende effecten heeft (met name als er sprake is van internationale geografische markten), waardoor deze beter door de Europese Commissie kan worden beoordeeld.”
5.De beoordeling
5.1.
Aan de voorzieningenrechter ligt de vraag voor of Nederland mag verzoeken om aansluiting bij het verwijzingsverzoek van Frankrijk. Om de volgende redenen oordeelt de voorzieningenrechter dat Nederland dat mag en zal hij de vorderingen afwijzen.
Ontvankelijkheid
5.2.
Eisers hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig jegens hen dreigt te handelen. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter – in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding – tot kennisneming van die vordering gegeven.
5.3.
De voorzieningenrechter heeft ter zitting gevraagd naar de standpunten van partijen met betrekking tot de ontvankelijkheid van eisers. Meer in het bijzonder is de vraag aan de orde gekomen of een aansluitingsverzoek een besluit is in de zin van artikel 1:3 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht, en of tegen dat besluit dan bezwaar kan worden aangetekend en beroep open staat, met een mogelijkheid om aan de bestuursrechter om schorsing (een spoedvoorziening) te vragen.
De Staat heeft kenbaar gemaakt geen standpunt in te nemen en geen verweer te willen voeren op dit punt.
Eisers menen, zeker nu er nog geen besluit is van de ACM, dat de weg naar de civiele (kortgeding)rechter (nog) open staat. Verder voeren zij met name aan dat het de Europese Commissie na afloop van de termijn van vijftien werkdagen van artikel 22 lid 2 tweede alinea CoVo vrij staat om niet het einde van de in lid 3 eerste alinea genoemde termijn van tien werkdagen af te wachten en meteen te besluiten de concentratie te onderzoeken, zonder dat een schorsing van de Nederlandse bestuursrechtelijke voorzieningenrechter daar nog invloed op kan hebben.
Gelet op deze onduidelijkheid zal de voorzieningenrechter de vorderingen van eisers inhoudelijk beoordelen.
De Staat heeft kenbaar gemaakt geen standpunt in te nemen en geen verweer te willen voeren op dit punt.
Eisers menen, zeker nu er nog geen besluit is van de ACM, dat de weg naar de civiele (kortgeding)rechter (nog) open staat. Verder voeren zij met name aan dat het de Europese Commissie na afloop van de termijn van vijftien werkdagen van artikel 22 lid 2 tweede alinea CoVo vrij staat om niet het einde van de in lid 3 eerste alinea genoemde termijn van tien werkdagen af te wachten en meteen te besluiten de concentratie te onderzoeken, zonder dat een schorsing van de Nederlandse bestuursrechtelijke voorzieningenrechter daar nog invloed op kan hebben.
Gelet op deze onduidelijkheid zal de voorzieningenrechter de vorderingen van eisers inhoudelijk beoordelen.
Artikel 22 CoVo beperkt de mogelijkheid tot verwijzing en aansluiting niet tot nationaal bevoegde lidstaten
5.4.
Partijen zijn verdeeld over de vraag of artikel 22 CoVo als grondslag kan dienen voor een verwijzings- of aansluitingsverzoek van een niet nationaal bevoegde lidstaat. Partijen zijn het erover eens dat artikel 22 CoVo I daar wel in voorzag: die bepaling was in 1989 juist bedoeld om lidstaten die geen nationaal stelsel hadden, zoals Nederland, de mogelijkheid te bieden om een voor hun grondgebied relevante concentratie door de Europese Commissie te laten onderzoeken. Eisers voeren echter aan dat alle lidstaten behalve Luxemburg inmiddels een nationaal stelsel hebben, en dat artikel 22 CoVo nu daarom aldus moet worden uitgelegd dat alleen nationaal bevoegde lidstaten mogen verwijzen, dan wel zich bij een verwijzing mogen aansluiten. Dat volgt ook uit het systeem van de Concentratieverordening, dat volgens het subsidiariteitsbeginsel uitgaat van een strikte rechtsmachtverdeling tussen de lidstaten en de Europese Commissie. Binnen die verdeling heeft de Uniewetgever voor bijzondere gevallen voorzien in de mogelijkheid om concentraties te verwijzen i) van de Europese Commissie, die bevoegd is, naar een of meer lidstaten, die niet bevoegd waren (artikel 9) of ii) van een of meer lidstaten, die bevoegd zijn, naar de Europese Commissie, die niet bevoegd was (artikel 22). Dat is anders voor lidstaten die niet bevoegd zijn en zouden willen verwijzen naar de Europese Commissie, die dat evenmin was. Een en ander wordt bevestigd door de woorden “andere lidstaten die ook bevoegd zijn” (met betrekking tot zich bij een verwijzende lidstaat aansluitende lidstaten) in de eerder aangehaalde passage uit overweging 15 van de considerans bij de Concentratieverordening. Ook kan voor deze uitleg steun worden gevonden in het feit dat lidstaten die verwijzen of zich aansluiten na aanvaarding van de zaak door de Europese Commissie op grond van artikel 22 lid 3 derde alinea CoVo niet meer bevoegd zijn de concentratie te onderzoeken, aldus nog steeds eisers.
5.5.
De voorzieningenrechter volgt eisers niet in deze stellingen. Naar vaste rechtspraak moeten bepalingen van Unierecht die voor de vaststelling van hun betekenis en draagwijdte niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijzen, autonoom worden uitgelegd, waarbij rekening moet worden gehouden met de context van de bepaling en met het doel van de betrokken regeling. [5] Zoals de Staat terecht aanvoert, volgt de door eisers aangevoerde eis van nationale bevoegdheid niet uit de bewoording van artikel 22 CoVo. Die eis zou dan in die bepaling gelezen moeten worden op grond van haar context en doel. Omdat buiten kijf staat dat die eis onder vigeur van de CoVo I juist niet bestond zou daarmee sprake moeten zijn van een bewuste keuze van de Uniewetgever om dat punt in 2004 anders te regelen in de Concentratieverordening. Omdat die keuze geen neerslag heeft gevonden in de bewoording van de bepaling zelf is dat onwaarschijnlijk, en de enkele woorden “andere lidstaten die ook bevoegd zijn” acht de voorzieningenrechter onvoldoende als uitdrukking van die keuze buiten die bewoording om. Daarnaast is het inderdaad zo dat de Concentratieverordening, in het licht van het subsidiariteitsbeginsel, uitgaat van een duidelijke rechtsmachtverdeling tussen de Europese Commissie en de lidstaten, maar daarmee is niet onverenigbaar dat een niet nationaal bevoegde lidstaat naar de niet Unitair bevoegde Europese Commissie verwijst. Onder vigeur van de CoVo I, waarin ook sprake was van een strikte rechtsmachtscheiding, was dat immers uitdrukkelijk de bedoeling, en daarmee werd toen en wordt nu onder de Concentratieverordening geen inbreuk gemaakt op een bevoegdheid van de Europese Commissie, en evenmin op die van een lidstaat. Dat, ten slotte, lidstaten die verwijzen of zich aansluiten, na aanvaarding van de zaak door de Europese Commissie niet meer bevoegd zijn de concentratie te onderzoeken maakt dat niet anders: als een lidstaat nationaal bevoegd was gaat die bevoegdheid na verwijzing en aanvaarding logischerwijs teniet om parallelle bevoegdheden te voorkomen, maar dat betekent nog niet dat de verwijzende of zich aansluitende lidstaat in alle gevallen nationaal bevoegd moest zijn.
Datum van indiening verwijzingsverzoek van Frankrijk niet relevant
5.6.
De voorzieningenrechter volgt eisers niet in hun stelling dat Nederland zich niet kan aansluiten bij het verwijzingsverzoek van Frankrijk omdat dat verzoek is ingediend na de termijn van vijftien werkdagen van artikel 22 lid 1 tweede alinea CoVo. Ten eerste omdat dat niet een kwestie is voor de Nederlandse (voorzieningen)rechter, maar voor de
Conseil d’Etat, die over de rechtmatigheid van het verwijzingsverzoek moet oordelen, en voor de Unierechter, die in voorkomend geval zal moeten oordelen over de rechtmatigheid van het (stilzwijgende) besluit van de Europese Commissie om die verwijzing te aanvaarden en de concentratie te onderzoeken. Partijen hebben in dat kader alle betoogd dat vernietiging van het verwijzingsverzoek van Frankrijk als gevolg zou moeten hebben dat er geen verwijzing meer is waar Nederland zich bij kan aansluiten, dat die aansluiting daarom van rechtswege vervalt en dat de Europese Commissie de concentratie niet meer kan onderzoeken.
Conseil d’Etat, die over de rechtmatigheid van het verwijzingsverzoek moet oordelen, en voor de Unierechter, die in voorkomend geval zal moeten oordelen over de rechtmatigheid van het (stilzwijgende) besluit van de Europese Commissie om die verwijzing te aanvaarden en de concentratie te onderzoeken. Partijen hebben in dat kader alle betoogd dat vernietiging van het verwijzingsverzoek van Frankrijk als gevolg zou moeten hebben dat er geen verwijzing meer is waar Nederland zich bij kan aansluiten, dat die aansluiting daarom van rechtswege vervalt en dat de Europese Commissie de concentratie niet meer kan onderzoeken.
5.7.
Bovendien is niet gebleken dat de termijn van vijftien werkdagen voor Frankrijk was verstreken op 9 maart 2020, toen zij haar verwijzingsverzoek heeft gedaan. Eisers hebben daarvoor verwezen naar het publiek bekend maken van hun voornemen tot concentratie en naar de gegevens die zij aan de CMA hebben verstrekt. Volgens eisers gaat het bij “op andere wijze kenbaar maken” in de zin van artikel 22 lid 1 tweede alinea CoVo niet om het aan alle lidstaten kenbaar maken van een voorgenomen concentratie met het enkele doel om de termijn van vijftien werkdagen te laten beginnen, maar om de – tot de uittreding van die lidstaat relevante – situatie van het Verenigd Koninkrijk, dat een nationaal stelsel met vrijwillige melding kent. De voorzieningenrechter volgt eisers niet in deze stellingen. Uit de woorden “kenbaar gemaakt
aan de betrokken lidstaat” in lid 1 tweede alinea volgt dat de termijn van vijftien werkdagen alleen aanvangt ten aanzien van een lidstaat aan wie de concentratie kenbaar is gemaakt en die daarna wil gaan verwijzen. Vervolgens licht de Europese Commissie in voetnoot 43 van haar Melding betreffende de verwijzing van concentratiezaken toe dat dat inhoudt dat aan die lidstaat voldoende informatie wordt versterkt om een voorlopige beoordeling te maken of is voldaan aan de criteria van artikel 22 CoVo. Dat is een logische uitleg, die de voorzieningenrechter volgt: als de lidstaat die informatie niet krijgt kan hij niet beoordelen of hij moet verwijzen en kan de termijn niet gaan lopen. Uit het voorgaande volgt dat berichten in de media en het beantwoorden van vragen van de CMA niet tot gevolg hebben gehad dat de termijn van vijftien werkdagen van artikel 22 lid 1 tweede alinea CoVo is gaan lopen ten aanzien van Frankrijk. Wat de Staat heeft aangevoerd over het effect van de uitnodiging van de Europese Commissie van 19 februari 2021 kan onbesproken blijven, omdat eisers niet hebben betoogd dat het verwijzingsverzoek van Frankrijk ten opzichte van die uitnodiging te laat is ingediend.
aan de betrokken lidstaat” in lid 1 tweede alinea volgt dat de termijn van vijftien werkdagen alleen aanvangt ten aanzien van een lidstaat aan wie de concentratie kenbaar is gemaakt en die daarna wil gaan verwijzen. Vervolgens licht de Europese Commissie in voetnoot 43 van haar Melding betreffende de verwijzing van concentratiezaken toe dat dat inhoudt dat aan die lidstaat voldoende informatie wordt versterkt om een voorlopige beoordeling te maken of is voldaan aan de criteria van artikel 22 CoVo. Dat is een logische uitleg, die de voorzieningenrechter volgt: als de lidstaat die informatie niet krijgt kan hij niet beoordelen of hij moet verwijzen en kan de termijn niet gaan lopen. Uit het voorgaande volgt dat berichten in de media en het beantwoorden van vragen van de CMA niet tot gevolg hebben gehad dat de termijn van vijftien werkdagen van artikel 22 lid 1 tweede alinea CoVo is gaan lopen ten aanzien van Frankrijk. Wat de Staat heeft aangevoerd over het effect van de uitnodiging van de Europese Commissie van 19 februari 2021 kan onbesproken blijven, omdat eisers niet hebben betoogd dat het verwijzingsverzoek van Frankrijk ten opzichte van die uitnodiging te laat is ingediend.
Geen strijd met de Spelregels concentratiezaken
5.8.
Volgens eisers zal het aansluitingsverzoek in strijd komen met de hiervoor aangehaalde passage uit de Spelregels concentratiezaken, omdat de ACM zich met dat verzoek geenszins terughoudend zal opstellen: zij zou dan immers meegaan met een controversiële poging van de Europese Commissie om, via de omweg van een uitnodiging aan de lidstaten om de zaak naar haar te verwijzen, voor zichzelf rechtsmacht te scheppen in een zaak waar zij die eerst niet had.
5.9.
De voorzieningenrechter volgt eisers niet in deze visie. Met de kwalificatie “in het algemeen” en met het woord “terughoudend”, dat geen harde grens stelt, heeft de ACM namelijk voor zichzelf een aanzienlijke beoordelingsruimte voorbehouden als het gaat om de uitoefening van de aan haar gemandateerde bevoegdheden van artikel 22 CoVo. Daarnaast licht de ACM in diezelfde passage toe dat voor haar besluit om al dan niet te verwijzen juist de criteria van artikel 22 lid 1 eerste alinea CoVo van belang zijn. Dat de ACM in deze zaak buiten deze grenzen is getreden, is niet gebleken. Dat de Europese Commissie de lidstaten in deze zaak op 19 februari 2021 heeft uitgenodigd de concentratie te verwijzen kan ten slotte niet als controversieel worden aangemerkt, omdat artikel 22 lid 5 CoVo daar uitdrukkelijk in voorziet.
Strijd met gedragspatroon Europese Commissie niet relevant
5.10.
Eisers klagen dat het aansluitingsverzoek in strijd is met het bestendige gedragspatroon van de Europese Commissie om verwijzingsverzoeken van niet nationaal bevoegde lidstaten te ontmoedigen. Met haar
Guidance on the application of the referral mechanism set out in Article 22 of the Merger Regulation to certain categories of casesvan 26 maart 2021 (zie hiervoor onder 4.6) heeft de Europese Commissie weliswaar kenbaar gemaakt dat zij deze gedragslijn heeft verlaten, maar dat was nog niet kenbaar toen eisers moesten beoordelen waar zij hun concentratie moesten melden.
Guidance on the application of the referral mechanism set out in Article 22 of the Merger Regulation to certain categories of casesvan 26 maart 2021 (zie hiervoor onder 4.6) heeft de Europese Commissie weliswaar kenbaar gemaakt dat zij deze gedragslijn heeft verlaten, maar dat was nog niet kenbaar toen eisers moesten beoordelen waar zij hun concentratie moesten melden.
5.11.
De voorzieningenrechter gaat aan deze stelling voorbij. Ook dit is een kwestie voor de Unierechter, die in voorkomend geval zal moeten oordelen of de eerder door de Europese Commissie gevolgde gedragslijn maakt dat zij het verwijzingsverzoek van Frankrijk en/of het Nederlandse aansluitingsverzoek moet weigeren.
Er is niet gebleken van het ontbreken van gevolgen van de concentratie
5.12.
Volgens eisers voldoet de concentratie niet aan de vereisten voor verwijzing (en aansluiting) krachtens artikel 22 CoVo omdat i) zij geen concurrenten zijn van elkaar en ii) in hun verticale verhouding geen sprake kan zijn van bron- of klantafscherming. Wat dat laatste betreft lichten eisers toe dat er nog geen andere kankerscreeningtests op de markt zijn voor de vroegtijdige opsporing van kanker en dat het niet waarschijnlijk is dat de producten van GRAIL, indien zij inderdaad op de markt worden gebracht, uitwisselbaar zijn met de alternatieve kankerscreeningproducten die door derde partijen worden ontwikkeld. Ook klagen zij dat het inhoudelijke standpunt van de ACM op dit moment voor hen volstrekt onbekend is: zij weten alleen dat de ACM het voornemen heeft om zich bij het verwijzingsverzoek van Frankrijk aan te sluiten.
5.13.
De voorzieningenrechter gaat ook hieraan voorbij. Hij stelt voorop dat de daadwerkelijke inhoudelijke beoordeling van een concentratie in geval van geslaagde verwijzing en aansluiting is voorbehouden aan de Europese Commissie. Deze zal namelijk krachtens de artikelen 2 en 22 lid 3 CoVo, zoals door haar uitgelegd in voetnoot 45 van de Mededeling betreffende de verwijzing van concentratiezaken (zoals hiervoor opgenomen), moeten beoordelen of de concentratie de daadwerkelijk mededinging op het grondgebied van de betrokken lidstaten op significante wijze zou belemmeren, met name door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken. Er zal daarom alleen ruimte zijn om het aansluitingsverzoek wegens het ontbreken van negatieve gevolgen voor de mededinging te verbieden als het evident is dat die gevolgen er niet zullen zijn.
5.14.
Eisers hebben niet aangevoerd dat de concentratie geen effect zal hebben op de handel tussen de lidstaten, waardoor dat vereiste hier geen rol speelt. Wat het vereiste van significante invloed op de mededinging op het grondgebied van Nederland betreft is niet relevant dat eisers geen concurrent van elkaar zijn: de door de Europese Commissie in haar uitnodiging van 19 februari 2021 geschetste mededingingsbezwaren hebben namelijk geen betrekking op een horizontale overlap, maar op het verticale verband tussen de GNS-systemen en verbruiksgoederen van Illumina en het kankerscreeningsysteem van GRAIL, en in dat verband meer in het bijzonder op het gevaar van bronafscherming. Mede gelet op het door de Europese Commissie beschreven zeer hoge marktaandeel van Illumina op de stroomopwaartse bronmarkt hebben eisers niet voldoende toegelicht waarom dat laatste gevaar zich hier evident niet voordoet. Ten slotte is niet relevant dat de ACM haar inhoudelijke standpunt nog niet aan eisers kenbaar heeft gemaakt. Eisers hebben er zelf voor gekozen om te proberen om het aansluitingsverzoek van tevoren af te wenden door middel van een procedure in kort geding voor de burgerlijke voorzieningenrechter, maar zij kunnen daarmee geen plicht voor de ACM scheppen om dat verzoek te motiveren voordat de ACM het heeft gedaan.
Slotsom
5.15.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de voorzieningenrechter de vorderingen zal afwijzen. Bij deze uitkomst hoort dat hij eisers zal veroordelen in de proceskosten, met rente en uitvoerbaar bij voorraad, zoals de Staat heeft gevraagd.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt eisers om de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;
5.3.
bepaalt dat eisers bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na vandaag de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zijn;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2021.