Uitspraak
REchtbank DEN Haag
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 20/1263
uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 maart 2020 op het verzoek om een voorlopige voorziening van
[verzoekster] , h.o.d.n. [h.o.d.n.] , te [vestigingsplaats] , verzoekster
(gemachtigde: mr. M.R. Plug),
tegen
de waarnemend burgemeester van Den Haag, verweerder
(gemachtigde: G. Zwagemakers).
Procesverloop
Bij besluit van 7 februari 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder, onder het opleggen van een last onder bestuursdwang, de aan verzoekster verleende vergunning voor de exploitatie van een seksinrichting op het adres [adres] te [plaats] alsmede de aan verzoekster verleende vergunning voor de exploitatie van een escortbedrijf op hetzelfde adres ingetrokken.
Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Voorts heeft zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft het primaire besluit opgeschort tot de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op het verzoek om een voorlopige voorziening.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 februari 2020.
Verzoekster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [A] .
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2.1.
Op 1 juli 2019, gewijzigd op 17 oktober 2019, is aan verzoekster een vergunning verleend voor de exploitatie van een seksinrichting op het adres [adres] te [plaats] . Voorts is op 1 juli 2019 aan verzoekster een vergunning verleend voor de exploitatie van een escortbedrijf op hetzelfde adres.
De vergunningen zijn verleend op grond van hoofdstuk 3 van Algemene plaatselijke verordening voor de gemeente Den Haag (APV). Als voorschrift bij deze vergunningen is onder meer vermeld dat de exploitant en/of beheerder aanwezig is gedurende de uren dat de seksinrichting daadwerkelijk is geopend. In de Bijlage bij beide vergunningen is verzoekster vermeld als exploitant en voorts zijn de beheerders, onder wie [B] (hierna: [B] ), vermeld.
2.2.
Op 13 januari 2020 hebben toezichthouders van het Haags Economisch Interventie Team (HEIT-P) de seksinrichting bezocht in het kader van een controle op de hygiëne in het bedrijf. [C] (hierna: [C] ) heeft zich tijdens de controle kenbaar gemaakt als beheerder, maar zij stond niet als zodanig op de vergunning vermeld. De club was geopend. Geconstateerd is dat ten tijde van de controle de exploitant/beheerder niet werkzaam was in de club.
2.3.
Bij e-mailbericht van 14 januari 2020 om 01:46u heeft [B] verweerder verzocht [C] met spoed op de vergunning te zetten. Verweerder heeft bij e-mailbericht van 14 januari 2020 geantwoord dat daarvoor de gebruikelijke procedure moet worden doorlopen.
2.4.
Op 14 januari 2020 hebben de toezichthouders nogmaals een bezoek gebracht aan de seksinrichting. De club was geopend. [C] ontving een klant in de rol als beheerder. [C] heeft bevestigd dat zij niet op de vergunning staat en dat zij ervan op de hoogte is dat zij niet als beheerder mag werken. Op 14 januari 2020 is van de controles op 13 januari 2020 en
14 januari 2020 een Rapportage bestuurlijk toezicht prostitutie uitgebracht.
2.5.
Bij brief van 21 januari 2020 heeft verweerder het voornemen tot intrekking van de aan verzoekster verleende exploitatievergunningen kenbaar gemaakt. Bij e-mailbericht van 22 januari 2020 hebben [B] en [verzoekster] gereageerd op dit voornemen. Zij hebben uiteengezet dat de beheerders [D] en [E] de club draaiende zouden houden. [D] heeft zich ziekgemeld en [E] stond er alleen voor. Op de enkele momenten dat [E] niet beschikbaar was, heeft zij [C] gevraagd voor haar waar te nemen.
2.6.
Bij het primaire besluit heeft verweerder, onder het opleggen van een last onder bestuursdwang, de aan verzoekster verleende vergunning voor de exploitatie van een seksinrichting op het adres [adres] te Den Haag alsmede de aan verzoekster verleende vergunning voor de exploitatie van een escortbedrijf op hetzelfde adres ingetrokken.
3. Verzoekster heeft, voor zover hier van belang, aangevoerd dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met de bijzondere feiten en omstandigheden die zich op de controledata hebben voorgedaan. Verzoekster was met haar partner [B] wegens verblijf in het buitenland op deze data niet in de seksinrichting aanwezig, maar zij mocht ervan uitgaan dat één van haar andere beheerders tijdens de openingstijden aanwezig zou zijn. [C] was echter op die data als beheerder aanwezig, zonder dat verzoekster daarvoor toestemming had verleend of op de hoogte was gesteld. Volgens verzoekster laat artikel 3:7, tweede lid, aanhef en onder c, van de APV een ander besluit toe. Er was iemand die, hoewel niet als zodanig vermeld op de vergunning, als beheerder optrad. Voor zover moet worden aangenomen dat het kader slechts wordt gevormd door artikel 3:7, eerste lid, aanhef en onder c, van de APV, stelt verzoekster dat deze bepaling onverbindend is. Op grond van het Handhavingsarrangement seksinrichtingen en escortbedrijven wordt bij een eerste en tweede keer dat een beheerder niet aanwezig is, een bestuurlijke waarschuwing opgelegd. Het Handhavingsarrangement is nog steeds van kracht en door de wijziging van de APV is een discrepantie ontstaan tussen het beleid en de tekst van de APV, hetgeen in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.
Ten slotte heeft verzoekster aangevoerd dat verweerder niet bevoegd is om een besluit te nemen terzake van de intrekking van de exploitatievergunning van het escortbedrijf, omdat die bevoegdheid berust bij het college van burgemeester en wethouders.
4. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Inzake de intrekking van de exploitatievergunning van de seksinrichting
5.1.
De voorzieningenrechter stelt vast dat het besluit van 1 juli 2019, nu daartegen geen rechtsmiddelen zijn aangewend, in rechte vaststaat. Dit geldt ook voor het daarin vermelde voorschrift dat de exploitant en/of beheerder aanwezig moet zijn gedurende de uren dat het bedrijf daadwerkelijk is geopend.
Niet in geschil is dat de exploitant of een op de vergunning vermelde beheerder van de seksinrichting, gedurende de daadwerkelijke uitoefening van het bedrijf, afwezig was ten tijde van de controles op 13 en 14 januari 2020. Hoewel [C] zich tijdens de controles presenteerde als beheerder, kan niet worden gesproken van een situatie als bedoeld in artikel 3:7, tweede lid, onder c, van de APV. Uit de tekst van dit artikel volgt dat het moet gaan om een persoon die beheerder is geworden en niet om een persoon die als zodanig optreedt. Anders dan verweerder ter zitting zonder nadere onderbouwing heeft gesteld, kan uit de toelichting bij dit artikel (vindplaats zie de bijlage bij deze uitspraak) niet worden afgeleid dat het - ten tijde van de controle - moet gaan om een persoon die reeds in een procedure betrokken is om te worden bijgeschreven als exploitant of beheerder. Weliswaar is per e-mailbericht van 14 januari 2020 verzocht om [C] als beheerder bij te schrijven op de exploitatievergunning, maar daarmee is niet de daartoe geëigende procedure gevolgd. Niet gebleken is dat verzoekster daarna nog een daartoe strekkende aanvraag bij verweerder heeft ingediend. Ook overigens is niet gebleken dat [C] beheerder is geworden. Hetgeen verzoekster heeft aangevoerd wijst juist op het tegendeel. Verzoekster heeft aangevoerd dat [C] haar er om onduidelijke motieven ‘ingeluisd’. Zo is verzoekster gebleken dat [C] , zonder daartoe bevoegd te zijn, een van de bij verzoekster werkzame dames zou hebben ontslagen, dat zij de website van het bedrijf offline heeft gehaald en dat zij via google heeft bewerkstelligd dat de club als ‘gesloten’ werd aangeduid. Verweerder heeft dan ook terecht geconcludeerd dat gehandeld is in strijd met artikel 3:14, eerste lid, van de APV.
5.2.
Uit het voorgaande volgt dat artikel 3:7, eerste lid, aanhef en onder c, van de APV van toepassing is. Verzoekster heeft aangevoerd dat deze bepaling onredelijk is, omdat deze bepaling geen mogelijkheid laat om een afweging te maken, zelfs indien de exploitant geen enkel verwijt kan worden gemaakt.
De voorzieningenrechter overweegt dat de bij de beoordeling van deze grond een zogenoemde exceptieve toetsing aan de orde is. De exceptieve toetsing houdt in dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing dient te laten, indien dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling of met een algemeen rechtsbeginsel. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag om de verschillende belangen, die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. De rechter heeft daarbij niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en heeft ook overigens daarbij terughoudendheid te betrachten. Zie ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 12 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:452).
Hoewel een en ander een beoordeling vergt, waarvoor in beginsel de voorlopige voorziening zich niet leent, ziet de voorzieningenrechter voorshands geen aanleiding voor het oordeel dat artikel 3:7, eerste lid, aanhef en onder c, van de APV de exceptieve toetsing niet kan doorstaan. Niet gesteld is dat dit voorschrift in strijd is met hogere regelgeving.
In hoofdstuk 3 van de APV zijn bepalingen opgenomen ten behoeve van de prostitutie, de seksbranche en aanverwante onderwerpen, onder meer gericht op de beheersing en regulering van exploitatie van prostitutie en de bescherming van de positie van sekswerkers.
Artikel 3:7, eerste lid, aanhef en onder c, van de APV is overgenomen uit de model-APV van de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG). Bij de totstandkoming van de model-APV zijn verschillende organisaties betrokken, waaronder vertegenwoordigers van de prostitutiebranche. Daarbij is een uitdrukkelijke keuze gemaakt voor het opnemen van deze dwingendrechtelijke bepaling in de APV. Bij de vaststelling van dit artikel in de APV kon in redelijkheid groter gewicht worden toegekend aan het algemeen belang om misstanden in de prostitutiebranche tegen te gaan dan aan andere belangen, zoals bijvoorbeeld de zakelijke belangen van de exploitanten.
5.3.
Artikel 3:7, eerste lid, aanhef en onder c, van de APV heeft een dwingendrechtelijk karakter, zodat voor verweerder geen ruimte bestaat voor een individuele belangenafweging, zoals verzoekster wenst. Hetgeen zij gesteld heeft over het ontbreken van verwijtbaarheid aan haar kant, kan in dit kader dus geen rol spelen, nog daargelaten dat ook als dit anders zou zijn verzoekster in beginsel verantwoordelijk is voor het handelen van de beheerders die in dit geval hebben verzuimd de club te sluiten terwijl zij niet aanwezig konden zijn. Verzoekster heeft geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan strikte toepassing van de hier aan de orde zijnde regeling in die mate in strijd komt met fundamentele rechtsbeginselen dat zij op grond daarvan achterwege moet blijven.
5.4.
Verweerder heeft ter zitting bevestigd dat het Handhavingsarrangement, dat reeds gold voor de wijziging van de APV, na de wijziging van de APV op dit punt niet is aangepast, omdat nieuwe landelijke regelgeving werd verwacht. Bij de facultatieve intrekkingsgronden wordt het Handhavingsarrangement nog wel gebruikt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het niet de schoonheidsprijs verdient dat het beleid, na een ingrijpende wijziging van de APV, op dit punt niet is aangepast dan wel vermeld wat de gevolgen van deze wijziging voor het beleid inhouden. Dit neemt niet weg dat, zoals verweerder heeft gesteld, de imperatieve bepaling in de APV voorrang heeft boven een beleidsbepaling. Verzoekster heeft een exploitatievergunning voor de seksinrichting gekregen op grond van het gewijzigde hoofdstuk 3 van de APV. Zij had dan ook redelijkerwijs kunnen en moeten weten dat in dit geval sprake is van een imperatieve bepaling en dat de vergunning onder deze omstandigheden wordt ingetrokken.
5.5.
Gelet op het dwingenrechtelijk karakter van artikel 3:7, eerste lid, aanhef en onder c, van de APV is verweerder gehouden de exploitatievergunning voor de seksinrichting in te trekken.
Dit onderdeel van het primaire besluit zal naar verwachting in bezwaar in stand kunnen blijven.
5.6.
Het verzoek om een voorlopige voorziening dient in zoverre te worden afgewezen.
Inzake van de intrekking van de exploitatievergunning van het escortbedrijf
6.1.
Verweerder heeft ter zitting erkend niet bevoegd te zijn tot het nemen van een besluit inzake de intrekking van de exploitatievergunning voor het escortbedrijf. Deze bevoegdheid berust bij het college van burgemeester en wethouders. Ter zitting heeft verweerder betoogd dat het besluit bekrachtigd kan worden en dat die procedure nog niet in gang is gezet. De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat sprake is van een onbevoegd genomen besluit. Dat het college van burgemeester en wethouders het besluit van een ander bestuursorgaan voor haar rekening zal nemen, is zonder nadere onderbouwing geen gegeven waarvan in dit kader kan worden uitgegaan.
6.2.
Uit de Rapportage bestuurlijk toezicht prostitutie (zie overweging 2.4.) blijkt voorts dat de controles waren gericht op de seksinrichting en niet ook op het escortbedrijf. Hierbij is ten slotte van belang dat voor een escortbedrijf andere vereisten gelden ten aanzien van een beheerder, dan voor een seksinrichting, in die zin dat die bij een escortbedrijf niet aanwezig maar wel bereikbaar moet zijn. Ook hierom kan niet zonder meer worden aangenomen dat het bestreden besluit op dit punt zonder meer in stand kan blijven.
6.3.
Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt in zoverre toegewezen, in de zin dat dit onderdeel van het primaire besluit wordt geschorst tot zes weken na de beslissing op bezwaar.
7. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
8. Omdat het verzoek om een voorlopige voorziening wordt toegewezen, dient verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht te vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af, voor zover dit ziet op de intrekking van de exploitatievergunning voor de seksinrichting;
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe, in de zin dat het primaire besluit voor zover dit ziet op de intrekking van de exploitatievergunning van het escortbedrijf wordt geschorst tot zes weken na de beslissing op bezwaar;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 178,- aan verzoekster te
vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.050,- te betalen
aan verzoekster.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Biever, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van A.J. van Rossum, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2020.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
BIJLAGE
Algemene plaatselijke verordening Den Haag (APV)
Artikel 3:2, voor zover hier van belang:
In dit hoofdstuk wordt verstaan onder:
- beheerder: de natuurlijke persoon die door de exploitant is aangesteld
voor de feitelijke leiding van een seksbedrijf;
- bevoegd bestuursorgaan: het college of, voor zover het betreft voor het
publiek openstaande gebouwen en daarbij
behorende erven als bedoeld in artikel 174 van de
Gemeentewet, de burgemeester;
- escortbedrijf: de activiteit, bestaande uit het bedrijfsmatig gelegenheid
geven tot prostitutie in de vorm van bemiddeling tussen
klant en prostituee;
- prostitutiebedrijf: de activiteit, bestaande uit het bedrijfsmatig gelegenheid
geven tot prostitutie;
- seksbedrijf: de activiteit, bestaande uit het bedrijfsmatig gelegenheid
geven tot prostitutie of tot het verrichten van seksuele
handelingen voor een ander tegen betaling of uit het
bedrijfsmatig aanbieden van vertoningen van erotisch-pornografische aard in een seksinrichting tegen betaling;
- seksinrichting: voor het publiek toegankelijke besloten ruimte, onderdeel
van een seksbedrijf
Artikel 3:3, voor zover hier van belang:
1. Het is verboden een seksbedrijf uit te oefenen of te wijzigen zonder vergunning.
Artikel 3:14, voor zover hier van belang:
1. De exploitant of de beheerder is aanwezig gedurende de uren dat het prostitutiebedrijf daadwerkelijk wordt uitgeoefend.
Artikel 3:7, voor zover hier van belang:
1. De vergunning wordt ingetrokken als:
c. is gehandeld in strijd met de artikelen 3:8, 3:11, aanhef en onder a, 3:12, eerste lid, 3:13 en 3:14, eerste lid, en tweede lid, aanhef en onderdeel b, aanhef en onder 1°;
2. De vergunning kan tijdelijk of voor een onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk worden ingetrokken als:
c. een niet in de vergunning vermelde persoon exploitant of beheerder is geworden..
De APV is per 1 januari 2017 gewijzigd door invoeging van een nieuwe tekst van Hoofdstuk 3 van de APV (Gemeenteblad van ’s-Gravenhage van 22 december 2016, nr. 182249, raadpleegbaar via www.overheid.nl).
De toelichting bij deze wijziging is opgenomen in het Voorstel van het college inzake Wijziging hoofdstuk 3 APV Den Haag (prostitutiehoofdstuk), BSD/2016.370 – RIS 294326, dat als externe bijlage raadpleegbaar is bij voornoemde publicatie.