Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Zittingsplaats 's-Gravenhage
Zaak-/rolnummer: 81890124 RP VERZ 19-50688
Uitspraakdatum: 30 januari 2020
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
[werkneemster] ,
wonende te [woonplaats]
verzoekende partij in de zaak van het verzoek,
verzoekende partij in de zaak van het verzoek,
verwerende partij in de zaak van het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek,
gemachtigde: mr. P. van Wegen,
tegen
de stichting Haagse Wijk- en Woonzorg,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
verwerende partij in de zaak van het verzoek,
verzoekende partij in de zaak van het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek,
gemachtigde: mr. R. Putkamer.
Partijen worden aangeduid als werkneemster en werkgever.
1.Het procesverloop
1.1.
Werkneemster heeft een verzoek ingediend, ingekomen op de griffie op 25 november 2019, om primair het door werkgever gegeven ontslag op staande voet/de opzegging te vernietigen, werkneemster toe te laten de bedongen arbeid te verrichten en werkgever te veroordelen tot loondoorbetaling en subsidiair om ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe te kennen, een bedrag wegens onregelmatige opzegging en de transitievergoeding. In beide gevallen met nevenvorderingen. Verder heeft werkneemster een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 Rv Pro een voorlopige voorziening te treffen. Werkgever heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen op de griffie op 23 december 2019, en een zelfstandige verzoek gedaan tot een (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
1.2.
Op 8 januari 2020 heeft een gezamenlijke mondelinge behandeling plaatsgevonden van het verzoek. Daarbij is werkneemster in persoon verschenen, bijgestaan door de hiervoor genoemde gemachtigde en namens de werkgever zijn de heren [betrokkene 1] , en [betrokkene 2] , (manager voeding en gastvrijheid) verschenen bijgestaan door de hiervoor genoemde gemachtigde. De griffier heeft zakelijke aantekeningen gemaakt van wat op de zitting is besproken en op de zitting zijn door de gemachtigde van werkgever pleitaantekeningen overgelegd, die zich in het procesdossier bevinden. Vervolgens is uitspraak bepaald.
2.De feiten
2.1.
Werkgever is een zorgorganisatie in Den Haag, die onder meer over 11 woonzorg-centra beschikt. Werkneemster is op 16 augustus 2003 in dienst getreden bij werkgever (althans werkgever is opvolgend werkgever in de zin van 7:668a BW) op locatie [naam locatie] , een woongemeenschap voor ongeveer 130 mensen met verschillende stadia van dementie. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn van 4 maanden. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg (cao VVT) van toepassing en er geldt een gedragscode. De laatste versie van de gedragscode is van 2017, de Gedragscode HWW 2017. De laatste functie die werkneemster vervulde, is die van zorgassistent/servicemedewerker voedingsdienst, met een gemiddeld bruto maandsalaris van € 1.898,00 zonder emolumenten en 8% vakantietoeslag.
2.2.
Op 25 oktober 2019 is werkneemster op of omstreeks 18.30 door een collega, mevrouw [betrokkene 3] aangetroffen in de kamer van een bewoonster van de High Care afdeling, mevrouw [betrokkene 4] (hierna “ [betrokkene 4] ”). [betrokkene 3] zag dat werkneemster een trui uit de kledingkast van [betrokkene 4] onder haar schortzak stopte en heeft werkneemster hiermee geconfronteerd. Werkneemster gaf daarop aan dat zij de trui niet wilde stelen, maar lenen. Dezelfde avond heeft een andere collega, mevrouw [betrokkene 5] , hierna “ [betrokkene 5] ” gezien dat werkneemster aan het eind van haar dienst enkele servetten of theedoeken van de instelling mee naar huis nam.
2.3.
Op 28 oktober 2019 is werkneemster door werkgever met deze beschuldigingen geconfronteerd en hierover gehoord. Het gespreksverslag luidt, voor zover relevant als volgt:
[werkneemster] is als servicemedewerker voeding werkzaam binnen de locatie de [naam locatie] .
Zij heeft twee contracten, waarbij het grootste contract is als servicemedewerker voeding.
Mevrouw wordt in het gesprek geconfronteerd met de getuigenverklaring welke aangeven dat zij hebben gezien dat [werkneemster] een trui heeft weggenomen uit van een bewoner. Ook heeft een collega gezien dat [werkneemster] servetten meeneemt naar huis. Deze feiten zijn door twee getuigen bevestigd.
In het gesprek geeft medewerker toe servetten te stelen om te gebruiken voor haar bedlegerige man. Daarnaast geeft medewerker aan het einde van het gesprek toe een kledingstuk (trui) meegenomen te hebben. Medewerker is met de sleutel in een appartement gegaan en heeft toen de trui weggenomen. Als reden gaf zij aan dat ze er graag mooi uit wilde zien voor haar bedlegerige man.
[werkneemster] geeft in het gesprek toe geen toestemming hiervoor te hebben gekregen, niet van de bewoner en niet van haar leidinggevende. Ze heeft op eigen initiatief gehandeld.
[werkneemster] getuigt spijt en geeft aan dat ze de trui en servetten terug wilde brengen op de dinsdag 2910. [werkneemster] reageert erg emotioneel op de mededeling dat zij geschorst wordt in afwachting van een onderzoek. Met haar wordt afgesproken dat er binnen één week een nieuwe afspraak zal plaatsvinden.
Matthijs begeleid [werkneemster] naar de afdeling, waar ze haar kluis deels leeghaalt. [werkneemster] is nog steeds erg emotioneel eronder.
2.4.
Werkneemster is diezelfde dag door werkgever geschorst.
2.5.
Op 4 november 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden op het hoofdkantoor van werkgever. In dit gesprek en bij brief van 4 november 2019 is werkneemster op staande voet ontslagen. In de brief is onder meer het volgende opgenomen:
Eén collega heeft gezien dat u op vrijdag 25 oktober 2019 een trui van een bewoner in uw schortzak stopt. Tevens heeft een andere collega gezien dat u linnen servetten die eigendom zijn van de HWW zorg, heeft meegenomen.
Wij hebben u vervolgens aangegeven dat u de komende dagen bent geschorst en tijd nodig hebben voor nader onderzoek.
Op maandag 4 november 2019 laten wij u weten dat u in uw functie van verzorgende een belangrijke rol heeft als het gaat om vertrouwde zorg en veiligheid aan de bewoners die aan de zorg van HWW zorg zijn toevertrouwd. Zoals ook benoemd is in de gedragscode van HWW zorg.
Diefstal van eigendommen van bewoners valt niet onder vertrouwde zorg en veiligheid aan bewoners.
HWW zorg heeft alle vertrouwen in u als medewerker verloren. Omdat van HWW zorg niet kan worden gevergd de arbeidsrelatie met u nog langer in stand te laten, bent u per heden op staande voet ontslagen.
2.6.
Werkneemster heeft bij e-mail van 14 november 2019 en 22 november 2019 aan werkgever aangegeven dat zij het niet eens is met het gegeven ontslag en zich beschikbaar houdt voor werk.
2.7.
Een schriftelijke verklaring van een collega van werkneemster, mevrouw [betrokkene 3] , gedateerd 6 december 2019 luidt als volgt:
Ik kwam uit de hal en ik zag dat [werkneemster] in een bewonerskamer stond. Zij hoort helemaal niet in de kamer van een bewoonster te staan, want ze werkt in de keuken en daarom viel het mij op. Ik ben op de gang blijven staan en keek door het raam van de deur, de deur was dicht.
Zij stond voor de kledingkast van mevrouw en ze haalde diverse kledingstukken uit de kast, bekeek deze en gooide ze onderin de kast, uiteindelijk pakte ze een grijze trui met opdruk en stopte die in de zak van haar schort.
Toen dacht ik dit gaat niet goed en ben ik de kamer in gegaan.
Ik vroeg aan haar wat ben je aan het doen? Ze vertelde dat ze ging kijken hoe de kamer eruit zag. In herhaling bleef ze zeggen dat ze in de kamer aan het kijken was. Ondanks dat ik zei dat ze heel goed
weet hoe de kamers eruit zien omdat ze al heel lang hier werkt. Ze had een sleutel van de zorg die
ze normaal niet hoort te hebben, want ze werkt in de keuken.
[werkneemster] vroeg wat denk je dat ik aan het doen ben, stelen? Waarop ik zei: ja, dat doe je. Ze hield in
eerste instantie haar hand op haar schort. Ik vroeg haar haar hand weg te halen en ik heb toen de
trui uit haar zak gehaald.
Ze zei dat ze die niet wilde stelen maar wilde lenen voor als ik het koud heb straks thuis.
Ik vond het heel erg akelig dat ik dit allemaal zag, ik had al een paar keer eerder het idee dat ze het deed maar had het niet direct gezien nu heb ik het met mijn eigen ogen gezien. Ik heb gezegd dat ze
de andere dingen uit haar zak moest halen en terug moest leggen en toen ben ik de kamer
uitgelopen.
Toen ik samen met een andere collega op een andere bewonerskamer stond hoorde ik roepen: [betrokkene 3] , [betrokkene 3] . Ik wilde er even helemaal niets mee te maken hebben. Ze opende de kamerdeur en zei:
Ik ben een idioot dat ik dit heb gedaan.
Dat heb ik inderdaad bevestigd. Je steelt niet van een bewoonster, heb ik gezegd.
Ze even later, eerder dan haar dienst officieel is afgelopen, naar huis gegaan heeft mij die avond
nog een appje gestuurd waarin ze het bevestigde.
2.8.
Een schriftelijke verklaring van een collega van werkneemster, mevrouw [betrokkene 6] , gedateerd 9 december 2019 luidt als volgt:
OP vrijdagavond 25 oktober tegen/rond 19.15 kwam betreffende collega { [werkneemster] ) langs en sprak in
de deuropening van een kamer van een cliënt waar bezig waren mijn werkcollega ( [betrokkene 3] ) aan
op een in mijn horen sarcastische manieren het klonk van als, “je ziet me nog wel en hoort nog van
me. [werkneemster] negeerde mij, terwijl ze mij zag geheel. Ik was op kamer bezig en [betrokkene 3] stond met [werkneemster] op
gang...
Ik weet in ieder geval wel dat ik op dat horen van die woorden direct opkeek en al direct dacht, wat
bedoelt [werkneemster] daar nu mee ... het klonk mij niet in de horen als een normale groet
(…)
Voor dat bovenstaande gesprek heeft [betrokkene 3] met mij gesproken en vertelde dat zij [werkneemster] in de kamer van mw [betrokkene 4] had zien staan kijken in kledingkast en had er kleding uitgehaald. [betrokkene 3] vertelde
vervolgens dat zij aan [werkneemster] had gevraagd, wat doe jij op die kamer in de kast, daar heb je toch niets te zoeken”. [werkneemster] verklaarde, zo ik weet tegen [betrokkene 3] dat ze alleen maar even naar de kleding keek, -aar wel net een mooi truitje/vestje beet had.
[betrokkene 3] zat er toen zij het er met mij overhad gehad wel mee in haar “maag” heb toen aan haar voorgesteld om dat gewoon met TL te bespreken omdat [betrokkene 3] er een naar gevoel aan overhad
gehouden
2.9.
Een schriftelijke verklaring van een collega van werkneemster, mevrouw [betrokkene 5] , gedateerd 9 december 2019 luidt als volgt:
Ik zat in de hal en keek richting garderobe. Daar zag ik [werkneemster] met een karretje waarop een stapel
theedoeken lag in de garderobe gaan. Daar heeft ze theedoeken afgehaald en ging naar binnen en
kwam zonder theedoeken terug. Een andere collega zat naast mij en die voelde zich er zeer
ongelukkig bij en is weg gelopen.
(…)
Ik heb dit voorval niet met haar besproken.
De volgende ochtend heb ik het wel in de ochtendoverdracht genoemd. Er waren een aantal
andere collega’s voor wie dit bekend voorkwam.
Ik vind het heel vervelend om hier getuige van geweest te zijn en om dit zo op schrift te moeten
zetten.
3.Het verzoek
3.1.
Werkneemster verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
I. Bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding werkgever te veroordelen tot betaling van haar loon ter hoogte van € 1 .898,00 bruto per maand, te vermeerderen met alle vaste looncomponenten zoals vakantietoeslag, vanaf 4 november 2019 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;
II. Het gegeven ontslag op staande voet, althans de opzegging, te vernietigen;
III. Werkgever te veroordelen haar loon door te betalen ter hoogte van € 1.898,00 bruto per maand te vermeerderen met alle vaste looncomponenten zoals vakantietoeslag, vanaf 4 november 2019 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;
IV. Werkgever te veroordelen de wettelijke verhoging van 50% op grond van artikel 7:625 BW Pro te betalen wegens het niet tijdig betalen van het loon;
V. Werkgever te veroordelen werknemer toe te laten de bedongen werkzaamheden te verrichten binnen 24 uur na betekening van de uitspraak op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag;
Subsidiair:
VI. Aan werknemer ten laste van werkgever een billijke vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:681 lid 1 BW Pro ter hoogte van € 50.000,00 bruto;
VII. Aan werknemer ten laste van werkgever een bedrag toe te kennen ter hoogte van € 7.592,00 exclusief emolumenten, bruto wegens onregelmatige opzegging;
VIII. Aan werknemer op basis van artikel 7:673 BW Pro de transitievergoeding toe te kennen, ter hoogte van € 30.405,96 bruto.
Zowel primair als subsidiair:
IX. Werkgever te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de hierboven genoemde vergoedingen vanaf 4 november 2019 tot het moment dat deze volledig zijn voldaan;
X. Werkgever te veroordelen in de kosten van deze procedure; het salaris van gemachtigde
daaronder begrepen.
3.2.
Aan dit verzoek legt werkneemster ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag en dat dit ontslag niet onverwijld is gegeven.
Daarnaast stelt werknemer dat werkgever in de ontslagbrief de handelingen van werknemer heeft gekwalificeerd als diefstal. Dit brengt volgens werknemer mee dat werkgever ook voor wat betreft het ontslag arbeidsrechtelijk is verbonden aan de uitkomst van een strafzaak, althans dat aan de strafrechtelijke kwalificatie van diefstal moet zijn voldaan. Volgens werknemer kan daaraan niet worden voldaan, omdat zij geen oogmerk had om zich de trui en de servetten toe te eigenen. Er was ook geen sprake van binnendringen, want de deur van de kamer van [betrokkene 4] was open. Verder stelt werkneemster dat er niet voldoende rekening is gehouden met de verwijtbaarheid betreffende de dringende redenen en haar persoonlijke omstandigheden, zoals de lange duur van haar dienstverband, haar goede beoordelingen, het feit dat zij kostwinner is en haar man ernstig ziek is. Ten slotte voert werkneemster aan dat door medicijngebruik haar beoordelingsvermogen niet goed was en zij dus geen rationele beslissingen kon nemen en dat anderen binnen het bedrijf hetzelfde doen en hiervoor niet worden gesanctioneerd. Werkneemster legt aan haar verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening eveneens ten grondslag dat zij voor haar levensonderhoud afhankelijk is van haar salaris.
4.Het verweer en de zelfstandige tegenverzoeken
4.1.
Werkgever verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat
de dringende reden al is gegeven doordat werkneemster erkent zonder toestemming van werkgever eigendommen te hebben meegenomen van [betrokkene 4] en werkgever. Daarbij weegt volgens werkgever ook zwaar mee dat werkgever gezien haar maatschappelijke rol en de zeer kwetsbare groep bewoners, die in een zwakke, afhankelijke positie verkeren ten opzichte van het personeel van werkgever, een veilige omgeving wil creëren voor de bewoners. Om die reden hanteert werkgever een zero tolerance beleid met betrekking tot het wegnemen van eigendommen van bewoners en is ook expliciet in de gedragscode van werkgever opgenomen dat werknemers zich moeten onthouden van machtsmisbruik, werknemers toestemming moeten vragen om de kamers van bewoners te betreden en dat werknemers niet zonder toestemming spullen van bewoners mogen pakken. Werkgever betwist dat er regelmatig door ander personeel spullen worden meegenomen en dat dit niet zou worden gesanctioneerd door werkgever. Werkneemster is bovendien verantwoordelijk voor haar eigen gedrag en dient zich professioneel, vakbekwaam en betrouwbaar te gedragen.
Daarnaast stelt werkgever dat zij op de hoogte was dat werkneemster medicatie gebruikte, maar betwist zij dat er door het gebruik van medicatie sprake was van een psychische beperking die werkneemster in haar functioneren belemmerde en daarmee van invloed zou zijn op de verwijtbaarheid van de gedragingen van werkneemster.
Verder stelt werkgever dat het gebruik van de strafrechtelijke term “diefstal” in de ontslagbrief geen obstakel vormt voor het gegeven ontslag op staande voet, omdat duidelijk was welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid.
Het gegeven ontslag was volgens werkgever onverwijld, omdat het werkgever is toegestaan na constatering van de dringende reden, gezien de vergaande gevolgen voor werkneemster, enige tijd te nemen voor nadere besluitvorming en/of onderzoek. Werkgever had deze tijd nodig om de verklaringen van haar werknemers te staven en vast te leggen.
Ten slotte betwist werkgever dat zij een billijke vergoeding of transitievergoeding verschuldigd is en stelt zij dat het door werkneemster gevorderde bedrag onvoldoende is onderbouwd.
4.2.
In de zaak van het zelfstandig verzoek wordt door de werkgever verzocht:
I. De tussen werkgever en werkneemster bestaande arbeidsovereenkomst voorwaardelijk, voor het geval de opzegging door werkgever van 4 november 2019 wordt vernietigd
en de arbeidsovereenkomst nog bestaat, te ontbinden wegens de daarvoor door werkgever
aangevoerde primaire, althans subsidiaire redelijke grond;
II. Te bepalen dat werkneemster ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en/of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van werkgever;
III. Bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn van 4
maanden die jegens werkneemster geldt en de arbeidsovereenkomst per onmiddellijk te ontbinden;
IV. Indien wordt geoordeeld dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en/of
nalaten van werkneemster, aan werkneemster bij de voorwaardelijke ontbinding een transitievergoeding toe te kennen zoals vermeld onder randnummer 52 van het verweerschrift;
VI. Werkneemster te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de advocaat van werkgever daaronder begrepen.
4.3.
Werkgever legt aan haar verzoek om de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met primair artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel e BW en subsidiair artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel g BW, dezelfde feiten en gronden ten grondslag als in haar onderbouwing waarom sprake was van een dringende reden en stelt dat het handelen van werkneemster zodanig verwijtbaar is, dat in redelijkheid niet van werkgever kan worden gevergd het dienstverband te laten voortduren, althans dat de arbeidsrelatie daarvoor te duurzaam en ernstig is verstoord. Gezien dit verwijtbare handelen, althans de duurzaam verstoorde arbeidsrelatie ligt herplaatsing niet in de rede. Daarnaast stelt werkgever dat gezien de door haar aangetoonde feiten en omstandigheden er sprake is van dusdanig verwijtbaar handelen dat werkneemster (op grond van 7:673 lid 7 sub c BW) geen recht heeft op een transitievergoeding en dat de arbeidsovereenkomst onmiddellijk, dus zonder inachtneming van de opzegtermijn dient te eindigen. Werkgever betwist dat de door werkneemster genoemde persoonlijke omstandigheden hadden moeten worden meegewogen, omdat deze niet van invloed waren op de verwijtbaarheid van het handelen van werkneemster dat tot het ontslag heeft geleid. Werkneemster heeft ter zitting verweer gevoerd en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen.
5.De beoordeling
5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet op 4 november 2019 rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en zo niet of de werkgever moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon en werkneemster weer moet toe laten de bedongen werkzaamheden te verrichten. Werkneemster verzoekt primair vernietiging van het ontslag op staande voet met nevenverzoeken en subsidiair, voor het geval het ontslag op staande voet
5.2.
Werkneemster heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
5.3.
De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht.
5.4.
Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig. Daarover wordt het volgende overwogen.
5.5.
Op grond van artikel 7:678 BW Pro is sprake van een dringende reden bij gedragingen van werkneemster die tot gevolg hebben dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De werkgever dient vanaf het moment dat zij kennis heeft genomen van de omstandigheden die ten grondslag liggen aan de dringende reden, onverwijld het ontslag op staande voet te geven. Tussen het moment dat de verweten handeling door werkgever werd geconstateerd en het gegeven ontslag op staande voet zijn meer dan tien dagen verstreken. Werkgever stelt dat zij zorgvuldig te werk wilde gaan en daarom nader onderzoek moest doen. Het is vaste jurisprudentie dat nog steeds sprake kan zijn van een onverwijlde mededeling indien de werkgever nader onderzoek diende te doen, mits werkgever daarbij voortvarend te werk gaat. De kantonrechter is van oordeel dat hieraan niet is voldaan. Uit de stukken en hetgeen ter zitting is aangevoerd blijkt dat werkgever op 28 oktober 2019 het noodzakelijke onderzoek al had afgerond. Werkgever heeft immers op die dag werkneemster geconfronteerd met haar bevindingen, waarvoor zij de betrokken medewerkers al had gehoord en werkneemster heeft vervolgens de verweten gedragingen erkend (met dien verstande dat zij stelde de trui en servetten/theedoeken slechts te hebben willen lenen). De feiten en omstandigheden die werkgever ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag op staande voet waren daarmee al voldoende bekend, maar desondanks heeft werkgever nog een week gewacht alvorens zij tot het ontslag overging. Het ontslag is daarmee niet onverwijld gegeven. Werkgever gaf ter zitting aan dat zij de mondelinge verklaringen van de betrokken medewerkers nog schriftelijk wilde laten vastleggen. Het ging om in totaal 3 personen die niet gelijktijdig beschikbaar waren, zodat dit pas op 4 november 2019 kon worden afgerond, maar de kantonrechter is van oordeel dat voor het formeel vastleggen van de verklaringen na het gegeven ontslag nog voldoende gelegenheid was en werkgever dit niet had moeten afwachten. De overgelegde schriftelijke verklaringen zijn bovendien allen pas gedateerd op 9 december 2019. De periode tussen het gesprek op 28 oktober 2019 en het gegeven ontslag op staande voet op 4 november 2019 is dus niet benut voor de schriftelijke vastlegging van de verklaringen.
5.6.
Uit artikel 7:681 lid Pro 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW Pro. Omdat hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, omdat het niet onverwijld is gegeven, zal het primaire verzoek van de werknemer om vernietiging van dat ontslag worden toegewezen.
5.7.
In het zelfstandig verzoek heeft werkgever verzocht indien de opzegging van werkgever van 4 november 2019 wordt vernietigd en de arbeidsovereenkomst derhalve nog bestaat, de arbeidsovereenkomst met onmiddellijk ingang (zonder inachtneming van de opzegtermijn) te ontbinden. De vorderingen van werkneemster tot loonbetaling, vermeerderd met de wettelijke verhoging op grond van 7:625 BW en om te worden toegelaten tot de bedongen arbeid op straffe van een dwangsom en de subsidiaire vorderingen van werkneemster hangen hiermee samen. Alvorens te beslissen op deze verzoeken, zal daarom eerst het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek worden behandeld.
5.8.
Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van de werkneemster, is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv Pro een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.
5.9.
De kantonrechter stelt vast dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met enig opzegverbod.
5.10.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de werknemer een billijke vergoeding en transitievergoeding dient te worden toegekend. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW Pro is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
5.11.
De werkgever voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding (primair) is gelegen in het dusdanig verwijtbaar handelen van werkneemster dat in redelijkheid niet van werkgever kan worden gevergd het dienstverband te laten voortduren. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door de werkgever in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel e BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.12.
De bewoners van de instelling betreffen een kwetsbare groep mensen en bevinden zich in een afhankelijke positie ten opzichte van werkneemster, aangezien zij met de zorg voor deze mensen is belast en in dat kader ook wordt toegelaten in hun kamers. Gelet op de kwetsbaarheid van de bewoners van de instelling en de maatschappelijke positie van werkgever is het van belang dat werkneemster zich bewust is van die positie en is het gerechtvaardigd dat door werkgever hoge eisen worden gesteld aan integriteit en betrouwbaarheid zoals vastgelegd in de gedragscode van werkgever.
5.13.
Tussen partijen is niet in geschil dat werkneemster een trui van dementerende bewoonster [betrokkene 4] – zonder toestemming van werkgever of [betrokkene 4] – onder haar schotzak had gestopt en dat zij diezelfde dag nadat dit door een collega was geconstateerd ook enkele servetten/theedoeken van werkgever heeft meegenomen.
5.14.
Werkneemster stelt kort gezegd dat nu werkgever dit heeft bestempeld als diefstal, werkgever ook dient te bewijzen dat werkneemster het oogmerk had zich de goederen toe te eigenen en dat om die reden geen sprake was van een dringende reden, dan wel ernstig verwijtbaar handelen van werkneemster. De kantonrechter is van oordeel dat op basis van het beschikbare bewijs vaststaat dat werkneemster zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal.
5.15.
De kantonrechter hecht daarbij belang aan de bij de feiten aangehaalde verklaringen van andere werknemers van werkgever (hierna: de verklaringen). Die verklaringen komen op basis van hun inhoud en taalgebruik authentiek en eerlijk over, in tegenstelling tot de ongeloofwaardige verklaringen van werkneemster voor het in haar schort stoppen van de trui en het meenemen van de servetten/theedoeken. Bovendien blijkt uit de verklaringen en het gespreksverslag van 28 oktober 2019 dat werkneemster de diefstal met zoveel woorden heeft erkend en ook redenen voor de diefstal heeft gegeven die afwijken van haar stellingen in de stukken en haar verklaringen ter zitting.
5.16.
De kantonrechter acht de verklaring van werkneemster dat ze de trui had gepakt, omdat ze het op dat moment koud had niet geloofwaardig, aangezien het dan meer voor de hand had gelegen dat ze de trui direct had aangetrokken in plaats van deze in haar schort te verbergen. Bovendien lag het, wanneer zij het koud had veeleer voor de hand om bij de aanwezige collega’s dit te melden en bij hen een kledingstuk te lenen of desnoods de eigen jas aan te trekken (gezien de datum moet werkneemster een jas bij zich hebben gehad). Voorts is van belang dat werkneemster in de keuken werkte en niet in de kamer van [betrokkene 4] hoorde te zijn, zoals uit de verklaringen blijkt. Ook heeft werkneemster aan een van haar collega’s erkend dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal, maar ontkent ze dat nu weer. Uit de verklaringen blijkt ook dat werkneemster in eerste instantie een vage verklaring had waarom ze in de kamer moest zijn, kennelijk met de bedoeling om de diefstal te verbergen in de hoop dat deze toch niet zou worden ontdekt. Ze wist, vanwege de dichte deur, immers niet dat de collega had gezien dat ze een trui in haar schort had gestopt.
5.17.
Werkneemster heeft ter zitting verklaard dat de deur open stond toen ze bij [betrokkene 4] naar binnen is gelopen, maar tevens heeft zij erkend dat zij de deur gesloten heeft. Zonder nadere toelichting, die zij niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom werkneemster de deur zou hebben gesloten als zij oprecht handelde en geen verkeerde bedoelingen had.
5.18.
De servetten/theedoeken zou zij naar eigen zeggen hebben gebruikt, omdat zij transpireerde. Ook dit overtuigt de kantonrechter niet. Allereerst valt niet in te zien waarom werkneemster meerdere servetten/theedoeken nodig zou hebben gehad om haar transpiratie weg te deppen. Bovendien valt niet in te zien waarom werkneemster de theedoeken vervolgens mee naar huis heeft genomen. In de instelling zijn faciliteiten aanwezig voor het wassen van het aanwezige linnengoed, zodat er ook geen noodzaak was voor werkneemster om de theedoeken thuis te wassen. Bovendien heeft ze tijdens het gesprek van 28 oktober 2019 verklaard dat ze de servetten/theedoeken mee naar huis nam voor haar bedlegerige man.
5.19.
In het licht van het voorgaande staat naar het oordeel van de kantonrechter voldoende vast dat werkneemster wel degelijk het oogmerk had zich de trui en theedoeken toe te eigenen en heeft zij zich schuldig gemaakt aan diefstal.
5.20.
Werkgever heeft onbetreden gesteld een zero tolerance beleid te voeren ten aanzien van het meenemen van eigendommen van bewoners en stelt dat dit in strijd is met de gedragsregels die door werkgever aan het personeel kenbaar zijn gemaakt. Werkneemster heeft slechts gesteld dat andere werknemers ook goederen zouden meenemen en hierop niet worden aangesproken door werkgever. Wat daar ook van zij, dit doet er niets aan af dat werkneemster zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal.
5.21.
De kantonrechter is van oordeel dat het enkele (willen) meenemen van de goederen zonder toestemming van werkgever reeds dusdanig verwijtbaar handelen oplevert van werkneemster dat werkgever werkneemster op staande voet mocht ontslaan. Dit geldt te meer nu werkneemster werkt met kwetsbare dementerende personen, waardoor diefstallen gemakkelijk onopgemerkt blijven.
5.22.
Voor zover werkneemster ter rechtvaardiging van haar handelen nog een beroep heeft gedaan op haar psychische gesteldheid en persoonlijke omstandigheden, zijn deze stellingen niet voldoende onderbouwd. De enkele stelling dat zij medicijnen gebruikt die haar handelen zouden hebben beïnvloed is, gelet op de verklaring van werkgever dat zij door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt is bevonden en geen medicatie gebruikt die tot het vertoonde gedrag leiden, niet voldoende. Bovendien komt, naar het oordeel van de kantonrechter uit de verklaringen, in het geheel niet naar voren dat werkneemster een kwetsbaar persoon is die door medicatie niet weet wat ze doet. Het tegendeel is waar. Werkneemster is zeer berekenend geweest in haar handelen en was zich er zeer goed van bewust wat zij deed en ook dat dit niet mocht. De kantonrechter zal daarom de verzochte ontbinding toewijzen.
5.23.
Nu de kantonrechter van oordeel is dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van werkneemster, zal de kantonrechter het verzoek van werkgever om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen met toepassing van artikel 7:671b lid 9 sub b BW toewijzen.
5.24.
Herplaatsing van werkneemster ligt naar het oordeel van de kantonrechter gelet op de ontbindingsgrond niet in de rede.
5.25.
Werkneemster vordert doorbetaling van haar loon vanaf 4 november 2019 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig wordt beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging. Tussen partijen staat vast dat werkneemster vanaf 4 november 2019 geen loon meer heeft ontvangen en dat zij sinds de schorsing op 28 oktober 2019 niet meer heeft gewerkt. Op grond van artikel 7:628 BW Pro behoudt de werkneemster haar recht op loon indien zij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht op grond van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen. Werkneemster heeft ook aangegeven zich beschikbaar te stellen voor werk.
5.26.
De kantonrechter is er echter van oordeel dat gezien de ontstane situatie waarin sprake was van zodanig ernstig verwijtbaar handelen van werkneemster dat van werkgever in redelijkheid niet kan worden verlangd werkneemster de bedongen arbeid te laten verrichten. Werkgever heeft werkneemster op 28 oktober 2019 dan ook terecht geschorst en deze schorsing is in stand gebleven. Ondanks de vernietiging van het ontslag op staande voet, zal het verzoek tot doorbetaling van het loon en de daaraan verbonden nevenverzoeken tot het betalen van de wettelijke verhoging wegens te late betaling worden afgewezen.
5.27.
De vordering tot wedertewerkstelling is in het licht van het voorgaande evenmin toewijsbaar.
5.28.
Aan de door werkneemster (subsidiair) verzochte billijke vergoeding wordt niet toegekomen, nu de primair verzochte vernietiging van het ontslag op staande voet is toegewezen. Om die reden zal dit verzoek worden afgewezen. Overigens is door werkgever ten onrechte een ontslag op staande voet gegeven, maar dit is voornamelijk gelegen in het niet onverwijld aanzeggen. Er is voor het overige niet gebleken van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgever dat gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW onder de gegeven omstandigheden aanleiding geeft tot het toekennen van een billijke vergoeding.
5.29.
Aangezien zoals hiervoor besproken sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van werkneemster zal de kantonrechter de door werkneemster gevorderde transitievergoeding worden afgewezen en wordt de subsidiaire vordering (onder nummer VII van het tegenverzoek) van werkgever toegewezen.
5.30.
Nu het ontslag niet onverwijld is gegeven heeft werkneemster recht op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging op grond van artikel 7:672 lid 11 BW Pro. Op grond van artikel 7:672 lid 2 BW Pro geldt voor werkgever een opzegtermijn van vier maanden. De kantonrechter acht het in het onderhavige geval echter billijk om vanwege de ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van werkneemster de vergoeding op grond van artikel 7:692 lid 12 BW Pro te matigen tot het in geld vastgestelde loon voor drie maanden.
5.31.
Omdat aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden (de vergoeding voor de onregelmatige opzegging vloeit voort uit de vernietiging van het ontslag op staande voet), hoeft de werkgever geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.
5.32.
Nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren.
6.De beslissing
De kantonrechter:
in de zaak van het verzoek
6.1.
vernietigt het ontslag op staande voet;
6.2.
veroordeelt werkgever tot betaling van een bedrag van € 5.694,00 bruto;
in de zaak van het zelfstandig verzoek
6.3.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen, met ingang van 30 januari 2020;
6.4.
bepaalt dat werkneemster ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en/of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van werkgever;
ten aanzien van het verzoek en het tegenverzoek:
6.5.
wijst af wat meer of anders is verzocht;
6.6.
compenseert de proceskosten, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt;
6.7.
verklaart deze beschikking onder 6.1 tot en met 6.4 en 6.6. uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gewezen door mr. J.L.M. Luiten, kantonrechter en op 30 januari 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter