Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats ’s-Gravenhage
NvE / cd
Rolnr.: 9276986 \ RL EXPL 21-10104
9 november 2021
Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
[verzoeker] ,wonende te [woonplaats] ,
eisende partij in conventie,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. O. Diels,
gemachtigde: mr. O. Diels,
tegen
de besloten vennootschap
[naam B.V.] B.V.,
[naam B.V.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde partij in conventie,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. J.S. Kuiper.
gemachtigde: mr. J.S. Kuiper.
Partijen worden aangeduid als “werknemer” en “werkgever”.
1.Procedure
1.1.
De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding van 7 juni 2021 met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie met producties;
- de conclusie van antwoord in reconventie met producties;
- de akte indienen nadere productie, tevens wijziging van eis in reconventie.
1.2.
Op 20 september 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij werknemer is verschenen, bijgestaan door mr. E.M. Van der Niet, en namens werkgever [betrokkene] , bijgestaan door mr. J.S. Kuiper. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt, die zich in het griffiedossier bevinden. Vervolgens is de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.
2.Feiten
in conventie en in reconventie
2.1.
De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.
2.2.
De werkgever exploiteert een groothandel in sanitair, verwarmings- en loodgietersartikelen.
2.3.
De werknemer is met ingang van 9 september 2019 als verkoopmedewerker in dienst getreden bij de werkgever. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van twaalf maanden. Het salaris bedroeg bij de overeengekomen arbeidsomvang van 40 uur per week € 2.408,48 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
2.4.
Op 16 maart 2020 heeft de werknemer conform de RIVM-richtlijnen van dat moment bij werkgever gemeld dat hij thuis bleef in verband met verkoudheidsklachten.
2.5.
Bij e-mail van 23 maart 2020 heeft de werkgever onder meer het volgende aan de werknemer meegedeeld:
“
(…)
(…)
Zoals je misschien al was opgevallen, ben je in het afgelopen halve jaar al vrij vaak ziek geweest, zoals het er nu naar uitziet heb je meer ziekdagen dan alle collega’s bij elkaar in de afgelopen 6 jaar dat ik hier zit. Dit kan natuurlijk, als je een hele slechte gezondheid hebt, maar ik heb je er ook al iedere keer op moeten wijzen dat je bij een ziekmelding [X] moet bellen en uitleggen wat het probleem is, uitleggen wat de verwachting is, zodat je collega’s daar op kunnen anticiperen in het plannen van het werk.
(…) Ik krijg nu vragen of je misschien het corona virus hebt, omdat je al 10 dagen ‘verkouden’ bent, maar zelfs ik weet niets.
(…)
De payrol organisatie geeft mij aan dat ik jou moet informeren, dat je met ingang van nu je collega’s ondersteund daar waar mogelijk en dus ook informeert wat ze van je kunnen verwachten, en anders als je dat niet dagelijks doet, ze je loon in moeten gaan houden, aangezien dit het enige middel is wat we kunnen toepassen nu dat na 4 keer geïnformeerd te zijn het nog steeds niet doet.
(…)”
2.6.
De werknemer heeft op de hiervoor onder 2.5 genoemde e-mail als volgt gereageerd:
“
(…)
(…)
Wellicht begrijp ik je bericht verkeerd maar ik lees in je bericht dat je het hebt over
ziekmelding. Ik zou het betreuren als ik ziekgemeld sta. Ik ben niet ziek. Het RIVM en de
Rijksoverheid geeft duidelijk aan dat mensen met verkoudheidsklachten thuis moeten blijven, ik heb vorige week gebeld om aan te geven dat ik verkouden ben en zodoende thuis moet blijven.
(…)”
2.7.
Op 25 maart 2020 heeft tussen de werknemer en de werkgever de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden, waarbij het antwoord van de werkgever is onderstreept:
“Bedankt voor het toesturen van de bekeuringen, ik ga het afhandelen.
Op dit moment is de situatie volgens mij als volgt. Het RIVM en de overheid hebben aangegeven dat als je verkoudheidsklachten hebt je thuis moet blijven. Dit is wat ik doe. Vorige week heb ik gebeld aan het begin van de werkdag om aan te geven dat ik genoodzaakt ben thuis te blijven om deze reden. Ik ben verkouden, ik moet thuis blijven conform het RIVM en de Rijksoverheid.
[ [betrokkene] ]Hallo [verzoeker] . je kan inderdaad thuis blijven omdat je verkouden bent, dit kan altijd, ook als je een loopneus hebt, bloedneus, hooikoorts, maar dit moet altijd in overleg. Jij kan dat niet zelf bepalen en daar gaat het wel om, want we zijn een team, dus alle afwezigheid gaat altijd in overleg. (…)
De regels die we hebben, hebben een nut. Als je je ziek meldt, dan melden we het bij de arbo dienst en wordt je daar bekeken, als je vrij wil, overleg je dat of het mogelijk is, en dat verwerkt [X] het in de administratie. Dit is echt fundamentele manier van werken binnen een organisatie. Dus ja, in dit geval was het prima dat je thuis bleef, maar belangrijk is dat dit in overleg gaat.
Het gaat er dus niet om dat ik liever vrij wil zijn en dat collega’s niet meer om mij hoeven te
rekenen. Het gaat erom dat ik niet naar de winkel kan komen om te werken omdat het RIVM en de Rijksoverheid deze restrictie hebben opgelegd gedurende deze uitermate vervelende coronacrisis. Ik vind dit uitermate vervelend want met een verkoudheid kan ik normaal gesproken gewoon in de winkel werken. Uiteraard begrijp ik dat deze maatregel ook erg vervelend is voor jou als werkgever.
[ [betrokkene] ] Het is voor mij niet vervelend als werkgever, het is slecht voor jouw positie binnen het
Team, omdat andere denken dat je ze laat zitten, dat je maar vrij neemt als het jou uitkomt,
zonder na te gaan of het kan. Je had bijv. gewoon aan kunnen bieden om werk te doen zonder dat er iemand in de buurt, waarmee je laat zien je gewoon wil blijven participeren. We hebben 2 kantoren over, waar niemand in zit waar je klanten kan bellen, offertes kan maken, je kan de verdeler ophangen op n. 36, je had 21 pallets grohe uit kunnen pakken en verdelen richting de SAWEG collega’s ... nogmaals het gaat niet om mij, het gaat om jouw participatie in het team, en dat je laat zien dat je in die tijden van problemen extra geeft.
Daarnaast vind ik het vervelend dat er bezorgdheid is ontstaan omdat een “klant” mij buiten in [woonplaats] heeft gezien. Even voor de goede orde, ik loop niet gewoon buiten rond. Alleen voor een primaire levensbehoefte verlaat ik mijn huis als dit niet anders kan en kom dan verder met niemand in contact. Alhoewel het mij nieuwsgierig maakt wie dit heeft gezegd en waarom, zou dit uitkomen in een welles/nietes discussie wat totaal nutteloos is.
[ [betrokkene] ] Er zijn twee dingen, enerzijds de bezorgdheid dat je niets van jezelf laat horen. terwijl ik daar specifiek om vraag en collega’s daar op rekenen, want inderdaad als je Corona had
gehad, hadden we allemaal in quarantaine moeten zitten. Anderzijds is het inderdaad
vervelend dat het mensen opvalt dat je in buiten loopt, en dat als ze naar je vragen we eggen
dat je ziek bent, want dat is echt wat wij dachten. Dus wederom, dit is een communicatieding, als wij het weten, dan zeggen we dat je vrij bent, en dan is er niemand die iets raars denkt.
Kortom, ik wil dus graag werken en zou graag met jou of een andere collega in overleg gaan en blijven over welke werkzaamheden ik vanuit huis zou kunnen oppakken, bijvoorbeeld onderzoek doen naar nieuwe producten en materialen, ondersteunende werkzaamheden voor offertes uitvoeren of andere werkzaamheden welke ik vanuit huis kan uitvoeren. Wellicht kunnen we hier samen over brainstormen. Ik ben er in ieder geval van overtuigd dat ik een nuttige bijdrage aan de winkel kan leveren.
[ [betrokkene] Als je weer wil gaan werken, dan ben je uiteraard per direct welkom, zoals aangegeven is er heel veel werk te doen, bel de zaak op en geef aan waneer je weer gaat beginnen, dan kunnen ze er rekening mee houden.
Afgelopen week heb ik hier voor mijn gevoel onvoldoende achterna gezeten, omdat ik
eigenlijk had verwacht dat ik hiervoor wel benaderd zou worden. Ik ben dit sinds gister
proactief aan het doen. Ik heb gister en vandaag aan het begin van de werkdag met [y]
gebeld om te vragen of er nog werkzaamheden zijn waarbij ik kan helpen. Zij gaf aan dat ze
het mij zou laten weten als ik iets kon doen. Zo zal ik elke dag contact opnemen.
[ [betrokkene] ] Nadat je mij de mail had gestuurd, heb ik ze geïnformeerd dat je vrij bent, dus uiteraard gaan ze je nies vragen, dat is logisch. Maar als je er morgen weer gewoon bent, hebben we echt nog heel veel te doen, geen probleem.
Uiteraard zal ik laten weten zodra de verkoudheidsklachten weg zijn zodat jij en mijn
collega’s weten wanneer ik weer in de winkel kan komen werken. Omdat mijn verkoudheid
nu al een week duurt heb ik van de huisarts een antibioticakuur gekregen. Hopelijk
bespoedigd dit het proces.
[ [betrokkene] ] super! Ik heb net de ARBO arts gebeld om te kijken of we hier nog rekening mee moeten houden, maar hij gaf aan dat je dan ook niet afgezonderd hoeft te werken, kan gewoon in de winkel omdat het corona virus niet iets is wat je met antibiotica kan laten doen verdwijnen, dus vrijwel zeker is het bacterieel en ben je geen risico voor collega’s.
Nogmaals ik hoor graag van je en denk graag mee om te kijken welke werkzaamheden ik kan uitvoeren vanuit huis.
[ [betrokkene] ] Vanuit huis dus niet echt iets, maar hier is er gewoon heel veel, de zaken die ik genoemd heb, twee offertes voor wasserettes, we zijn processen aan het uitwerken om te werken aan de mogelijkheid voor kantoorcollega’s om thuis te kunnen werken in de toekomst, dus er is echt heel veel te doen.”
2.8.
De werkgever heeft bij e-mail van 16 april 2020 onder meer het volgende geschreven aan de werknemer:
“
(…)
(…)
We hebben het erover gehad, dat jij denkt dat je richtlijnen volgt van het RIVM en dat die betrekking hebben op jouzelf, en dat je denkt dat dat een wet is. Ik heb je uitgelegd dat ik van mening ben, dat je:
• of gewoon moet werken, al dan niet aan de balie met klanten waar we voorzorgsmaatregelen hebben getroffen, of wel uit de buurt van mensen. Er moeten voorraden opgeruimd worden, de marge moet opgeruimd worden, de balie moet opgehoogd worden, er moet geschilderd worden, schoongemaakt worden, gereden worden, echt heel veel werk waarvoor je niet met andere in aanraking hoeft te komen;
• of neemt vrij;
• of je meld je ziek, zodat we je naar de arboarts kunnen sturen om je te helpen.
Verder zie ik geen mogelijkheden. Ik volg het advies je salaris te korten, omdat dat het enige middel is wat ik hem om te te motiveren niet thuis te blijven. (…)”
2.9.
De werknemer heeft zich per 1 mei 2020 ziekgemeld.
2.10.
De bedrijfsarts heeft, nadat de werknemer op 4 mei 2020 op spreekuur is geweest, geoordeeld dat de klachten van de werknemer niet berusten op een ziekte of een gebrek, maar op een verschil in visie tussen de werknemer en de werkgever. Zijn advies was om zo snel mogelijk met elkaar in gesprek te gaan en te proberen het probleem in de arbeidsverhouding op te lossen. Hij achtte de werknemer in staat een dergelijk gesprek te voeren.
2.11.
Bij e-mail van 11 mei 2020 nodigt de werkgever de werknemer uit om in gesprek te gaan om te begrijpen waar de oplossingen gezocht moeten worden, zodat de werknemer weer kan komen werken.
2.12.
De bedrijfsarts heeft na een nieuw telefonisch spreekuur op 20 mei 2020 geoordeeld dat er geen veranderingen in de medische situatie van de werknemer was en er bij hem geen nieuwe feiten aan het licht waren gekomen. Hij heeft daarom zijn advies van 4 mei 2020 gehandhaafd.
2.13.
De werknemer heeft in een e-mail van 22 mei 2020 het volgende aan de werkgever geschreven:
“
(…)
(…)
Ik zou graag naar het werk komen om de situatie te bespreken, maar helaas ben ik daartoe niet in staat.
Omdat er nog steeds discussie is over of ik wel of niet arbeidsongeschikt ben en de bedrijfsarts de gewenste informatie niet heeft opgevraagd, zal ik mij nogmaals wenden tot de huisarts en psycholoog (waar ik onder ( handeling ben) om het e.e.a. op schrift te laten bevestigen.
(…)”
2.14.
Op 2 juni 2020 heeft de werkgever het volgende aan de werknemer geschreven:
“
(…)
(…)
Ik vraag je nogmaals om morgen naar kantoor te komen, om eerst even apart te zitten met
een kop koffie zodat we alles uit kunnen praten. Daarna kunnen we de werkafspraken
doornemen.
Zoals meerdere keren aangegeven zullen wij zodra jij de werkzaamheden weer hervat het
salaris vanaf dat moment weer gaan betalen. Mocht jij de werkzaamheden niet hervatten
dan geldt de regel geen arbeid geen loon. Wij handhaven dan ons eerdere standpunt en
betalen geen loon aan jou uit.”
2.15.
De arbeidsovereenkomst met de werknemer is per 9 september 2020 van rechtswege beëindigd.
2.16.
Op verzoek van de werknemer heeft de verzekeringsarts van het UWV een rapportage opgesteld. In de rapportage van 30 september 2020 staat onder meer het volgende opgenomen:
“
(…)
(…)
5.1
Overwegingen
Het gaat hier om de vraag of werknemer per 1-5-2020 ziek was of niet en of hij volledig, zonder beperkingen geschikt was voor het eigen werk of niet. Werknemer is voor onder behandeling gekomen van de huisarts.
Deze heeft heeft behandeling ingesteld door de POH-GGZ en deze heeft doorverwezen voor meer specialistische behandeling. Uit de medische informatie blijken klachten en symptomen rond datum ziekmelding. Weliswaar was er een arbeidsconflict dat waarschijnlijk aanleiding is geweest tot de ziekmelding (toevoeging 30-9-2020 op verzoek van klant: los van het arbeidsconflict speelden er reeds zaken die tot de ziekmelding aanleiding gaven), maar daarmee kan ik niet stellen dat werknemer niet ziek was per 1-5-2020.
Klant had klachten en verschijnselen, beschreven in de informatie van de huisarts, hij heeft daarvoor behandeling ingeroepen en is ervoor nog onder behandeling. Klant was derhalve per 1-5-2020 wel ‘ziek’,
De volledige arbeidsongeschiktheid en het ontbreken van re-integratie-activiteiten hebben te maken met het arbeidsconflict. Re-integratie was in principe mogelijk.
Conclusie: op basis van de verstrekte informatie was klant niet volledig geschikt voor eigen werk door ziekte op 1-5-2020. Het arbeidsconflict speelde hierin een dominante rol (Aanvulling 30-9-2020: in ieder geval ten aanzien van de re-integratie)
6.Conclusie
Op basis van de verstrekte informatie was klant niet volledig geschikt voor eigen werk door ziekte per 1-5-2020. Het arbeidsconflict speelde hierin een belangrijke rol (…).
Voor het arbeidsconflict gelden de vigerende richtlijnen (STECR). Ten aanzien van de verkoudheden: daarvoor gelden de RIVM-regels.
(…)”
3.Vordering, grondslag en verweer
in conventie
3.1.
De werknemer, vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
a. aan hem binnen twee dagen na betekening van dit vonnis wordt betaald het netto-equivalent van het brutoloon over april 2020 van € 2.408,48, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum, althans subsidiair een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen moment en meer subsidiair de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele
voldoening, alsmede met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro ad 50%, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen percentage, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 34ste dag na 25 april 2020, althans subsidiair een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen moment en meer subsidiair de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
b. aan hem binnen twee dagen na betekening van dit vonnis wordt betaald het netto-equivalent van het brutoloon per maand van € 2.167,63 bruto per maand over de maanden juni 2020, juli 2020 en augustus 2020 minus het teveel betaalde loon over mei 2020 van € 114,18, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata, althans subsidiair een
door de kantonrechter in goede justitie te bepalen moment en meer subsidiair de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro ad 50%, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen percentage, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 34ste dag na de dag dat loon betaling had moeten plaatsvinden (elke 25e van de maand), althans subsidiair een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen moment en meer subsidiair de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
c. aan hem binnen twee dagen na betekening van dit vonnis wordt betaald het netto-equivalent van een bedrag van € 575,73 bruto ter zake het loon over september 2020, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum, althans subsidiair een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen moment en meer subsidiair de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro ad 50%, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen percentage, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 34ste dag na 8 september 2020, althans subsidiair een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen moment en meer subsidiair de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
d. aan hem binnen twee dagen na betekening van dit vonnis wordt betaald het netto-equivalent van € 1.661,- bruto ter zake het achterstallige vakantiegeld 2019 en van EUR 566,29 bruto ter zake het achterstallige vakantiegeld 2020, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2020 respectievelijk 8 september 2020, althans subsidiair een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen moment en meer subsidiair de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro ad 50%, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen percentage, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 34ste dag na 1 juni 2020 respectievelijk 8 september 2020, althans subsidiair een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen moment en meer subsidiair de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
e. aan hem binnen twee dagen na betekening dit vonnis wordt verstrekt deugdelijke
salarisspecificaties over de periode april tot en met september 2020, een deugdelijke jaaropgave 2020 en een adequate en gespecificeerde eindafrekening, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,= per dag dat gedaagde daarmee na voornoemde termijn in gebreke blijft;
f. een bedrag van € 1.148,29 inclusief btw ter zake buitengerechtelijke kosten, en veroordeling van de werkgever in de (na)kosten van dit geding.
3.2.
De werknemer legt aan deze vorderingen, tegen de achtergrond van voormelde feiten, het navolgende ten grondslag. De werkgever heeft over de maanden april, juni, juli, augustus en september 2020 geen of onvoldoende salaris betaald. Ten aanzien van het onbetaalde loon over de maand april 2020 heeft te gelden dat de werknemer in deze maand verkoudheidsklachten had en hij conform de op dat moment geldende RIVM-richtlijnen thuisbleef. Een grond om geen loon te betalen bestaat er dan ook niet, temeer nu de werknemer steeds beschikbaar is geweest voor de arbeid en dit ook steeds kenbaar heeft gemaakt.
Het salaris over de maanden juni, juli, augustus en september 2020 is nog onbetaald. De werknemer was volledig arbeidsongeschikt om de arbeid te verrichten. Dit blijkt uit het deskundigenoordeel van het UWV van 30 september 2020. Op grond van artikel 7:629 BW Pro in verbinding met artikel 5 van Pro de arbeidsovereenkomst heeft de werknemer rechtop 90% loondoorbetaling, zodoende (90% * EUR 2.408,48 =) EUR 2.167,63 bruto per maand.
Daarnaast heeft de werkgever over 2019 en 2020 ter zake het vakantiegeld een bedrag van € 1.661,- respectievelijk € 566,29 te weinig betaald. Voorts zijn geen (juiste) salarisspecificaties over de maanden april tot en met september 2020 verstrekt en is de jaaropgave over 2020 (dus) evenmin correct. De werknemer maakt vanwege het verzuim zijdens de werkgever aanspraak op de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW Pro van 50%, alsmede de wettelijke rente over de respectievelijke loonvorderingen én wettelijke verhoging. Voorts heeft de werknemer buitengerechtelijke kosten gemaakt als gevolg van de tekortkoming van de werkgever in de nakoming van de uit de arbeidsovereenkomst
voortvloeiende verplichtingen. Conform het besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten vordert de werknemer een bedrag van € 1.148,29 inclusief btw (€ 949,- exclusief btw).
3.3.
De werkgever heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op het verweer wordt hierna – voor zover van belang – ingegaan.
in reconventie
3.4.
De werkgever, vordert – na wijziging van eis – dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. de werknemer wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 582,50, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata, tot aan de dag der algehele voldoening;
II. de werknemer wordt veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 87,38, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de betekening van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van de (na)kosten van de deze procedure.
3.5.
De werkgever legt aan deze vorderingen, tegen de achtergrond van voormelde feiten, het navolgende ten grondslag. De werknemer heeft ten onrechte het loon over de maand mei 2020 ontvangen, zodat het loon onverschuldigd is betaald. De werkgever heeft daarom op grond van artikel 6:203 lid 2 BW Pro een vordering van € 1.859,91 op de werknemer. Daarnaast heeft de werknemer twee verkeersboetes veroorzaakt ten bedrage van € 44,- en € 127,-. Omdat de werknemer niet tijdig heeft betaald zijn er verhogingen toegepast. Na verrekening met het vakantiegeld van 2019 resteert een bedrag van € 582,50. Voorts heeft de werkgever buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 87,38 moeten maken teneinde haar vorderingen buitenrechte geïncasseerd te krijgen.
3.6.
De werknemer heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op het verweer wordt hierna – voor zover van belang – ingegaan.
4.Beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Gelet op de nauwe samenhang tussen (het merendeel van) de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze gezamenlijk worden behandeld.
Loon periode april 2020
4.2.
Partijen verschillen over het antwoord op de vraag voor wiens risico het komt dat de werknemer in april 2020 de overeengekomen arbeid niet heeft verricht. Artikel 7:628 lid 1 BW Pro geeft als uitgangspunt dat bij het niet verrichten van de overeengekomen arbeid het loon moet worden doorbetaald, tenzij het niet verrichten in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.
4.3.
De werknemer heeft steeds betoogd dat hij op advies van het RIVM thuisbleef omdat hij een neusverkoudheid had. Hiermee zou hij normaal gesproken gewoon gaan werken. Hij was naar eigen zeggen dus niet ziek. Hij heeft ook aangeboden om thuis de overeengekomen arbeid te verrichten. De werkgever heeft aangevoerd dat de aard van de werkzaamheden van het bedrijf en in het bijzonder die van de werknemer zich niet leent voor thuiswerken. De werknemer is verkoopmedewerker en staat achter de balie om klanten te bedienen. Soms moet er weliswaar een offerte worden uitgewerkt die wat meer tijd vergt, zoals laatst voor een wasserette, maar dat is eerder uitzondering dan regel. Met die werkzaamheden kan de werknemer niet meerdere werkdagen vullen.
4.4.
Vaststaat dat de beslissing van de werknemer om niet naar het werk te gaan is gebaseerd op de RIVM-richtlijn die op dat moment was afgekondigd in verband met de steeds verder uitbreidende covid-19 pandemie. Die richtlijn hield in dat bij neusverkoudheid het advies was thuis te blijven. Waar normaal bij een neusverkoudheid een werknemer gewoon gaat werken, omdat dat niet beschouwd wordt als ongeschikt zijn om de arbeid te verrichten, zorgt de RIVM-richtlijn ervoor dat werknemers bij een neusverkoudheid niet naar het werk gaan en dus niet in staat zijn om hun bedongen arbeid te verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van een ziekte, namelijk mogelijk de besmettelijke covid-19 in plaats van een ‘gewone’ verkoudheid.
4.5.
Vervolgens komt de vraag aan de orde hoe partijen in deze uitzonderlijke situatie met elkaar om dienen te gaan. De werkgever heeft in eerste instantie de melding van de werknemer begrepen als een ziekmelding, maar de werknemer wilde zich niet ziekmelden, omdat hij naar eigen zeggen niet ziek was. Hij had immers slechts een neusverkoudheid en was in staat om de overeengekomen arbeid te verrichten, maar desondanks heeft hij de arbeid niet verricht. Zoals hiervoor al weergegeven heeft als uitgangspunt te gelden dat de werkgever gehouden is het loon door te betalen ook als de arbeid niet wordt verricht, tenzij het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer dient te komen. Dat in de eerste weken van de lockdown er nog veel onduidelijkheid bestond over hoe een en ander beoordeeld moest worden is begrijpelijk, maar naarmate de neusverkoudheid aanhoudt, uiteindelijk zelfs langer dan zes weken, met als gevolg dat de overeengekomen arbeid niet verricht kon worden, komt een formele ziekmelding door de werknemer wel in beeld. Dat is ondanks verzoeken van de werkgever niet gebeurd. Doordat de werknemer zich niet ziek wilde melden ontbrak het de werkgever aan de mogelijkheid om controle uit te voeren, door het inschakelen van de bedrijfsarts, of de werknemer daadwerkelijk niet in staat was de overeengekomen arbeid te verrichten. De kantonrechter is van oordeel dat van een werknemer verwacht mag worden dat hij, bij voortdurende neusverkoudheid, op een gegeven moment op verzoek van de werkgever toch een ziekmelding doet, zodat een bedrijfsarts ingeschakeld kan worden om een objectief oordeel te geven over de (on)mogelijkheid om de arbeid te verrichten. Dat geldt temeer als de werkgever dat verzoek aan de werknemer ook meermalen doet. Uiteindelijk heeft de werkgever op 16 april 2020 drie opties aan de werknemer voorgehouden 1) komen werken, 2) vrij nemen of 3) ziekmelden zodat de bedrijfsarts ingeschakeld kan worden. Daarbij is opnieuw gewaarschuwd voor het mogelijk korten van het salaris als de werknemer niet aan een van de opties voldoet. Omdat de werknemer zich pas op 1 mei 2020 heeft ziekgemeld komt de vraag op hoe de periode 16 april 2020 tot 1 mei 2020 beoordeeld dient te worden. De kantonrechter is van oordeel dat gelet op het voorgaande van de werknemer eerder actie verwacht had mogen worden richting de werkgever. Dat betekent dat nu de werknemer pas op 1 mei 2020 iets laat weten de werkgever gerechtigd was om het salaris van april 2020 te korten. Korten wil echter niet zeggen dat het hele salaris over de maand april 2020 niet betaald hoeft te worden. Kijkend naar de discussie tussen partijen over het al dan niet komen werken of ziekmelden in het begin van april 2020 en de waarschuwingen van de werkgever over het korten op het salaris acht de kantonrechter een korting van de helft van het maandsalaris op zijn plaats. Het voorgaande heeft tot gevolg dat voor de maand april 2020 de werkgever de helft van het salaris, vanaf 1 april 2020 tot en met 15 april 2020, aan de werknemer dient te voldoen.
Loon periode mei tot en met september 2020
4.6.
Op 1 mei 2020 heeft de werknemer zich ziekgemeld en daarmee feitelijk uitvoering gegeven aan de e-mail van 16 april 2020. Vervolgens komt artikel 7:629 lid 1 BW Pro in beeld. Dat houdt in dat de werknemer vanaf mei 2020 in beginsel recht heeft op zijn salaris indien de bedongen arbeid niet is verricht, omdat hij in verband met de ongeschiktheid ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was.
4.7.
De werknemer is bij de bedrijfsarts op spreekuur geweest en die heeft in zijn advies van 4 mei 2020 geoordeeld dat de klachten van de werknemer niet berusten op een ziekte of een gebrek, maar op een verschil in visie tussen de werknemer en de werkgever. Zijn advies was om zo snel mogelijk met elkaar in gesprek te gaan om te proberen het probleem in de arbeidsverhouding op te lossen. Oftewel, de werknemer werd geschikt geacht om de bedongen arbeid te verrichten, maar er moest wel eerst gesproken worden met elkaar. Op verzoek van de werknemer heeft het UWV in een rapportage van 30 september 2020 een oordeel gegeven over de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer per 1 mei 2020. Daarin heeft het UWV gesteld dat de werknemer volledig arbeidsongeschikt was per 1 mei 2020 en dat het ontbreken van re-integratie te maken had met het arbeidsconflict. Re-integratie was kennelijk wel mogelijk geweest. Als conclusie stelt het UWV echter dat de werknemer niet volledig geschikt was voor eigen werk door ziekte, waarbij het arbeidsconflict een dominante rol heeft gespeeld. Vervolgens wordt voor het arbeidsconflict nog verwezen naar de STECR richtlijnen.
4.8.
De kantonrechter maakt uit de voorgaande UWV-rapportage op dat de werknemer kennelijk wel geschikt was voor aangepast werk - niet volledig geschikt voor eigen werk - en met de verwijzing naar de STECR richtlijnen er gedoeld wordt op het zo spoedig mogelijk in gesprek gaan met de werkgever. Dus op basis van zowel de bedrijfsarts als het oordeel van het UWV is de kantonrechter van oordeel dat de werknemer en de werkgever spoedig met elkaar het gesprek hadden moeten opzoeken. De werkgever heeft de werknemer meermalen uitgenodigd voor een kop koffie teneinde met elkaar in gesprek te gaan. De werknemer heeft weliswaar gesteld daartoe niet in staat te zijn geweest, maar het aangaan van een gesprek is een inspanning die wel van de werknemer verwacht mag worden. Dat na het advies van de bedrijfsarts er enige tijd over heen gaat alvorens de stap te zetten is begrijpelijk, maar het compleet en stelselmatig afhouden van een gesprek is niet acceptabel uit het oogpunt van goed werknemerschap. Mocht na het gesprek de spanningen voor de werknemer toch weer te hoog zijn opgelopen dan had dat een reden geweest opnieuw naar de bedrijfsarts te gaan. Maar een poging daartoe is het minste wat de werknemer had moeten doen. Alles afwegend is de kantonrechter van oordeel dat de werknemer medio juni 2020 in ieder geval had moeten proberen in gesprek te gaan met de werkgever. Door dat gesprek steeds uit de weg te gaan heeft de werknemer zijn eigen re-integratie vanaf half juni 2020 gefrustreerd.
4.9.
De werknemer heeft als verweer aangevoerd dat krachtens artikel 7:629 lid 6 BW Pro de werkgever slechts bevoegd is de betaling van het loon op te schorten voor de tijd, gedurende welke de werknemer zich niet houdt aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. Het loon kan volgens de werknemer dus alleen worden opgeschort wanneer de werknemer zich niet houdt aan redelijke controlevoorschriften, maar dat speelt hier niet omdat de werknemer aan de controlevoorschriften heeft voldaan. De kantonrechter volgt dit verweer niet. De werkgever heeft op 2 juni 2020 in een e-mail gewaarschuwd dat als de werknemer niet in gesprek gaat om over werkzaamheden te praten het salaris niet betaald wordt. Op grond van artikel 7:629 lid 3 sub d BW Pro heeft de werknemer geen recht op loon voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 te verrichten. De uitnodiging van de werkgever om in gesprek te gaan zag dus op het kunnen vaststellen welke (passende) arbeid de werknemer zou kunnen verrichten. Dat de werknemer dat zonder deugdelijke grond heeft geweigerd volgt reeds uit hetgeen hiervoor is vastgesteld, namelijk dat de werknemer vanaf half juni 2020 zijn eigen re-integratie heeft gefrustreerd.
4.10.
Het voorgaande leidt ertoe dat het loon van mei 2020 niet onverschuldigd is betaald, maar wel dat er teveel loon is betaald namelijk 100% in plaats van de overeengekomen 90%. De werknemer dient een bedrag van € 114,18 terug te betalen aan de werkgever. Voorts dient de werkgever 90% van het loon tot 16 juni 2020 te voldoen aan de werknemer. De loonvordering voor de resterende periode tot einde dienstverband zal worden afgewezen.
Vakantiegeld 2019 en 2020
4.11.
De werknemer heeft gedurende het dienstverband vakantiegeld opgebouwd waar hij recht op heeft. Dat heeft de werkgever ook erkend door (een deel van) het vakantiegeld voor 2019 te verrekenen met haar vordering. Hoewel de hoogte van het vakantiegeld voor 2019 niet is bestreden, dient daarop de twee weken salariskorting van april 2020 in mindering te worden gebracht. Voor het overige is de vordering toewijsbaar. Vervolgens is voor het jaar 2020 slechts voor twee weken vakantiegeld opgebouwd te weten tot en met 15 juni 2020. Dat bedrag is eveneens toewijsbaar.
Wettelijke verhoging
4.12.
De gevorderde wettelijke verhoging van 50% over de toe te wijzen salarisbedragen en het vakantiegeld zal worden toegewezen, nu vaststaat dat te laat is betaald en de hoogte van de wettelijke verhoging verder ook niet is bestreden. De gevorderde wettelijke rente over de wettelijke verhogingen zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis, omdat niet gebleken is dat de werkgever eerder in verzuim is komen te verkeren door een ingebrekestelling op dit onderdeel.
Salarisspecificaties en jaaropgave
4.13.
De werknemer heeft voorts recht op afgifte van de salarisspecificaties waarbij de bovenstaande toegewezen bedrag zijn verwerkt. Dat geldt evenzo voor de gewijzigde jaaropgave voor 2020. De werkgever dient deze stukken binnen twee weken na de betekening van dit vonnis aan de werknemer te verstrekken op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag tot een maximum van € 2.500,-.
Verkeersboetes
4.14.
Vaststaat dat de werkgever twee verkeersboetes heeft ontvangen die door de werknemer zijn veroorzaakt. De werkgever vordert uiteindelijk nog een bedrag van € 30,- dat zou zijn ontstaan doordat de werknemer weliswaar heeft betaald, maar te laat waardoor er verhogingen zijn toegepast en de werkgever zelf tot betaling is overgegaan.
4.15.
Uit de overgelegde bankafschriften van de werknemer en hetgeen ter zitting nog is getoond, blijkt dat hij op 3 juli 2020 en op 16 juli 2020 de verkeersboetes heeft betaald. Er is zelfs een verkeersboete dubbel betaald. Het teveel betaalde is deels, na verrekening met de verschuldigde verhoging, door het CJIB teruggestort. Uit de bankafschriften van de werkgever volgt dat zij op 30 juli 2020 de verkeersboetes ten bedrage van totaal € 247,50 heeft betaald en dat zij een deel daarvan, namelijk € 230,-, teruggestort heeft gekregen. Hoe de werkgever tot een bedrag van € 30,- komt dat nog verschuldigd zou zijn door de werknemer, is de kantonrechter niet duidelijk geworden. De werkgever stelt immers zelf een bedrag van 247,50 betaald te hebben en een bedrag van 230,- retour ontvangen te hebben. Dan zou het slechts gaan om € 17,50. Maar hoe een en ander exact zit met betrekking tot de verhogingen blijft onvoldoende onderbouwd, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
Buitengerechtelijke kosten
4.16.
De kantonrechter overweegt dat uit het door beide partijen gestelde en de door hen overgelegde documenten niet (in voldoende mate) blijkt dat werkzaamheden zijn verricht die niet vallen onder werkzaamheden waarvoor de artikelen 237 tot en met 241 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding plegen in te sluiten. Het overleggen van een enkele sommatie en het stellen dat is geprobeerd de zaak buiten rechte af te doen is daartoe onvoldoende. De kantonrechter zal de vordering van beide partijen op dit punt als onvoldoende onderbouwd afwijzen.
4.17.
De kantonrechter zal de proceskosten in beide procedures compenseren, omdat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld.
5.Beslissing
De kantonrechter:
in conventie:
5.1.
veroordeelt de werkgever om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de werknemer te voldoen het netto-equivalent van het brutomaandsalaris van € 2.408,48 over de periode 1 april 2020 tot en met 15 april 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente over het nettosalaris vanaf de vervaldatum tot de dag van algehele voldoening;
5.2.
veroordeelt de werkgever om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de werknemer te voldoen het netto-equivalent van 90% van het brutomaandsalaris van € 2.408,48 over de periode 1 juni 2020 tot en met 15 juni 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente over het nettosalaris vanaf de vervaldatum tot de dag van algehele voldoening;
5.3.
veroordeelt de werkgever om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de werknemer te voldoen het netto-equivalent van het vakantiegeld 2019 en 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente over het nettosalaris vanaf de vervaldata van de respectievelijke vorderingen tot de dag van algehele voldoening;
5.4.
veroordeelt de werkgever om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de werknemer te voldoen de wettelijke verhogingen van 50% over de hiervoor onder 5.1, 5.2 en 5.3 toegewezen bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
5.7.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
in reconventie:
5.8.
veroordeelt de werknemer om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de werkgever te betalen een bedrag van € 114,18 ter zake teveel betaald salaris over de maand mei 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vervaldatum tot aan de dag van algehele voldoening;
5.9.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.10.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
5.11.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. N.F.H. van Eijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2021.