Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 21/1707 en SGR 21/5914
uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 oktober 2021 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , verzoeker en eiser (hierna: eiser)
(gemachtigde: mr. Y. Abdi),
en
het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder(gemachtigde: mr. W. Smit).
Als derde-partij neemt aan het geding deel: [derde-partij] , te [woonplaats]
(gemachtigde: mr. M.C. van Meppelen Scheppink).
Procesverloop
In het besluit van 4 februari 2021 heeft verweerder eiser een last onder dwangsom opgelegd ter hoogte van € 250,- per overtreding met een maximum van € 1000,-.
Eiser heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Verweerder heeft onder verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat van enkele op de zaak betrekking hebbende stukken alleen de rechtbank kennis mag nemen. Eiser heeft zich bij dit verzoek aangesloten. De rechtbank heeft op 26 juli 2021 dit verzoek gedeeltelijk toegewezen. De derde-partij heeft de rechtbank toestemming verleend om mede op basis van deze stukken uitspraak te doen.
Voordat een zitting heeft plaatsgevonden, heeft verweerder bij besluit van 9 augustus 2021 (het bestreden besluit) het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Derde-partij heeft een reactie ingediend.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 4 oktober 2021 op zitting behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder en de derde-partij hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens is namens verweerder verschenen [A] .
Overwegingen
Uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening en op het beroep
1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. [1]
Waar gaat deze zaak over?
2. Eiser heeft sinds april 2016 een vergunning voor een standplaats op de Haagse markt. Volgens zijn vergunning mag hij handelswaar verkopen in de hoofdbranche ‘wonen en leven’ en de subbranche ‘religie en cultuur.’ In januari 2017 is een nieuw Branchebesluit [2] in werking getreden en de brancheverdeling gewijzigd. Sindsdien mag eiser volgens zijn vergunning handelswaar verkopen in de branche ‘wonen en leven’. Naar aanleiding van een tweetal handhavingsverzoeken hebben marktmeesters in januari 2020 en november 2020 een controle uitgevoerd bij onder meer de standplaats van eiser. Uit die controle is volgens verweerder gebleken dat het merendeel van de verkoop uit Oosterse gewaden en hoofddoekjes bestaat. Deze handelswaar valt onder een andere branche dan vergund, te weten de branche ‘fashion’. Om deze reden heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd voor elke constatering dat eiser in een andere branche handelt dan hem is vergund. Eiser is het hier niet mee eens en vraagt daarom de voorzieningenrechter het bestreden besluit buiten werking te stellen.
Wat vinden partijen?
3. Eiser voert aan dat verweerder zich baseert op regels die niet bekend waren. De regel dat van de uitgestalde handelswaar slechts 10% onder een andere branche mag vallen, komt immers niet voor in de regelgeving of het beleid van verweerder. Verder stelt eiser dat hij erop mocht vertrouwen dat de verkoop van de handelswaar in zijn geval was toegestaan of werd gedoogd. In zijn ondernemingsplan, dat deel uitmaakte van de toegewezen aanvraag voor de vergunning, heeft hij immers vermeld dat hij zich richt op de verkoop van traditionele kleding. Verder heeft de marktkamer kenbaar gemaakt dat de omzetting van de branches zou gebeuren aan de hand van de handelswaar die daadwerkelijk op de standplaats werd verkocht. Ook hebben marktmeesters sinds 2016 meerdere malen de standplaats van eiser bezocht en dat heeft nooit geleid tot opmerkingen van verweerder. Daarnaast stelt eiser dat het evenredigheidsbeginsel wordt geschonden. Hij wordt gedwongen iets anders te verkopen en dat staat gelijk aan het opgeven van zijn bedrijf. Tot slot vindt eiser het Branchebesluit in strijd met formele en materiële rechtsbeginselen en vraagt hij de voorzieningenrechter om het Branchebesluit exceptief te toetsen.
4. Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Wat is het oordeel van de voorzieningenrechter?
Spoedeisend belang
5.1
De voorzieningenrechter is er voor zaken die zodanig spoedeisend zijn dat een normale beroepsprocedure niet kan worden afgewacht. Eiser moet, met andere woorden, een spoedeisend belang hebben. Zowel verweerder als de derde-partij hebben gesteld dat eiser geen spoedeisend belang heeft. Eiser heeft aangevoerd dat de last onder dwangsom de continuïteit van zijn bedrijf bedreigt.
5.2
De voorzieningenrechter stelt voorop dat enkel een financieel belang meestal onvoldoende reden is voor het aannemen van een spoedeisend belang. Eiser kan immers financiële compensatie eisen van verweerder als het bestreden besluit niet in stand blijft. Een spoedeisend belang kan wel worden aangenomen wanneer aannemelijk is dat eiser in een financiële noodsituatie zal komen te verkeren. Rekening houdend met de economische gevolgen van de coronacrisis voor ondernemers op de markt, oordeelt de voorzieningenrechter dat het in dit geval niet onaannemelijk is dat eiser binnen afzienbare tijd in een financiële noodsituatie zal komen te verkeren vanwege de duur van de last, de kosten die gepaard gaan met het aanpassen van zijn bedrijfsvoering en het gemis van een deel van zijn inkomsten. De voorzieningenrechter acht dan ook een spoedeisend belang aanwezig.
De overtreding
6.1
De voorzieningenrechter twijfelt niet aan de constatering van verweerder dat van de uitgestalde handelswaar het merendeel (dus niet slechts een klein deel) bestond uit Oosterse gewaden en hoofddoekjes. Deze constatering vindt onder meer steun in foto’s van de standplaats, het ondernemingsplan van eiser en zijn uitlatingen, bijvoorbeeld in zijn zienswijze van 9 december 2020: ‘De gemeente wist toen en kon weten dat Oosterse gewaden en dergelijke artikelen een belangrijk onderdeel vormen van mijn handelswaar.’
6.2
Wel kan de voorzieningenrechter begrijpen dat het eiser vreemd voorkomt dat hij wordt geconfronteerd met een handhavingsmaatregel, terwijl hij bij de aanvraag voor de vergunning (vier jaren eerder) volstrekt duidelijk was over wat hij van plan was te verkopen. Daar staat tegenover dat verweerder in het besluit waarin de vergunning aan eiser wordt verleend staat: “let op: kleding moet ondergeschikt zijn!”.
Bekendheid van de regels
7.1
De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder als regel hanteert dat een maximum van 10% van de uitgestalde handelswaar onder een andere branche mag vallen dan vergund. Verweerder en de derde-partij voeren op dit punt aan dat onder de marktkooplieden bekend is dat deze 10%-regel een nadere invulling is van het Branchebesluit. [3] Hoewel eiser de bekendheid van deze nadere invulling bestrijdt, oordeelt de voorzieningenrechter dat in elk geval voldoende duidelijk is dat uit het Branchebesluit volgt dat van de uitgestalde handelswaar slechts een klein deel onder een andere branche mag vallen dan vergund. Het had eiser dus óók in het geval de 10%-regel niet algemeen bekend zou zijn geweest, duidelijk kunnen zijn dat zijn bedrijfsvoering op de standplaats botst met de regelgeving in het Branchebesluit. Eiser wordt daarom niet gevolgd in zijn betoog dat de regels onvoldoende bekend waren.
7.2
Verweerder heeft overigens stukken overgelegd waaruit blijkt dat de 10%-regel ook in een andere zaak is gehanteerd. De stelling van eiser dat dit percentage afkomstig zou zijn van de indiener van het handhavingsverzoek, is daarom niet aannemelijk.
7.3
Tot slot heeft eiser aangevoerd dat de tabel aan de hand waarvan de omzetting naar de nieuwe brancheverdeling heeft plaatsgevonden onvoldoende kenbaar was. Op de zitting heeft eiser dit punt echter laten vallen en heeft hij erkend dat de tabel wel kenbaar was. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om tot een andere conclusie te komen.
Toezeggingen of gedragingen van verweerder waarop eiser mocht vertrouwen
6.
8.1
Voor een geslaagd beroep op door een verweerder gewekt vertrouwen is vereist dat eiser aannemelijk maakt dat verweerder uitlatingen heeft gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit eiser in redelijkheid kon en mocht afleiden dat in de toekomst niet handhavend zou worden opgetreden tegen de verkoop van handelswaar die valt onder een andere branche. [4]
8.2
De voorzieningenrechter is van oordeel dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is geweest van zulke gedragingen of uitlatingen. Dat de marktmeesters de standplaats van eiser de afgelopen jaren meerdere malen hebben bezocht, is hier niet van doorslaggevend belang. Volgens vaste rechtspraak brengt de omstandigheid dat een bestuursorgaan al langer bekend is met een overtreding, immers niet met zich mee dat het nooit meer tegen die overtreding mag optreden.
8.3
Verder blijkt uit het dossier dat op enig moment door de marktkamer is voorgesteld om omzetting van de branches te laten plaatsvinden aan de hand van wat er daadwerkelijk op de standplaatsen werd verkocht en niet aan de hand van de vergunningen. Ook hier is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake geweest van uitlatingen of gedragingen naar aanleiding waarvan een beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt. Nog afgezien van het feit dat de marktkamer niet het bestuursorgaan is dat de inhoud van het Branchebesluit vaststelt, is een advies of een voorstel immers niet hetzelfde als een toezegging en heeft verweerder gemotiveerd afgeweken van het advies van de marktkamer.
Evenredigheidsbeginsel
9. De voorzieningenrechter stelt voorop dat van verweerder wordt verwacht dat hij tegen overtredingen handhavend optreedt, tenzij dat onevenredig is in verhouding met de daarmee te dienen belangen. Hoewel het goed voor te stellen is dat het moeten verkopen van andere handelswaar dan voorheen nadelige gevolgen voor eiser met zich brengt, mag verweerder zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter op het standpunt stellen dat het belang van eiser in dit geval niet opweegt tegen het algemene belang. Daaronder valt het belang om op de markt een zo groot mogelijke verscheidenheid aan branches aanwezig te hebben en om te voorkomen dat te veel kooplieden in één branche op de markt optreden. Zou verweerder dat laatste toelaten, dan kan dat een negatief effect hebben op de aantrekkelijkheid van de Haagse markt. Het belang van eiser is in vergelijking daarmee minder zwaarwegend. Hoewel hij zijn bedrijfsvoering moet aanpassen, mag eiser immers wel blijven handelen op de markt.
Exceptieve toetsing
10. Eiser heeft tot slot gevraagd het Branchebesluit (exceptief) te toetsen aan hogere regelgeving en rechtsbeginselen. De voorzieningenrechter begrijpt het betoog van eiser echter zo dat hij in feite niet vindt dat regels in het Branchebesluit in strijd zijn met hogere regelgeving en rechtsbeginselen. Wel stelt en onderbouwt eiser dat het Branchebesluit in zijn geval onevenredige gevolgen heeft. De voorzieningenrechter heeft hierboven (onder 9.) echter al geoordeeld dat verweerder zich op het standpunt mocht stellen dat het belang van eiser in dit geval niet opweegt tegen het algemene belang.
Conclusie
11. De voorzieningenrechter merkt tot slot op dat de kern van het betoog van eiser eigenlijk draait om het feit dat hij (opnieuw) is ingedeeld in de branche ‘wonen en leven’ en de wijze waarop dat is gebeurd. Volgens eiser had hij moeten worden ingedeeld in de branche ‘fashion’ en had hij moeten worden voorgelicht over de gevolgen van de nieuwe brancheverdeling voor hem. De voorzieningenrechter wijst er echter op dat eiser het besluit (van 23 december 2016) als gevolg waarvan hij (opnieuw) is ingedeeld in de branche ‘leven en wonen’ had kunnen aanvechten. Eiser heeft dit niet gedaan. Dat besluit kan daarom nu niet meer ter discussie worden gesteld in het kader van dit verzoek om een voorlopige voorziening of het beroep tegen de last onder dwangsom.
12. Het beroep is ongegrond.
13. Omdat het beroep ongegrond is, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.
14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep ongegrond;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.R. Aaron, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr.G.A. Verhoeven, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 18 oktober 2021.
de rechter is verhinderd
te ondertekenen
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak voor zover daarbij is beslist op het beroep, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.