Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Zittingsplaats Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 21/660
uitspraak van de meervoudige kamer van 23 november 2021 in de zaak tussen
[naam eiser] , eiser, en [naam eiseres] , eiseres (hierna samen: eisers),
V-nummers: [nummer A] en [nummer B]
wettelijk vertegenwoordigd door hun moeder [naam moeder] ,
gemachtigde: mr. J. Luscuere,
en
de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, daaronder ook begrepen zijn rechtsvoorganger(s), verweerder,
gemachtigde: mr. E. de Jong.
Procesverloop
Bij besluit van 17 mei 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder de ten behoeve van eisers ingediende aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking niet-tijdelijke humanitaire gronden op grond van de Definitieve Regeling langdurig verblijvende kinderen (Definitieve Regeling)
afgewezen.
Bij besluit van 20 juni 2019 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 4 augustus 2020, AWB 19/3859, ECLI:NL:RBROT:2020:6848, (verbeterd bij uitspraak van 7 augustus 2020) heeft deze rechtbank en zittingsplaats het beroep tegen het bestreden besluit I gegrond verklaard, het bestreden besluit I vernietigd en verweerder opgedragen een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar.
Bij besluit van 7 januari 2021 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit opnieuw ongegrond verklaard.
Eisers hebben beroep ingesteld tegen het bestreden besluit II.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2021. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door mr. E.J.M. Habets, die de zaak voor de gemachtigde van eisers heeft waargenomen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens zijn verschenen de ouders van eisers, [naam vader] en [naam moeder] , en [naam tolk] , tolk.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1.1.
Eisers hebben de Nigeriaanse nationaliteit. Eiser is op [geboortedatum 1] 2005 in [geboorteland 1] geboren. Eiseres is op [geboortedatum 2] 2007 in [geboorteland 2] geboren.
1.2.
Eisers hebben een broertje, [naam broertje] (verder: broertje). Hij is op [geboortedatum 3] 2010 in [geboorteland 3] geboren en heeft eveneens de Nigeriaanse nationaliteit. Hij is in het bezit van een verblijfsvergunning voor voortgezet verblijf.
1.3.
De vader van eisers (en [naam broertje] ) heeft in Nederland op 9 juli 1998 een asielaanvraag ingediend, onder de personalia [naam] , geboren op [geboortedatum 4] in Sudan. Hij heeft een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd gekregen en met ingang van 10 juli 2001 een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd. Naar aanleiding van de uitkomst van een taalanalyse is laatstgenoemde verblijfsvergunning bij besluit van 23 februari 2007 ingetrokken. Deze intrekking staat in rechte vast. Op enig moment daarna is hij in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning op grond van de Regeling afwikkeling nalatenschap oude Vreemdelingenwet, onder de personalia [naam vader] , geboren op [geboortedatum 5] in Nigeria. Hij is inmiddels genaturaliseerd tot Nederlander.
1.4.
De moeder van eisers (en [naam broertje] ) is [naam moeder] , geboren op [geboortedatum 6] in Nigeria. Zij is op een onbekende datum in Nederland aangekomen en heeft de vader van eisers in 2001 leren kennen. Op 10 mei 2011 heeft zij aangifte gedaan van mensen-handel en heeft zij in verband daarmee een aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier ingediend op grond van paragraaf B9 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc). Bij besluit van 26 juli 2011 is deze aanvraag ingewilligd. Bij besluit van 5 juni 2012 is deze verblijfs-vergunning ingetrokken met terugwerkende kracht tot 22 februari 2012. Deze intrekking staat in rechte vast.
1.5.
Eisers zijn op een onbekende datum in Nederland aangekomen en namens hen is op 28 november 2011 verzocht om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor verblijf bij hun moeder. Deze aanvraag is bij besluit van 12 januari 2012 ingewilligd. Bij besluit van 5 juni 2012 zijn deze verblijfsvergunningen ingetrokken, met terugwerkende kracht tot 22 februari 2012. Deze intrekkingen staan in rechte vast. Op 19 oktober 2014 heeft de moeder van eisers, mede namens eisers en hun broertje, een asielaanvraag ingediend. Deze aanvraag is afgewezen bij besluit van 22 december 2014. De afwijzing van deze asielaanvraag staat in rechte vast. Op 30 juni 2015 heeft de moeder van eisers, mede namens hen en hun broertje, een aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “familieleven op grond van artikel 8 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)/humanitair”. Deze aanvraag is afgewezen. Deze afwijzing staat in rechte vast.
1.6.
Op 22 augustus 2017 is ten behoeve van eisers een aanvraag ingediend voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking niet-tijdelijke humanitaire gronden op grond van de Definitieve Regeling. Op deze aanvraag zien het primaire besluit en het bestreden besluit I en II (hierna: de bestreden besluiten).
De bestreden besluiten en de uitspraak van 4 augustus 2020
2.1.
Aan het bestreden besluit I, waarbij het primaire besluit is gehandhaafd, heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eisers niet beschikken over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Verweerder stelt dat eisers niet in aanmerking komen voor een vrijstelling van het mvv-vereiste, in het bijzonder niet omdat, in de eerste plaats, zij niet voldoen aan de voorwaarden – meer specifiek niet aan de ‘vijfjaarseis’ – van de regeling ‘Afsluiting Definitieve Regeling langdurig verblijvende kinderen’ (Afsluitingsregeling) en omdat, in de tweede plaats, uitzetting van eisers niet in strijd is met artikel 8 van Pro het EVRM. Volgens verweerder bestaat er geen aanleiding om van de beleidsregels af te wijken op grond van artikel 4:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
2.2.
In haar uitspraak van 4 augustus 2020 heeft deze rechtbank en zittingsplaats overwogen dat de weigering om toepassing te geven aan artikel 4:84 van Pro de Awb niet berust op een deugdelijke motivering en ook niet op een zorgvuldige voorbereiding. Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat de door verweerder uitgevoerde belangenafweging op grond van artikel 8 van Pro het EVRM niet berust op een deugdelijke motivering en ook niet op een zorgvuldige voorbereiding.
2.3.
In het bestreden besluit II heeft verweerder zijn standpunt zoals vermeld in het bestreden besluit I gehandhaafd en heeft hij dit nader gemotiveerd.
Kinderpardon
3.1.
Eisers betogen dat verweerder ten onrechte hun stelling niet volgt dat zij zijn benadeeld doordat hij heeft getoetst aan de Afsluitingsregeling in plaats van aan de Definitieve Regeling. In dit kader voeren zij aan dat zij op de datum van het bestreden besluit I voldeden aan de in de Definitieve Regeling neergelegde voorwaarden dat het kind (eisers dus) jonger is dan 19 jaar op het moment van de aanvraag, tenminste vijf jaar voor zijn 18e jaar asiel heeft aangevraagd in Nederland en sinds het indienen van de asiel-aanvraag tenminste vijf jaar in Nederland heeft verbleven. Door aan de Afsluitingsregeling te toetsen en te stellen dat eisers niet aan de vijfjaarseis van die regeling voldoen, terwijl zij dat onder de Definitieve Regeling wel doen, heeft verweerder in strijd gehandeld met artikel 3.103 van het Vreemdelingenbesluit (Vb) en het VN Kinderrechtenverdrag. Eisers betogen verder dat de uitleg die verweerder geeft aan de uitzonderingsbepaling, neergelegd in paragraaf B9/6.5, sub b, van de Vc, namelijk dat de kinderen moeten zijn geboren voordat de asielprocedures van de ouder zijn geëindigd, niet in overeenstemming is met de tekst van deze bepaling. Verder betogen zij dat, voor zover zou worden geoordeeld dat verweerder een juiste uitleg geeft aan die bepaling, hij ten onrechte stelt dat eisers zijn geboren nadat de asielprocedure van hun vader is geëindigd. In dit kader voeren eisers aan dat hun vader in 2008 in aanmerking is gekomen voor een verblijfsvergunning op grond van de Regeling afwikkeling nalatenschap oude vreemdelingenwet en dat dat moment moet worden beschouwd als het einde van de asielprocedure van de vader. Eisers zijn in 2005 en 2007 geboren en dus vóór het beëindigen van de asielprocedure (regularisatie) van de vader. Zij vallen dus onder de zogenoemde uitzonderingsbepaling, waardoor de vijfjaareis niet aan hen kan worden tegengeworpen. Daarnaast beroepen eisers zich op het gelijkheidsbeginsel; zij hebben in dit kader verwezen naar een aantal volgens hen gelijke zaken.
3.2.
De rechtbank heeft in de uitspraak van 4 augustus 2020, die in rechte vaststaat omdat er geen hoger beroep van is ingesteld, al geoordeeld dat verweerder de aanvraag van eisers terecht heeft beoordeeld aan de Afsluitingsregeling (in plaats van de Definitieve Regeling) en dat verweerder terecht heeft gesteld dat de uitzonderingsbepaling, neergelegd in paragraaf B9/6.5, sub b, van de Vc, niet op eisers van toepassing is. Verweerder is in het bestreden besluit II opnieuw inhoudelijk op deze punten ingegaan en heeft hierover standpunten ingenomen die in overeenstemming zijn met de uitspraak van 4 augustus 2020. Voor zover deze standpunten van verweerder al aan een nieuwe rechterlijke toetsing zouden kunnen worden onderworpen, overweegt de rechtbank dat zij geen aanleiding ziet om over deze punten anders te oordelen dan zij heeft gedaan in de uitspraak van 4 augustus 2020.
De rechtbank blijft dus bij haar oordeel dat verweerder terecht heeft getoetst aan de Afsluitingsregeling, omdat de Definitieve Regeling per 29 januari 2019 – dus voordat de bestreden besluiten zijn genomen –
met terugwerkende krachtis afgeschaft. Het bepaalde in artikel 3.103 van het Vb kan daaraan niet afdoen (zie overweging 6.2. van de uitspraak van 4 augustus 2020). Daarnaast blijft de rechtbank bij haar oordeel, onder verwijzing naar overweging 5.3. in haar uitspraak van 4 augustus 2020, dat de uitzonderingsbepaling – dat verweerder niet tegenwerpt dat door en namens de vreemdeling geen asielaanvraag is ingediend als een ouder van de vreemdeling een asielaanvraag heeft ingediend én de vreemdeling na de start van de asielprocedure is geboren – niet op eisers van toepassing is. Namens hen is namelijk wel een asielaanvraag ingediend. Om die reden faalt ook het beroep van eisers op het gelijkheidsbeginsel. In de zaken waarnaar zij in dit kader verwijzen waren namelijk, anders dan in hun geval, geen asielaanvragen ten behoeve van de minderjarige vreemdelingen ingediend. De zaak van eisers is daarom niet vergelijkbaar met de zaken waarop zij een beroep hebben gedaan.
met terugwerkende krachtis afgeschaft. Het bepaalde in artikel 3.103 van het Vb kan daaraan niet afdoen (zie overweging 6.2. van de uitspraak van 4 augustus 2020). Daarnaast blijft de rechtbank bij haar oordeel, onder verwijzing naar overweging 5.3. in haar uitspraak van 4 augustus 2020, dat de uitzonderingsbepaling – dat verweerder niet tegenwerpt dat door en namens de vreemdeling geen asielaanvraag is ingediend als een ouder van de vreemdeling een asielaanvraag heeft ingediend én de vreemdeling na de start van de asielprocedure is geboren – niet op eisers van toepassing is. Namens hen is namelijk wel een asielaanvraag ingediend. Om die reden faalt ook het beroep van eisers op het gelijkheidsbeginsel. In de zaken waarnaar zij in dit kader verwijzen waren namelijk, anders dan in hun geval, geen asielaanvragen ten behoeve van de minderjarige vreemdelingen ingediend. De zaak van eisers is daarom niet vergelijkbaar met de zaken waarop zij een beroep hebben gedaan.
3.3.
Het betoog van eisers zoals weergegeven onder 3.1. faalt dus. Verweerder stelt terecht dat eisers niet voldoen aan de vijfjaarseis in de Afsluitingsregeling (vgl. overweging 5.4. van de uitspraak van 4 augustus 2020).
4.1.
Eisers betogen verder dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd zijn standpunt dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van Pro de Awb.
In dit kader voeren zij onder meer aan dat geen rekening is gehouden met de al overgelegde stukken waaruit een langere verblijfsduur in Nederland volgt dan de verblijfsduur waarvan verweerder uitgaat. Eisers verwijzen in dit kader ook naar het nieuwe gedragsweten-schappelijk onderzoeksrapport dat op 23 oktober 2020 is opgesteld door meerdere orthopedagogen die zijn verbonden aan het Onderzoeks- en Expertisecentrum voor Kinderen en Vreemdelingenrecht. Daarnaast stellen eisers zich op het standpunt dat verweerder niet voldoende motiveert waarom het ‘tekort’ van vierenhalve maand om aan de vijfjaarseis te voldoen als ‘significant’ moet worden gekwalificeerd. Verweerder motiveert ook niet waarom dit ‘tekort’, dat volgens eisers ‘gering’ is, geen bijzondere omstandigheid is in de zin van artikel 4:84 van Pro de Awb, die maakt dat het handelen overeenkomstig de Afsluitingsregeling – in dit geval het toepassen van de ‘vijfjaarseis’ – gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met die regeling te dienen doelen.
4.2.
Op grond van artikel 4:84 van Pro de Awb handelt het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
Uit vaste rechtspraak van de Afdeling waaronder de uitspraak van 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2840, volgt dat een bestuursorgaan alle omstandigheden van het geval dient te betrekken in zijn beoordeling en dient te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van Pro de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen.
4.3.
De rechtbank stelt allereerst vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de Afsluitingsregeling begunstigend beleid is (vgl. de uitspraken van de Afdeling gepubliceerd onder ECLI:NL:RVS:2014:3867 en ECLI:NL:RVS:2017:512). Bij het vaststellen van de voorwaarden van dit beleid heeft verweerder veel beleidsruimte. De rechtbank moet daarom terughoudend beoordelen of verweerder de aanvraag in redelijkheid heeft kunnen afwijzen. Gelet op het karakter van begunstigend uitzonderingsbeleid, kan alleen in zeer bijzondere omstandigheden, met toepassing van artikel 4:84 van Pro de Awb, toch een vergunning worden verleend op grond van de Afsluitingsregeling indien niet aan alle voorwaarden van die regeling wordt voldaan.
4.4.
In haar uitspraak van 4 augustus 2020 (overweging 7.5.) heeft de rechtbank overwogen dat het gedragswetenschappelijk onderzoeksrapport van 17 april 2018, opgesteld door meerdere orthopedagogen die zijn verbonden aan het Onderzoeks- en Expertise-centrum voor Kinderen en Vreemdelingenrecht, zowel op zichzelf als in samenhang bezien met de totale verblijfsduur van eisers in Nederland en hun verblijfsduur sinds de indiening van hun asielaanvragen op het moment van het bestreden besluit I, onvoldoende kenbaar is betrokken bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van Pro de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de Afsluitingsregeling – in dit geval het toepassen van de ‘vijfjaarseis’ – gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met die regeling te dienen doelen. Verweerder moest dit in een nieuw te nemen besluit alsnog doen.
4.5.
De rechtbank stelt allereerst vast dat uit het bestreden besluit II blijkt dat verweerder in dit kader heeft betrokken dat eisers op een paar maanden na niet voldoen aan de vijfjaars-eis in de Afsluitingsregeling. Verweerder heeft in redelijkheid kunnen oordelen dat deze omstandigheid op zichzelf geen zeer bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld is die maakt dat eisers een vergunning zou moeten toekomen op grond van de Afsluitingsregeling.
Uit het bestreden besluit II blijkt echter niet dat de totale verblijfsduur van eisers op een juiste manier is betrokken bij de beoordeling of er sprake is van dergelijke zeer bijzondere omstandigheden. Verweerder gaat in het bestreden besluit II uit van een verblijfsduur vanaf (in ieder geval) 2011, maar niet blijkt dat verweerder rekening heeft gehouden met de door eisers ingediende stukken (nogmaals overgelegd bij de gronden van beroep) die erop duiden dat zij al veel langer in Nederland verblijven (eiser vanaf omstreeks eind 2005 en eiseres vanaf omstreeks mei 2007) is aangevangen.
Verder constateert de rechtbank dat in het bestreden besluit II de gedragswetenschappelijke onderzoeksrapporten van 17 april 2018 en 23 oktober 2020 zijn betrokken in het kader van de vraag of afwijzing van de aanvraag van eisers in strijd is met artikel 8 van Pro het EVRM. Echter, uit het bestreden besluit II blijkt niet dat deze onderzoeksrapporten zijn betrokken in het kader van de beoordeling van de vraag of er sprake is van zeer bijzondere omstandig-heden in de zin van artikel 4:84 van Pro de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de Afsluitingsregeling – in dit geval het toepassen van de ‘vijfjaarseis’ – gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met die regeling te dienen doelen. Met de Afsluitings-regeling is beoogd het zogenoemde ‘kinderpardon’ af te sluiten, maar niet zonder eerst aan vreemdelingen nog een laatste gelegenheid te bieden een aanvraag in te dienen om in aanmerking te komen voor het kinderpardon (vgl. de toelichting bij besluit WBV 2019/1, waarbij de Afsluitingsregeling is ingevoerd; Staatscourant 2019, 8116). In de toelichting bij besluit WBV 2013/1 (Staatscourant 2013, 2573), waarbij de Definitieve Regeling is ingevoerd, staat over het doel van het ‘kinderpardon’ het volgende.
“ Er zijn kinderen die al vele jaren in Nederland verblijven, zonder uitzicht op een verblijfsvergunning. De lange duur van het verblijf is te wijten aan procedures die in het verleden soms lang duurden, het niet meewerken aan vertrek en het stapelen van procedures door ouders, of een combinatie van deze factoren. Om te voorkomen dat deze jongeren hiervan de dupe worden, is door het kabinet besloten een definitieve regeling en een overgangsregeling te treffen op grond waarvan deze jongeren, onder bepaalde voorwaarden, alsnog in aanmerking kunnen komen voor een verblijfs-vergunning. De overgangsregeling verleent duidelijkheid aan kinderen met een asielachtergrond, die reeds langdurig in Nederland verblijven.”
Uit het voorgaande, in samenhang bezien, volgt dat één van de doelen van de Afsluitings-regeling is om kinderen met een asielachtergrond die langdurig in Nederland verblijven een laatste mogelijkheid te bieden om rechtmatig verblijf in Nederland te verkrijgen en om zodoende te voorkomen dat zij de dupe worden van onduidelijkheid en onzekerheid als gevolg lange en meerdere verblijfsprocedures van – en het niet meewerken aan vertrek
door – hun ouders. Eisers hebben een asielachtergrond en wonen al sinds hun zeer jonge jaren in Nederland. Uit de gedragswetenschappelijke onderzoeksrapporten van 17 april 2018 en 23 oktober 2020 blijkt van een al ontstane ontwikkelingsschade die eisers (mede) hebben opgelopen vanwege de langdurige onzekerheid over hun verblijf in Nederland. In zoverre zijn eisers dus al daadwerkelijk en in aanzienlijk mate de dupe geworden van onduidelijkheid en onzekerheid, als bedoeld in die hiervoor aangehaalde toelichting op het kinderpardon. Uit het bestreden besluit II blijkt niet dat dit gegeven, in samenhang bezien met de (correcte) lange verblijfsduur van eisers in Nederland en met de omstandigheid dat eisers op enkele maanden na niet aan de vijfjaarseis van de Afsluitingsregeling voldoen, is betrokken en is afgezet tegen het hiervoor genoemde doel van de Afsluitingsregeling (het niet de dupe worden van kinderen zoals vermeld in het hierboven opgenomen citaat).
Met het bestreden besluit II is dan ook niet voldaan aan de opdracht van de rechtbank in haar uitspraak van 4 augustus 2020, zoals vermeld onder 4.4. Nog steeds is niet deugdelijk gemotiveerd waarom voormelde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, geen zeer bijzondere omstandigheden zijn die maken dat handelen conform de Afsluitings-regeling – in dit geval het strikt toepassen van de vijfjaarseis – gevolgen heeft die oneven-redig zijn in verhouding tot de met die regeling te dienen doelen.
5.1.
Eisers hebben verder als beroepsgrond aangevoerd dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat hun uitzetting niet in strijd is met artikel 8 van Pro het EVRM. Zij stellen in dit verband dat verweerder de belangenafweging ten onrechte in hun nadeel heeft laten uitvallen. Hij heeft te weinig gewicht toegekend aan de veiligheidssituatie in Nigeria en de omstandigheid dat hun vader en broertje verblijfsrecht hebben in Nederland. Ook stellen eisers zich op het standpunt dat verweerder onvoldoende is ingegaan op de zorgwekkende conclusies in de gedragswetenschappelijke rapporten van 17 april 2018 en 23 oktober 2020 en dat het feit dat hun vader weer terug is bij het gezin in Nederland, niet betekent dat zij niet langer ontwikkelingsschade oplopen bij een gedwongen vertrek naar Nigeria. Daarnaast is de situatie van hun broertje onvoldoende bij de belangenafweging betrokken.
5.2.
Uit vaste rechtspraak, zoals de arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (het EHRM) in de zaken Jeunesse van 3 oktober 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:1003JUD001273810, en El Ghatet van 8 november 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:1108JUD005697110, volgt dat bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van Pro het EVRM beschermde recht op respect voor het privé- en gezinsleven een ‘fair balance’ moet worden gevonden tussen het belang van de betrokken vreemdeling en zijn familie enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend met het voeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken. Bij deze belangenafweging is de vraag relevant of sprake is van een objectieve belemmering om gezinsleven uit te oefenen in het land van herkomst. Uit deze rechtspraak volgt verder dat niet alleen van belang is of objectieve belemmeringen aan vestiging in het land van herkomst in de weg staan, maar ook of vestiging in dat land ‘a certain degree of hardship’ oftewel een subjectieve belemmering met zich brengt. Verder volgt uit het arrest in de zaak van Butt van 4 december 2012, ECLI:CE:ECHR:2012:1204JUD004701709 dat verblijfsweigering in het geval van opgebouwde banden tijdens illegaal verblijf slechts onder ‘uitzonderlijke omstandigheden’ in strijd is met artikel 8 van Pro het EVRM.
Uit het arrest van het EHRM in de hiervoor al genoemde zaak Jeunesse dat in het geval het gezinsleven en privéleven zijn ontstaan en geïntensiveerd in een gastland waar de vreemdeling geen dan wel een precair verblijfsrecht had, uitzetting van die vreemdeling slechts in ‘uitzonderlijke omstandigheden’ in strijd is met artikel 8 van Pro het EVRM.
5.3.
In haar uitspraak van 4 augustus 2020 heeft de rechtbank overwogen dat de door verweerder uitgevoerde belangenafweging op grond van artikel 8 van Pro het EVRM niet berust op een deugdelijke motivering en een zorgvuldige voorbereiding. De rechtbank heeft in dit kader overwogen dat verweerder onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt welke belangen van de Nederlandse staat bij de belangenafweging zijn betrokken. Verder heeft de rechtbank overwogen dat verweerder bij deze belangenafweging niet alle van betekenis zijnde, op eisers betrekking hebbende feiten en omstandigheden voldoende of op de juiste wijze heeft betrokken. Zo heeft verweerder het gedragswetenschappelijk onderzoeksrapport van 17 april 2018 niet voldoende en niet op de juiste wijze betrokken en heeft verweerder ook niet de situatie van eisers’ broertje voldoende betrokken bij zijn belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM Pro, aldus de rechtbank. Verweerder moest dit dus in een nieuw te nemen besluit alsnog doen.
5.4.
De rechtbank stelt allereerst vast dat niet langer in geschil is dat verweerder in het bestreden besluit II het belang van de Nederlandse staat bij afwijzing van de aanvraag van eisers in het kader van artikel 8 van Pro het EVRM voldoende inzichtelijk heeft gemaakt en genoeg heeft toegespitst op hun situatie. De rechtbank is echter van oordeel dat verweerder niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom de door eisers naar voren gebrachte omstandig-heden geen uitzonderlijke omstandigheden zijn als bedoeld onder 5.2, en dus ook niet waarom aan het algemeen belang meer gewicht toekomt dan aan de belangen van eisers bij voortzetting van hun privé- en gezinsleven in Nederland. Dit komt doordat verweerder niet alle door eisers aangedragen feiten en omstandigheden voldoende en op de juiste wijze heeft betrokken bij zijn belangenafweging. Uit het bestreden besluit II blijkt dan ook niet dat recht wordt gedaan aan voormelde rechtspraak van het EHRM, waarin ook is geoordeeld dat in alle beslissingen over kinderen hun belangen een eerste overweging dienen te vormen en dat aan die belangen, hoewel die belangen op zichzelf niet doorslaggevend kunnen zijn, aanzienlijk gewicht moet toekomen. De rechtbank legt dit oordeel hieronder verder uit.
5.4.1.
Uit de gedragswetenschappelijke onderzoeksrapporten van 17 april 2018 en 23 oktober 2020 volgt dat sprake is van ‘a certain degree of hardship’ die eisers’ terugkeer naar en vestiging in het land van herkomst (Nigeria) aanzienlijk zal bemoeilijken. Uit deze rapporten blijkt van een risico dat de ontwikkelingsschade die al in Nederland is ontstaan door terugkeer naar Nigeria verder zal toenemen, wat een negatieve weerslag zal hebben op eisers mogelijkheden zich in Nigeria adequaat en verantwoord te vestigen. In het rapport van 17 april 2018 wordt door de onderzoekers onder meer gemeld dat de discontinuïteit en instabiliteit die op zich al voor ontwikkelingsschade zorgt, naar alle waarschijnlijkheid zal toenemen bij terugkeer naar Nigeria, waardoor het risico op verdere schade wordt vergroot. Ook verwachten de onderzoekers dat er in Nigeria, zowel binnen het gezin als in de wijdere omgeving, niet voldaan kan worden aan de voorwaarden voor ontwikkeling. In het rapport van 23 oktober 2020 wordt verder ingeschat dat de factoren die bijdragen aan de veerkracht van eisers onvoldoende het risico compenseren op verdere ontwikkelingsschade bij vertrek uit Nederland en terugkeer naar Nigeria. Verwacht wordt dat eisers zeer veel moeite zullen ervaren bij het opbouwen van een perspectiefvol bestaan na een vertrek naar Nigeria en dat er tekorten zullen ontstaan, zowel binnen het gezinssysteem (verzorging, liefde, leiding, steun, continuïteit) als in de samenleving (netwerk, educatie, contact met leeftijdsgenoten, stabiliteit). Met de enkele overweging in het bestreden besluit II dat uit deze rapporten weliswaar volgt dat zich ontegenzeggelijk moeilijkheden en enige haperingen in de ontwikkeling van eisers zullen voordoen bij vestiging in Nigeria maar dat met de steun van vader en moeder grote problemen in hun ontwikkeling voorkomen kunnen worden, geeft verweerder onvoldoende rekenschap van deze passages uit de onderzoeksrapporten. Met deze algemene bewoordingen worden de zorgwekkende conclusies van de onderzoekers over de te verwachten verdere ontwikkelingsschade bij terugkeer naar Nigeria en de negatieve gevolgen daarvan voor de mogelijkheid tot adequate vestiging aldaar onvoldoende onderkend. Verder geldt dat verweerder niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom hij aanneemt dat moeder en vader in Nigeria voor eisers een essentiële steunende rol kunnen hebben, terwijl uit de onderzoeksrapportages en wat overigens is aangevoerd juist concrete aanwijzingen naar voren komen die erop duiden dat moeder en vader slechts beperkt in staat zijn eisers te ondersteunen. Zo komt uit de onderzoeksrapportages naar voren dat het moeder hier in Nederland al aan draagkracht ontbreekt en dat haar draagkracht bij terugkeer naar Nigeria verder zal afnemen en dat zij niet goed grip heeft op eiseres. Voor vader geldt dat hij drie jaar ‘buiten beeld’ is geweest wegens detentie in Marokko en dat eisers, ook ter zitting, hebben verteld dat het moeilijk is om vanaf vaders terugkeer in het gezin een nieuw evenwicht te vinden. Ook blijkt uit de onderzoeksrapportage van 23 oktober 2020 dat vader vóór zijn driejarige afwezigheid vaker gedurende een paar dagen van huis was vanwege conflicten met moeder.
5.4.2.
Verder blijkt uit het bestreden besluit II niet dat er voldoende rekening is gehouden met de situatie van eisers’ broertje. In dit kader is opgemerkt in het bestreden besluit II dat hij vooral afhankelijk is van zijn ouders en dat hij aan zijn nieuwe omgeving zal moeten wennen maar dat op voorhand niet duidelijk is dat hij zich niet zal kunnen aanpassen of dat een vertrek naar Nigeria zal leiden tot ernstige ontwikkelingsschade. Verweerder merkt echter niks op over de gevolgen die terugkeer naar Nigeria voor hem zullen hebben, zoals die zijn beschreven in de gedragswetenschappelijke rapportages van 17 april 2018 en 23 oktober 2020. Uit het laatste rapport blijkt onder meer dat eisers’ broertje op de door de leerkracht ingevulde TRF ‘grens-klinisch’ scoort op het gebied van externaliserende problemen en dat hij op de Strengths and Difficulties Questionnaire (SDQ) bij Emotionele problemen en gedragsproblemen ‘hoog’ scoort. Verweerder heeft de overige passages uit de onderzoeksrapportages die over het broertje van eisers gaan, waarin is geschreven over te verwachten (verdere) ontwikkelingsschade bij terugkeer naar Nigeria, ook niet betrokken bij de belangenafweging, wat verweerder ter zitting ook heeft erkend. Ook gaat verweerder voorbij aan de stelling van eisers dat hun broertje, die hier zijn hele leven al woont, nog nooit in Nigeria is geweest en dat hij hier vriendjes heeft. Voor zover verweerder het standpunt inneemt dat de ouders van eisers er ook voor zouden kunnen kiezen om hun jongste zoon hier achter te laten bij zijn vader, die wel rechtmatig verblijf heeft, terwijl zijn moeder, die altijd voor hem gezorgd heeft, en zijn broer en zus terugkeren naar Nigeria, geeft verweerder geen blijk van een zorgvuldige weging van de belangen van het gezin (als geheel).
5.4.3.
Verder is van belang dat, zoals ook hiervoor in het kader van artikel 4:84 van Pro de Awb is overwogen, niet wordt ingegaan op de door eisers overgelegde stukken die zien op hun verblijf in Nederland vóór het jaar 2011. Verweerder heeft de verblijfsduur van eisers in Nederland – feitelijk bijna hun hele leven – dan ook niet ten volle betrokken bij zijn besluitvorming. Verweerder heeft bovendien onvoldoende rekening gehouden met de leeftijd die eisers nu hebben door alleen te overwegen dat zij jong zijn, Engels spreken en zich met de steun van hun ouders moeten kunnen aanpassen in het land van herkomst van hun ouders.
5.4.4.
Voor zover eiseres in dit verband een beroep doet op het risico van genitale verminking ingeval van terugkeer naar Nigeria is de rechtbank van oordeel dat verweerder dit al eerder, in het kader van een eerdere asielaanvraag namens eiseres, niet ten onrechte ongeloofwaardig heeft gevonden (zie de onherroepelijke uitspraak van deze rechtbank en deze zittingsplaats van 21 mei 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:248). Dit kan dus niet hier ook geen rol spelen, ook al omdat eiseres daarover niets nieuws heeft aangevoerd.
5.5.
Gelet op dit alles is de rechtbank van oordeel dat met het bestreden besluit II niet is voldaan aan de opdracht van de rechtbank, zoals is vermeld onder 5.3. In aanvulling hierop geldt nog het volgende. Verweerder heeft ter zitting verteld dat het broertje van eisers binnenkort genaturaliseerd wordt, waardoor het in de lijn der verwachting ligt dat moeder en eisers binnenkort een (afgeleid) verblijfsrecht in Nederland zouden kunnen krijgen tot het 18e levensjaar van eisers’ broertje en dat een aanvraag van eisers nadien, om op grond van artikel 8 van Pro het EVRM hier te mogen verblijven, dan in een heel ander licht komt te staan. Verweerder heeft deze omstandigheid niet bij zijn belangenafweging betrokken. Dit had wel gemoeten omdat hierdoor het belang van verweerder om eisers geen verblijf in Nederland toe te staan minder zwaar zal komen te wegen, terwijl het belang van eisers bij voortzetting van hun verblijf in Nederland, gezien in ieder geval de langere verblijfsduur, juist aan gewicht zal toenemen, zoals verweerder ter zitting beaamde.
5.6.
Gelet op het vorenstaande slaagt ook de onder 5.1. vermelde beroepsgrond, in zoverre dat de belangenafweging op grond van artikel 8 van Pro het EVRM opnieuw niet berust op een deugdelijke motivering en een zorgvuldige voorbereiding.
Slotsom
6. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb.
7. De rechtbank ziet geen mogelijkheid de rechtsgevolgen van het bestreden besluit II in stand te laten, omdat de hiervoor geconstateerde gebreken niet in het verweerschrift of ter zitting zijn geheeld. De rechtbank zal ook niet zelf in de zaak voorzien, omdat het aan verweerder is om een nieuw individueel onderzoek te doen en daarbij een evenwichtige en redelijke beoordeling van alle in het geding zijnde belangen te verrichten. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding voor het toepassen van een bestuurlijke lus, omdat, gelet op de aard van de gebreken, de wijze waarop die moeten worden hersteld en de aard en vorm van een eventuele vervolgprocedure bij een nieuw ongunstig besluit voor eisers, niet valt in te zien dat eisers op die manier eerder uitsluitsel krijgen in hun zaak dan als verweerder de opdracht wordt gegeven een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen met inachtneming van de wettelijke beslistermijnen. De rechtbank zal verweerder dan ook opdragen, met inachtneming van deze uitspraak, een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar. In die nieuwe beslissing dient verweerder alsnog de gevraagde verblijfsvergunning te verlenen of zijn weigering om de verblijfsvergunning te verlenen alsnog deugdelijk te motiveren en zorgvuldig voor te bereiden.
8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht van € 181,- moet vergoeden.
9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.496,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op, met inachtneming van deze uitspraak, een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen;
- bepaalt dat verweerder het door eisers betaalde griffierecht van € 181,- aan hen vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.496,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I. Bouter, voorzitter, mr. W.P.M. Jurgens en mr. F.A. Groeneveld, leden, in aanwezigheid van mr. C.L. Rademakers-Heins, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 23 november 2021.
griffier voorzitter
de griffier is niet in staat deze uitspraak te ondertekenen
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden of digitaal ter beschikking gesteld aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.