ECLI:NL:RBDHA:2020:3268

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/568157 / HA ZA 19-151

Vonnis van 11 maart 2020

in de zaak van

REGIONAAL REINIGINGSBEDRIJF AVALEX, te Delft,

eiseres,

advocaat mr. S.C. Krekel te Den Haag,

tegen

1.ZÉLÉ B.V., te Den Haag,

2.
TECNICO ADVIES EN BEHEER B.V., te Den Haag,

3.
ZÉLÉ BEHEER B.V., te Den Haag,

4.
2 MORE B.V., te Den Haag,

5.
[gedaagde sub 5], te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. R.A. Wolf te Den Haag.

Eiseres wordt hierna Avalex genoemd. Gedaagden worden hierna gezamenlijk ZéLé c.s. en ieder afzonderlijk ZéLé, Tecnico, ZéLé Beheer, 2 More en [gedaagde sub 5] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaardingen van 30 januari 2019, met producties 1 tot en met 18;
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 12;
het tussenvonnis van 8 mei 2019, waarin een comparitie is bevolen;
de brief van mr. Wolf van 28 november 2019, met productie 13;
het proces-verbaal van comparitie van 17 december 2019.

1.2.

Het proces-verbaal is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Partijen hebben – beide bij brief van 14 januari 2020 – van die gelegenheid gebruikt gemaakt. De brieven van 14 januari 2020 zijn aan het proces-verbaal gehecht. Het proces-verbaal wordt met inachtneming van de opmerkingen van partijen gelezen.

1.3.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Avalex is een zogenaamde gemeenschappelijke regeling van zes gemeenten in Zuid-Holland (Delft, Leidschendam-Voorburg, Midden-Delfland, Pijnacker-Nootdorp, Rijswijk en Wassenaar) en verzorgt de inzameling en verwerking van afval in deze gemeenten.

2.2.

Tecnico houdt zich bezig met het (periodiek) keuren, controleren en onderhouden van bedrijfsinstallaties en machines. 2 More is enig aandeelhouder en bestuurder van Tecnico. ZéLé Beheer is op haar beurt (mede) aandeelhouder en bestuurder van 2 More. [gedaagde sub 5] is enig aandeelhouder en bestuurder van ZéLé Beheer.

2.3.

ZéLé verricht dienstverlenende activiteiten op het gebied van informatietechnologie. ZéLé Beheer is enig aandeelhouder en bestuurder van ZéLé.

2.4.

Op 14 oktober 2014 heeft ZéLé, (indirect) vertegenwoordigd door [gedaagde sub 5] , opdracht gegeven aan de heer [A] (hierna: [A] ) voor het onderzoeken van de markt voor het “
uitvoeren van securityscans in de breedste zin des woords”. Deze overeenkomst is ingegaan op 1 november 2014 en zou steeds stilzwijgend per kwartaal worden verlengd. Afgesproken is dat [A] de door hem gemaakte kosten per kwartaal conform de op dat moment geldende tarieven zou factureren aan ZéLé.

2.5.

[A] was (destijds) in dienst bij Avalex als coördinator ICT en was verantwoordelijk voor de gehele ICT van Avalex. Uit hoofde van deze functie was hij bevoegd om zelfstandig namens Avalex opdrachten aan leveranciers te verstrekken.

2.6.

Op 12 januari 2016 hebben Avalex als opdrachtnemer en ZéLé als opdrachtgever een onderhoudscontract gesloten voor het alarmsysteem voor de serverruimtes voor de duur van twee jaar, ingaande op 1 februari 2016, en daarna stilzwijgend te verlengen met telkens één jaar (hierna: Onderhoudscontract alarmsysteem (serverruimtes)). Zij hebben een vast jaarlijks onderhoudstarief afgesproken en afspraken gemaakt over de tarieven voor de door Avalex gewenste “
extra support”. [A] heeft het Onderhoudscontract alarmsysteem (serverruimtes) namens Avalex ondertekend en [gedaagde sub 5] namens ZéLé.

2.7.

Op 8 november 2016 heeft Tecnico, indirect vertegenwoordigd door [gedaagde sub 5] , opdracht gegeven aan [A] voor het “
uitvoeren van remote beheer en monitoring van de systemen in de breedste zin des woords”. De overeenkomst is ingegaan op 19 december 2016 en zou steeds stilzwijgend per kwartaal worden verlengd. Afgesproken is dat [A] de door hem gemaakte kosten per kwartaal conform de op dat moment geldende tarieven zou factureren aan ZéLé.

2.8.

Avalex heeft in 2016 een aanbesteding uitgeschreven voor het inhuren van een projectleider ICT. [A] heeft het programma van eisen opgesteld, waaronder een in de markt beperkt beschikbaar security certificaat. Tecnico heeft als enige partij op de aanbesteding ingeschreven. Nadat Avalex Tecnico bij brief van 22 december 2016 heeft bericht dat zij de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan, hebben partijen op 23 december 2016 een overeenkomst gesloten (hierna: Overeenkomst Projectleider ICT). De Overeenkomst Projectleider ICT is gesloten voor de duur van één jaar, ingaande op 1 januari 2017, met de mogelijkheid om deze vier keer te verlengen voor een periode van steeds drie maanden. Partijen zijn een (all-in) vergoeding van € 70 (exclusief btw) per uur overeengekomen. Ter uitvoering van de Overeenkomst Projectleider ICT heeft Tecnico de zoon van [gedaagde sub 5] als projectleider aangesteld.

2.9.

Op 1 september 2017 heeft Avalex vijf contracten afgesloten bij ZéLé voor het onderhoud van haar camera’s, airco systemen, toegangscontrole, patchkast en alarmsysteem (locaties) elk voor de duur van drie jaar, ingaande 1 september 2017, en daarna stilzwijgend te verlengen. Avalex en ZéLé hebben een vast jaarlijks tarief afgesproken en afspraken gemaakt over de tarieven voor de door Avalex gewenste “extra support”. Avalex is hierbij vertegenwoordigd door [A] en ZéLé door [gedaagde sub 5] . Deze contracten worden hierna respectievelijk aangeduid als het Onderhoudscontract camera’s, het Onderhoudscontract aircosystemen, het Onderhoudscontract toegangscontrole, het Onderhoudscontract patchkast en het Onderhoudscontract alarmsysteem (locaties).

2.10.

Verder heeft Avalex op 1 september 2017 een servicecontract afgesloten met ZéLé met betrekking tot het dect systeem (hierna: Servicecontract). Het Servicecontract geldt voor de duur van één jaar, ingaande 1 september 2017, en daarna stilzwijgend te verlengen met telkens één jaar. Zij zijn een vast jaarlijks tarief overeengekomen. Het Servicecontract is ondertekend door [A] namens Avalex en door [gedaagde sub 5] namens ZéLé.

2.11.

Naast de in 2.6, 2.9 en 2.10 genoemde overeenkomsten heeft Avalex, vertegenwoordigd door [A] , diverse losse opdrachten verstrekt aan ZéLé.

2.12.

Verder heeft Avalex een aanbesteding gehouden voor een raamovereenkomst met betrekking tot het leveren van overige ICT hardware en/of aanverwante dienstverlening (hierna: de Raamovereenkomst). De opdracht is op 21 juni 2018 gegund aan ZéLé. De Raamovereenkomst is in werking getreden op 2 juli 2018 en zou op 30 juni 2020 eindigen.

2.13.

In september 2018 heeft Avalex signalen van fraude door [A] binnen haar onderneming ontvangen. Een van haar leveranciers, UNO Automatiseringsdiensten B.V. (hierna: UNO), had Avalex laten weten dat [A] had geprobeerd om een afspraak te maken over het laten winnen van een aanbesteding van Avalex door UNO in ruil voor betalingen aan [A] . Naar aanleiding van deze informatie is Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. (hierna: Hoffmann) in opdracht van Avalex een onderzoek gestart. Op 14 november 2018 heeft Hoffmann haar eerste bevindingen gerapporteerd. Hoffmann heeft geconstateerd dat [A] heeft geprobeerd tegen betaling een aanbesteding ten gunste van UNO en een andere leverancier van Avalex te beïnvloeden en gelden van Avalex te onttrekken. Ook heeft [A] volgens Hoffmann op kosten van Avalex diverse hardware aangeschaft en zich toegeëigend, commissiebetalingen van weer een andere leverancier van Avalex ontvangen en zonder toestemming van Avalex nevenwerkzaamheden voor en bij leveranciers van Avalex verricht. Bij haar verslag heeft Hoffmann een uitwerking van het opgenomen telefoongesprek van de heer [B] van UNO met [A] op 12 november 2014 gevoegd. Hierin staat dat [A] tegen de heer [B] heeft gezegd dat hij van hem een factuur met als kenmerk ‘consultancy’ zou krijgen. Hoffmann heeft verder gegevens in de administratie van [A] aangetroffen die volgens haar duiden op de mogelijkheid dat [A] betalingen heeft ontvangen van Tecnico en ZéLé. Avalex heeft Hoffmann opdracht gegeven om nader onderzoek te doen naar die gegevens.

2.14.

Op 5 december 2018 heeft Hoffmann een tweede onderzoeksrapport uitgebracht. Hoffmann heeft ten aanzien van Tecnico vastgesteld dat zij aan [A] een totaalbedrag van € 29.850 (exclusief btw) heeft betaald voor, blijkens de omschrijving op de facturen van [A] aan Tecnico, door hem “
verrichte IT werkzaamheden” in 2017 en in het eerste en tweede kwartaal in 2018. Het betreft zes facturen: factuur 001 van 4 maart 2017 (€ 4.375), factuur 002 van 3 juli (€ 5.700), factuur 003 van 1 oktober 2017 (€ 4.925), factuur 003 van 16 januari 2018 (€ 5.000), factuur 005 van 31 maart 2018 (€ 5.450) en factuur 006 van 1 juli 2018 (€ 4.400). In de administratie van [A] heeft Hoffmann, naast deze facturen, een aantal Excel-bestanden aangetroffen, die zien op facturen met factuurnummers 084, 085 en 086 (waar nummer 086 bij de laatste factuur niet is vermeld in het excelbestand zelf).

2.15.

Hoffmann heeft ten aanzien van ZéLé vastgesteld dat [A] aan haar in de periode november 2014 tot en met juli 2018 een totaalbedrag van € 90.805,90 (exclusief btw) in rekening heeft gebracht. Het betreft de volgende facturen:

Nummer

Datum

Omschrijving

Bedrag (excl. btw)

23 november 2014

consultancy oktober/november 2014

€ 2.000

31 maart 2015

consultancy jan/maart 2015

€ 3.000

28 mei 2015

ondersteuning bij aanbestedingen

€ 1.500

30 september 2015

het geven van ondersteuning bij ICT projecten

€ 7.200

25 november 2015

IT werkzaamheden

€ 2.000

19 februari 2016

IT werkzaamheden periode jan/feb 2016

€ 3.100

25 maart 2016

IT werkzaamheden periode maart 2016

€ 3.840,15

20 juni 2016

IT werkzaamheden periode april t/m juni 2016

€ 3.625

15 september 2016

IT werkzaamheden periode juli t/m september 2016

€ 11.621,25

1 november 2016

IT werkzaamheden periode oktober 2016

€ 6.900

25 november 2016

IT werkzaamheden periode oktober & november 2016

€ 9.450

15 januari 2017

IT werkzaamheden periode december 2016

€ 4.500

3 april 2017

IT werkzaamheden periode 1e kwartaal 2017

€ 7.100

2 juli 2017

IT werkzaamheden periode 2e kwartaal 2017

€ 4.600

1 oktober 2017

IT werkzaamheden

€ 3.600

2 januari 2018

IT werkzaamheden periode 4e kwartaal 2017

€ 11.569

31 maart 2018

werkzaamheden periode 1e kwartaal 2018

€ 4.650,50

31 maart 2018

werkzaamheden periode 1e kwartaal 2018 inzake factuur 88

- € 2.500

1 juli 2018

Werkzaamheden periode 2e kwartaal 2018

€ 3.050

Totaal

€ 90.805,90

2.16.

In de administratie van [A] heeft Hoffmann tevens een overzicht getiteld “
Zele onderlegger 4e kwartaal 2017” aangetroffen met daarin een opsomming van opdrachten van Avalex aan ZéLé (eerste kolom), de offerteprijs (tweede kolom), de door Avalex betaalde prijs (derde kolom), het verschil hiertussen (vierde kolom) en welke bedragen hiervan toekwamen aan ZéLé (vijfde kolom) en aan [A] (zesde kolom). De laatste twee kolommen tellen ieder op tot een totaalbedrag van € 11.569. Dit betreft factuurnummer 087.

2.17.

In haar rapport heeft Hoffmann melding gemaakt van het gesprek dat zij op 29 oktober 2018 heeft gevoerd met [gedaagde sub 5] . Het rapport vermeldt hierover dat [gedaagde sub 5] heeft verklaard dat hij geen commissie heeft betaald aan [A] , dat [A] “
ICT-werkzaamheden” heeft verricht voor klanten van ZéLé en Tecnico en dat [A] in 2014 of 2015 voor Tecnico “
AVG gerelateerde werkzaamheden” heeft uitgevoerd.

2.18.

In haar rapport heeft Hoffmann toegelicht dat zij op 29 oktober 2018 ook een gesprek heeft gevoerd met [A] en dat hij toen heeft verklaard dat hij geen commissie heeft ontvangen van Tecnico en ZéLé. Ook heeft hij meegedeeld dat hij in opdracht van ZéLé “
ICT gerelateerde werkzaamheden” heeft uitgevoerd en in opdracht van Tecnico “
AVG gerelateerde werkzaamheden”. Op 28 november 2018 heeft een vervolggesprek in aanwezigheid van de advocaat van [A] , mr. Wiggers, plaatsgevonden. In het verslag van Hoffmann – dat niet is ondertekend door [A] – staat hierover, voor zover van belang, onder meer het volgende vermeld:

“
Avalex heeft vorig jaar een aanbesteding uitgeschreven. Nou, niet echt een aanbesteding, maar een DAS, een Dynamisch Aankoop Systeem. Avalex heeft een verzoek neergelegd in DAS en partijen in Nederland kunnen daarop inschrijven. Uiteindelijk is Technico daar uit gekomen. Technico heeft zich ingeschreven voor een bepaald uurtarief. Volgens mij was dit € 60,- per manuur. Ik heb met de heer [gedaagde sub 5] , de directeur van Technico en Zele, overleg gehad. In dit overleg is de afspraak gemaakt dat indien Technico bij Avalex binnen zou komen het uurtarief van Technico zou worden gedeeld. De helft van het uurtarief zou voor de heer [gedaagde sub 5] zijn en de helft voor mij. Voor mijn helft stuurde ik facturen aan Technico. Wat voor een omschrijving ik op mijn facturen noteerde? Gewoon, een standaardomschrijving. Ik noteerde ICT consultancy werkzaamheden. Nee, deze ICT werkzaamheden heb ik niet uitgevoerd. De omschrijving klopte niet. U vraagt of dit omschreven kan worden als een commissie die ik heb ontvangen van Technico omdat zij werkzaamheden mochten verrichten voor Avalex. Ja, zo kunt u het omschrijven. (…)”

Hierna toonden onze medewerkers aan de heer [A] een berekening die is aangetroffen in het MacBook. De heer [A] vervolgde:

“U zegt dat ik de berekening heb gemaakt. Ook zegt u dat uit de berekening blijkt dat ik niet de helft van het uurtarief van Technico heb ontvangen maar de helft van het verschil van het uurtarief. U zegt dat het uurtarief van Technico € 45,- is maar dat € 75,- aan Avalex werd gerekend. U zegt dat uit mijn berekening blijkt dat het verschil van € 25,- werd gedeeld met als benaming € 12,50 voor ‘Deel Technico’ en € 12,50 voor ‘Deel JG”. Dat klopt. Zo is het gegaan.

U vraagt naar Zele B.V.? Klopt, daar zijn ook wat facturen tussen mij en Zele heen en weer gestuurd voor diensten die Zele aan Avalex heeft geleverd. Binnen Avalex was er een behoefte aan hardware. Zele stuurde vervolgens een offerte naar mij. De offerte stuurde de heer [gedaagde sub 5] naar mijn privé e-mailadres. Het offertebedrag van Zele werd vervolgens opgehoogd. Door wie? Soms door de heer [gedaagde sub 5] en soms vertelde ik tegen de heer [gedaagde sub 5] met welk bedrag hij de factuur kon ophogen. Ja, ik heb zelf ook wel eens de factuur van Zele opgehoogd dat klopt. Ja, zowel materialen als arbeidskosten werden in de offerte door ons opgehoogd. Dat klopt.”

Onze medewerkers toonden aan de heer [A] een factuur van Zele B.V. gedateerd 5 februari 2016. De heer [A] vervolgde:

“Ja, het klopt dat ik materialen en arbeidskosten heb opgehoogd. De Zele factuur zal ik ontvangen hebben van de heer [gedaagde sub 5] en daarna zijn de bedragen door mij opgehoogd. Ik heb vervolgens weer facturen gestuurd naar Zele om de helft van de opgehoogde bedragen te ontvangen. De factuuromschrijving zal hetzelfde zijn als bij de Technico facturen. Nee, ik weet niet hoeveel geld ik op deze wijze van Zele heb ontvangen.

U zegt dat uit het onderzoek meerdere berekeningen en verrekeningen bekend zijn geworden waaruit de verdeling tussen de heer [gedaagde sub 5] en mij bekend werd. U toont mij nu ook enkele verrekeningen. U zegt dat uit het onderzoek bekend werd dat ik voor mijn deel een factuur maakte voor Zele en een factuur voor Technico. Dat kan goed kloppen. Ik weet het niet meer exact. (…)”

2.19.

Mr. Wiggers heeft op 4 december 2018 richting Hoffmann gereageerd op het door haar opgestelde verslag van de bespreking van 28 november 2019. Mr. Wiggers heeft, voor zover van belang, het volgende bericht:

“
Naar aanleiding van het verslag (…) bericht u dat mijn cliënt ten aanzien van pagina 2 inzake het delen van het verschil van € 25,- met het geoffreerde tarief het volgende wil opmerken:

“Technico uurtarief is 70 euro (conform inschrijving) en hier ontving ik 12,50 euro van. Ik heb dit vervolgens in een Excel berekening gezet voor mezelf en deze berekening heb ik NIET afgestemd of gedeeld met Technico. Ik kan mij ook niet herinneren dat ik daarover een afspraak heb gemaakt voorafgaand aan de DAS procedure.

Verder wil ik ophelderen dat de facturen van mij aan ZELE niet per definitie betekenen dat ze allemaal een relatie hebben met de behoefte of offertes van Avalex. Ik heb ook werkzaamheden voor ZELE klanten verricht en ook hieruit ontstaan facturen.”

2.20.

Bij brief van 18 januari 2019 aan ZéLé heeft Avalex de Raamovereenkomst, het Onderhoudscontract alarmsysteem (serverruimtes), het Onderhoudscontract camera’s, het Onderhoudscontract aircosystemen, het Onderhoudscontract toegangscontrole, het Onderhoudscontract patchkast, het Onderhoudscontract alarmsysteem (locaties) en het Servicecontract met onmiddellijke ingang ontbonden en, voor zover nodig, opgezegd.

2.21.

Op 16 januari 2019 heeft Avalex met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag ten laste van Tecnico en ZéLé conservatoir beslag laten leggen onder ING Bank N.V.

2.22.

Naar aanleiding van de gelegde beslagen heeft [gedaagde sub 5] telefonisch gesproken met [A] .

2.23.

Avalex heeft naast deze procedure ook een procedure aanhangig gemaakt tegen [A] , waarin zij aanspraak maakt op de schade die zij door zijn handelwijze stelt te hebben geleden.

3.Het geschil

Ten aanzien van ZéLé

3.1.

Avalex vordert, samengevat, dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair voor recht verklaart dat de Raamovereenkomst, het Onderhoudscontract alarmsysteem (serverruimtes), het Onderhoudscontract camera’s, het Onderhoudscontract aircosystemen, het Onderhoudscontract toegangscontrole, het Onderhoudscontract patchkast, het Onderhoudscontract alarmsysteem (locaties) en het Servicecontract per 18 januari 2019 zijn ontbonden;

subsidiair al deze overeenkomsten ontbindt met terugwerkende kracht tot en met 18 januari 2019;

meer subsidiair al deze overeenkomsten partieel vernietigt voor dat deel van de bij Avalex in rekening gebrachte vergoeding waarvan is gebleken dat die tussen [A] en ZéLé is verdeeld.

3.2.

Avalex vordert daarnaast vergoeding van de door haar geleden schade ter hoogte van € 181.611,80, vermeerderd met rente, althans (meer subsidiair) terugbetaling van € 181.611,80, vermeerderd met rente. Verder vordert Avalex een bedrag van € 291,37 aan beslagkosten.

3.3.

Aan haar vorderingen legt Avalex het volgende ten grondslag. ZéLé heeft in overleg met [A] en buiten Avalex om een hoger bedrag dan gebruikelijk in rekening gebracht aan Avalex en het meerdere gedeeld met [A] , in ruil voor het verstrekken van opdrachten door [A] namens Avalex aan ZéLé. Het handelen van ZéLé is onrechtmatig jegens Avalex, althans, levert een toerekenbare tekortkoming jegens Avalex op, althans, de bedragen die zij teveel heeft betaald zijn onverschuldigd betaald. Meer subsidiair betoogt Avalex dat de overeenkomsten onder invloed van dwaling tot stand zijn gekomen, aangezien ZéLé heeft nagelaten om Avalex te informeren over de afspraken die zij met [A] heeft gemaakt, en bij een juiste voorstelling van zaken niet zouden zijn gesloten en dus op grond van artikel 6:228 lid 1 sub b BW vernietigbaar zijn, meer specifiek voor dat deel dat ziet op de verhoging die ZéLé en [A] onderling hebben verdeeld.

3.4.

Op grond van het onrechtmatig handelen van ZéLé mocht Avalex de overeenkomsten met ZéLé ontbinden. Indien en voor zover ZéLé de (bevoegdheid tot) ontbinding betwist, stelt Avalex zich subsidiair op het standpunt dat het onrechtmatig handelen van ZéLé en de ernst daarvan voor haar ten tijde van het sluiten van de contracten onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW zijn geweest, zodat de rechtbank de overeenkomsten op grond van dit artikel kan ontbinden. Meer subsidiair betoogt Avalex dat de overeenkomsten onder invloed van dwaling tot stand zijn gekomen, aangezien ZéLé heeft nagelaten om Avalex te informeren over de afspraken die zij met [A] heeft gemaakt, en bij een juiste voorstelling van zaken niet zouden zijn gesloten en dus op grond van artikel 6:228 lid 1 sub b BW vernietigbaar zijn, meer specifiek voor dat deel dat ziet op de verhoging die ZéLé en [A] onderling hebben verdeeld.

3.5.

De schade die Avalex heeft geleden, althans het bedrag dat zij onverschuldigd heeft betaald aan ZéLé, bestaat uit het door haar teveel betaalde bedrag aan ZéLé van € 181.611,80. Uit het rapport van Hoffmann volgt dat ZéLé en [A] ieder een bedrag van € 90.805,90 aan verhoging hebben ontvangen.

3.6.

ZéLé voert verweer.

3.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Ten aanzien van Tecnico

3.8.

Avalex vordert, samengevat, dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair voor recht verklaart dat de Overeenkomst Projectleider ICT per de datum van de dagvaarding is ontbonden;

subsidiair de Overeenkomst Projectleider ICT ontbindt met terugwerkende kracht tot de datum van de dagvaarding;

meer subsidiair de Overeenkomst Projectleider ICT partieel vernietigt voor dat deel van de bij Avalex in rekening gebrachte vergoeding waarvan is gebleken dat die tussen [A] en Tecnico is verdeeld.

3.9.

Daarnaast vordert Avalex (primair en subsidiair) vergoeding van de door haar geleden schade ter hoogte van € 59.700, vermeerderd met rente, althans (meer subsidiair) terugbetaling van € 59.700, vermeerderd met rente, en veroordeling van Tecnico tot betaling van € 291,37 aan beslagkosten.

3.10.

Aan haar vorderingen legt Avalex het volgende ten grondslag. Tecnico en [A] hebben de aanbesteding van Avalex beïnvloed met als doel dat de opdracht zou worden gegund aan Tecnico en daarnaast hebben zij afgesproken om het bij Avalex in rekening te brengen uurtarief te verhogen en deze verhoging onderling te verdelen. Avalex heeft als gevolg van deze afspraak structureel en zonder dat zij het wist een te hoog bedrag betaald aan Tecnico. De ophoging is verdeeld tussen Tecnico en [A] .

3.11.

Dit handelen van Tecnico is onrechtmatig jegens Avalex, althans, levert een toerekenbare tekortkoming jegens haar op, althans dit betekent dat Avalex onverschuldigd heeft betaald aan Tecnico.

3.12.

Op grond van het onrechtmatig handelen van Tecnico mocht Avalex de Overeenkomst Projectleider ICT ontbinden. Indien en voor zover Tecnico dit betwist vordert Avalex primair een verklaring voor recht dat de Overeenkomst Projectleider ICT is ontbonden per de datum van de dagvaarding. Subsidiair stelt Avalex dat het onrechtmatig handelen van Tecnico en de ernst daarvan voor haar ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst Projectleider ICT onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW zijn geweest, zodat de rechtbank de Overeenkomst Projectleider ICT op grond van dit artikel kan ontbinden. Meer subsidiair betoogt Avalex dat de Overeenkomst Projectleider ICT onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, aangezien Tecnico heeft nagelaten om Avalex te informeren over de afspraak die zij met [A] had gemaakt, en die overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten en dus op grond van artikel 6:228 lid 1 sub b BW vernietigbaar is, meer specifiek voor dat deel dat ziet op de verhoging die [A] en Tecnico onderling hebben verdeeld.

3.13.

De schade die Avalex heeft geleden, althans het bedrag dat zij onverschuldigd heeft betaald, bestaat uit het door haar teveel betaalde bedrag aan Tecnico. Dit betreft een bedrag van € 59.700.

3.14.

Tecnico voert verweer.

3.15.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Ten aanzien van ZéLé Beheer

3.16.

Avalex vordert, samengevat, dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ZéLé Beheer veroordeelt tot betaling van € 241.311,80 vermeerderd met rente (€ 181.611,80 en € 59.700,00).

3.17.

Aan haar vorderingen legt Avalex ten grondslag dat ZéLé Beheer onrechtmatig heeft gehandeld jegens Avalex doordat zij in haar hoedanigheid van (enig) bestuurder van ZéLé en (enig) indirect bestuurder van Tecnico wetenschap heeft gehad van en medewerking heeft gegeven aan het onrechtmatig handelen van ZéLé en Tecnico jegens Avalex en dat zij daarom op grond van artikel 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk is voor de daarmee verband houdende schade van Avalex. Als alternatieve grondslag voert Avalex aan dat ZéLé Beheer op grond van artikel 2:11 BW in samenhang met artikel 6:162 BW als enig bestuurder van 2 More hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die Avalex heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Tecnico respectievelijk 2 More.

3.18.

ZéLé Beheer voert verweer.

3.19.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Ten aanzien van 2 More

3.20.

Avalex vordert, samengevat, dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 2 More veroordeelt tot betaling van € 59.700, vermeerderd met rente.

3.21.

Aan haar vordering legt Avalex ten grondslag dat 2 More onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, omdat zij in haar hoedanigheid van (direct) bestuurder van Tecnico wetenschap had van en uitvoering heeft gegeven aan het onrechtmatig handelen van Tecnico jegens Avalex, en daarom op grond van artikel 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk is voor de daarmee verband houdende schade van Avalex. Deze schade bedraagt € 59.700.

3.22. 2

More voert verweer.

3.23.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Ten aanzien van [gedaagde sub 5]

3.24.

Avalex vordert, samengevat, dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde sub 5] veroordeelt tot betaling van € 241.311,80, vermeerderd met rente.

3.25.

Aan haar vorderingen legt Avalex ten grondslag dat [gedaagde sub 5] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Avalex doordat hij in zijn hoedanigheid van (enig) (indirect) bestuurder van Tecnico en ZéLé wetenschap heeft gehad van en medewerking heeft gegeven aan het onrechtmatig handelen van ZéLé en Tecnico jegens Avalex en dat hij daarom op grond van artikel 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk is voor de daarmee verband houdende schade van Avalex. Deze schade bedraagt in totaal € 241.311,80. Avalex beroept zich er tevens op dat [gedaagde sub 5] op grond van artikel 2:11 BW in samenhang met artikel 6:162 BW als (enig) indirect bestuurder van Tecnico en ZéLé aansprakelijk is voor deze schade.

3.26.

[gedaagde sub 5] voert verweer.

3.27.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Ten aanzien van ZéLé c.s.

3.28.

Avalex vordert, samengevat, dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ZéLé c.s. hoofdelijk veroordeelt tot (a) betaling van € 71.419 (exclusief btw) en (b) tot betaling van € 4.347.04 (exclusief btw) en ten aanzien van de vorderingen tot vergoeding van de door Avalex geleden schade en de vordering tot terugbetaling van de onverschuldigde betaling, voor zover niet opgenomen onder (a) en (b), te bepalen dat deze hoofdelijk zijn, zodanig dat de door Avalex gevorderde bedragen slechts eenmaal in zijn geheel dienen te worden voldaan. Tevens vordert Avalex dat ZéLé c.s. hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente met ingang van vijf dagen na het vonnis.

3.29.

Aan haar vorderingen legt Avalex, samengevat, ten grondslag dat de kosten van Hoffmann ten bedrage van € 71.419 (exclusief btw) op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW voor vergoeding in aanmerking komen, omdat Hoffmann het onrechtmatig handelen van ZéLé c.s. heeft onderzocht en vastgesteld. Avalex heeft daarnaast, nadat zij de signalen van fraude had ontvangen, ter voorkoming van verdere schade aan haar onderneming Parcival ingeschakeld, zodat de kosten van Parcival ten bedrage van € 4.347.04 (exclusief btw) op grond van artikel 6:96 lid 2 sub a BW dienen te worden vergoed. Omdat de kosten van Hoffmann en Parcival op alle gedaagden betrekking hebben, zijn zij voor deze kosten hoofdelijk aansprakelijk.

3.30.

ZéLé c.s. voeren verweer.

3.31.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Deze zaak gaat over de vraag of ZéLé en Tecnico en hun (indirecte) bestuurders aansprakelijk zijn voor de schade die Avalex stelt te hebben geleden als gevolg van beweerdelijke afspraken die zij met [A] hebben gemaakt over het verhogen van de prijzen die door heb in rekening zijn gebracht aan Avalex en het onderling verdelen van deze verhogingen.

Ten aanzien van ZéLé en haar bestuurders

4.2.

Avalex heeft betaling van een bedrag van € 181.611,80 gevorderd en verder ontbinding dan wel vernietiging van de overeenkomsten met Zélé.

4.3.

De rechtbank is van oordeel dat Avalex geen belang heeft bij haar vorderingen die zien op de ontbinding dan wel vernietiging van de overeenkomsten met ZéLé. Ter zitting heeft Avalex in reactie op het daartoe strekkende verweer van ZéLé erkend dat de overeenkomsten tussen haar en ZéLé niet meer van kracht zijn. Die vorderingen zullen dus worden afgewezen.

4.4.

Ten aanzien van de vorderingen tot betaling van een bedrag van € 181.611,80 oordeelt de rechtbank als volgt. Avalex vordert dit bedrag als schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen dan wel wegens wanprestatie en subsidiair als terugbetaling van het bedrag dat zij stelt onverschuldigd te hebben betaald aan ZéLé.

4.5.

Avalex heeft ter onderbouwing van haar stelling dat Avalex onrechtmatig heeft gehandeld verwezen naar het rapport van Hoffmann. Daaruit volgt volgens haar dat ZéLé met [A] afspraken heeft gemaakt om een opgehoogd bedrag aan Avalex te factureren en de verhoging samen te delen. Het gevorderde bedrag betreft een optelsom van de in de administratie van [A] aangetroffen facturen en overzichten in de periode november 2014 tot en met juli 2018.

4.6.

ZéLé betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Daartoe voert ZéLé kort gezegd twee verweren aan.

4.7.

Ten eerste heeft ZéLé aangevoerd dat er weliswaar prijsafspraken zijn gemaakt, maar niet alle facturen van [A] aan ZéLé zien op deze prijsafspraken. Zij voert aan dat [A] ook werkzaamheden heeft verricht voor klanten van ZéLé. Die werkzaamheden zijn met de facturen in rekening gebracht bij ZéLé. Het gaat hierbij om het op afstand (niet op locatie) installeren van updates op servers (overeenkomst van 14 oktober 2014) en om AVG-gerelateerde werkzaamheden, waar geen afzonderlijke overeenkomst voor was gesloten. [gedaagde sub 5] wist dat [A] met sommige facturen de afgesproken ophoging in rekening bracht, maar het overgrote deel van de facturen ziet op door [A] verrichte werkzaamheden, aldus steeds ZéLé.

4.8.

De rechtbank verwerpt dit verweer. Ter toelichting dient het volgende.

4.9.

Niet in geschil is dat ZéLé in 2014 met [A] heeft afgesproken dat zij hem een vergoeding zou betalen in ruil voor opdrachten die hij namens Avalex zou verstrekken aan ZéLé. Nu gesteld noch gebleken is dat dit alleen gold voor losse opdrachten van Avalex aan ZéLé, neemt de rechtbank als vaststaand aan dat die afspraken ook zijn toegepast op de vaste onderhoudscontracten van Avalex met ZéLé, te meer omdat vier van die contracten worden genoemd in het overzicht van [A] (zie onder 2.16, waar melding wordt gemaakt van de contracten “onderhoud camera’s”, “onderhoud airco 2017”, “onderhoud Patchkast” en “onderhoud toegangscontrole”).

4.10.

De bedragen van in elk geval vier facturen van [A] aan ZéLé kunnen worden gekoppeld aan de in de overzichten van [A] genoemde bedragen voor het aan hem toekomende deel van de verhoging van de prijzen. Het gaat daarbij om de facturen 084, 085, 086, 087 (zie hiervoor onder 2.14 en volgende). Weliswaar staat daarboven vermeld dat het gaat om “Inhuur Technico”, maar uit de verklaring van [A] volgt dat steeds de bovenste regels betrekking hebben op Tecnico en dat de overige regels betrekking hebben op ZéLé.

4.11.

De rechtbank is van oordeel dat uit het rapport van Hoffmann volgt dat ook de andere facturen betrekking hebben op een ophoging. ZéLé heeft onvoldoende onderbouwd dat die facturen zien op daadwerkelijk voor haar door [A] verrichte werkzaamheden. Zoals Avalex terecht heeft betoogd, kan uit geen van de facturen van [A] worden afgeleid dat die facturen betrekking hebben op werkzaamheden die [A] heeft verricht. Die facturen bevatten slechts een algemene omschrijving en geen specificatie (naar inhoud en tijd) van de verrichte werkzaamheden en ook geen opgave van de klanten van ZéLé. De omschrijving in de facturen sluit aan bij de verklaring die [A] bij Hoffmann heeft afgelegd. De rechtbank leidt uit die verklaring af dat [A] algemene omschrijvingen hanteerde en dat die omschrijvingen werden gebruikt voor commissiebetalingen en er dus geen werkzaamheden van [A] tegenover stonden. Op een deel van de facturen staat vermeld “ICT werkzaamheden”, op een ander deel “consultancy”. [A] heeft in vragen van Hoffmann naar de werkwijze bij Tecnico verklaard dat hij op de facturen noteerde “ICT consultancy werkzaamheden”. Hij heeft verder verklaard dat die werkzaamheden niet zijn uitgevoerd, dat het een standaardomschrijving betrof en dat die omschrijving niet klopte (zie hiervoor onder 2.18). De omschrijving “consultancy” komt overeen met de omschrijving die [A] heeft willen gebruiken op zijn facturen aan UNO voor de door hem verlangde commissiebetaling (zie 2.13). Op een andere factuur staat vermeld “ondersteuning bij aanbesteding”. Ter zitting heeft [gedaagde sub 5] weliswaar verklaard dat [A] hem heeft geholpen bij aanbestedingen, maar hij heeft op vragen van de rechtbank niet nader kunnen toelichten op wat voor aanbesteding deze werkzaamheden betrekking hadden en wat [A] dan voor werkzaamheden verrichtte.

4.12.

ZéLé heeft nog aangevoerd dat zij van haar klanten vrijwel geen storingsmeldingen ontving en dat zij daarom wist dat zij betaalde voor daadwerkelijk door [A] uitgevoerde (ICT) werkzaamheden, maar de rechtbank vindt dat – gegeven de hiervoor vermelde omstandigheden – een onvoldoende onderbouwing van de stelling dat de facturen die [A] bij ZéLé in rekening bracht betrekking hadden op werk dat [A] voor ZéLé heeft verricht. ZéLé heeft niet kunnen toelichten voor welke klanten [A] heeft gewerkt en ook heeft zij niet kunnen laten zien dat die werkzaamheden op een of andere manier werden doorbelast aan klanten van ZéLé. Van “AVG gerelateerde” werkzaamheden ontbreekt eveneens iedere onderbouwing, zoals een schriftelijke opdracht van ZéLé aan [A] . Gelet op voormelde omstandigheden, neemt de rechtbank als vaststaand aan dat alle facturen van [A] aan ZéLé zien op een verhoging en dat bewust onjuiste omschrijvingen op de facturen zijn geplaatst, kennelijk met als doel om de afspraken tussen [A] en ZéLé te verhullen.

4.13.

Het tweede verweer komt er op neer dat Avalex niet zou zijn benadeeld door het handelen van ZéLé. ZéLé voert daartoe het volgende aan. [gedaagde sub 5] heeft namens ZéLé wel prijsafspraken met [A] gemaakt, maar hij heeft [A] betaald uit de eigen brutomarge van ZéLé. [gedaagde sub 5] heeft er steeds voor gezorgd dat de prijzen die ZéLé aan Avalex aanbood nooit hoger waren dan de gebruikelijke prijzen van ZéLé. Dit deed hij door op de prijzen die ZéLé normaal hanteert een korting te geven. Die prijzen stuurde [gedaagde sub 5] vervolgens via zijn privé-mailadres aan [A] . [A] zette daar dan vervolgens weer een bedrag op, en dat opgehoogde bedrag werd bij Avalex in rekening gebracht. Dat bedrag oversteeg echter nooit de gebruikelijke prijzen van ZéLé, zodat Avalex niet is benadeeld en ZéLé ook niet onrechtmatig heeft gehandeld. De ophoging op de gekorte prijzen betaalde ZéLé uit de eigen brutomarge. [gedaagde sub 5] – in zijn hoedanigheid van bestuurder van ZéLé – was bereid om een kleinere brutomarge te accepteren, omdat hij onder druk van [A] stond en op deze manier de continuïteit van zijn, in belangrijke mate van Avalex als opdrachtgever afhankelijke, bedrijf kon waarborgen, aldus ZéLé.

4.14.

De rechtbank acht ook dit verweer van ZéLé onvoldoende onderbouwd. ZéLé heeft een aantal offertes van haar aan derden vergeleken met een aantal offertes van haar aan Avalex (gericht aan [A] ). Aannemende dat dit de definitieve versies zijn en niet de versies die [gedaagde sub 5] – zoals hij namens ZéLé betoogt – vooraf naar het privé e-mailadres van [A] zond, blijkt hieruit weliswaar dat ZéLé voor diverse materialen dezelfde prijzen heeft gehanteerd, maar ZéLé heeft slechts enkele onderdelen van haar offertes uitgelicht en een onderbouwing van de prijzen van de overige onderdelen ontbreekt. Dat de prijs van een bepaald materiaal niet is opgehoogd, sluit bovendien niet uit dat dit wel is gebeurd bij een ander materiaal dat in diezelfde offerte is aangeboden. Bovendien gaat het niet alleen om de prijzen van materialen, maar ook om de in rekening gebrachte arbeidskosten. [A] heeft immers verklaard dat ook die kosten zijn opgehoogd. Dat Avalex ook voor verrichte arbeid dezelfde prijs heeft betaald als andere klanten van ZéLé is op geen enkele wijze onderbouwd.

4.15.

Ook [A] heeft verklaard dat de door ZéLé aan Avalex geoffreerde prijzen werden opgehoogd en dat hij de helft van de opgehoogde bedragen van ZéLé ontving. Dat ZéLé die bedragen uit haar eigen resultaat heeft betaald, volgt niet uit de verklaring van [A] en evenmin uit zijn overzichten. Die overzichten wijzen er juist op dat de betalingen van ZéLé aan [A] wel degelijk afkomstig zijn uit de ophoging van de door Avalex betaalde prijzen, nu een groot deel van de facturen rekenkundig valt te koppelen aan die overzichten. Ook de stelling van ZéLé dat de opgehoogde prijzen de normale prijzen van ZéLé niet hebben overstegen vindt geen steun in de verklaring van [A] en zijn overzichten. ZéLé heeft nog gewezen op de opnames van het telefoongesprek tussen [gedaagde sub 5] en [A] , waaruit volgens haar zou volgen dat Avalex niet is benadeeld. De rechtbank volgt [gedaagde sub 5] hierin niet. [A] heeft in dat telefoongesprek in reactie op de opmerking van [gedaagde sub 5] dat hij geen offertes heeft uitgebracht waar extra geld op zit gezegd dat dat “
natuurlijk anders wordt als ze de mails hebben”. [gedaagde sub 5] heeft ter zitting niet toegelicht over welke mails [A] het hier heeft. Naar het oordeel van de rechtbank wijst deze opmerking van [A] er juist op dat Avalex wél is benadeeld.

4.16.

In dit kader is verder van belang dat ZéLé de e-mailberichten van [gedaagde sub 5] die naar het privéadres van [A] zouden zijn gestuurd met aangepaste prijzen niet in het geding heeft gebracht, zodat ook niet valt na te gaan of en zo ja, welke korting hij op voorhand stelt te hebben weggegeven aan Avalex en of de uiteindelijk in rekening gebrachte – opgehoogde – prijzen als normaal kunnen worden aangemerkt.

4.17.

Mede in het licht van voormelde omstandigheden acht de rechtbank de stelling van ZéLé dat [A] is betaald uit haar eigen marge (en dat Avalex dus niet is benadeeld) niet geloofwaardig. Dat zou er immers op neerkomen dat ZéLé gedurende een periode van vier jaar ten koste van haar eigen marge aanzienlijke bedragen heeft betaald aan [A] om op deze manier opdrachten van Avalex te verkrijgen, terwijl zij al jarenlang werkzaamheden voor Avalex verrichtte en zij er naar eigen zeggen per saldo alleen maar op heeft verloren. Ook de stelling dat ZéLé, althans [gedaagde sub 5] , door [A] onder druk zou zijn gezet, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. De door ZéLé in het geding gebrachte opname van het telefoongesprek tussen [gedaagde sub 5] en [A] geeft daarvan in ieder geval geen blijk. Dit is blijkens die opname geen onderwerp van gesprek geweest, terwijl de manier van spreken eerder duidt op een amicale verhouding dan op een afhankelijke positie van [gedaagde sub 5] ten opzichte van [A] .

4.18.

Tot besluit wordt in dit verband nog overwogen dat – anders dan ZéLé heeft aangevoerd – niet van belang is of ZéLé, althans [gedaagde sub 5] , wist dat [A] in dienst was bij Avalex. Het was haar immers bekend dat [A] optrad als vertegenwoordiger van Avalex.

4.19.

De rechtbank is, gezien het voorgaande, van oordeel dat voldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan kan worden aangenomen dat ZéLé in overleg met [A] in ruil voor het verstrekken van opdrachten de door haar bij Avalex in rekening gebrachte bedragen heeft opgehoogd en vervolgens de helft van die ophoging heeft betaald aan [A] en de andere helft zelf heeft gehouden. Daarmee heeft ZéLé jegens Avalex onrechtmatig gehandeld. Dit betekent dat de overige grondslagen van de vordering tot vergoeding van schade geen bespreking behoeven.

4.20.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat de ophoging van de tarieven die Avalex aan ZéLé heeft betaald in beginsel kan worden aangemerkt als de schade die Avalex als gevolg van de onrechtmatige daad van ZéLé heeft geleden. ZéLé voert echter aan dat zij niet gehouden is om het volledige bedrag te vergoeden. Zij stelt daartoe in de eerste plaats dat de helft van de verhoging in de zakken van [A] is gevloeid en daarom in een te ver verwijderd verband staat van de gedragingen van ZéLé en daarom niet aan haar kan worden toegerekend.

4.21.

De rechtbank volgt haar hierin niet. Het aan [A] toekomende deel van de verhoging staat niet in zodanig verwijderd verband van de onrechtmatige daad van ZéLé dat op grond daarvan toerekening achterwege moet blijven. De afspraak die ZéLé met [A] heeft gemaakt is immers dat de prijzen ten nadele van Avalex zouden worden verhoogd en dat de verhoging tussen beiden gelijkelijk zou worden verdeeld. Voor ZéLé was dus op dat moment voorzienbaar dat de schade van Avalex als gevolg van deze afspraak niet beperkt zou zijn tot het deel van de verhoging dat haar toekwam. Bovendien zijn de bedragen ook aan ZéLé betaald en heeft ZéLé er zelf voor gekozen om die bedragen door te betalen aan [A] .

4.22.

ZéLé betoogt in de tweede plaats dat sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW aan de zijde van Avalex. Zij stelt dat de schade, althans de verhoging die aan [A] is toegekomen, voor rekening van Avalex dient te blijven, omdat deze het gevolg is van omstandigheden die in de risicosfeer van Avalex liggen. Zij noemt als omstandigheid dat Avalex een frauderende werknemer ( [A] ) in dienst heeft genomen, terwijl ZéLé geen invloed heeft gehad op de werving en selectie van deze medewerker. Daarnaast voert zij aan dat zij is geconfronteerd met deze medewerker zonder dat zij dit wilde en dat zij door hem onder druk is gezet om de afspraken in kwestie te maken. Avalex is in haar hoedanigheid van werkgever risicoaansprakelijk voor de gedragingen van [A] bij de uitoefening van zijn dienstverband.

4.23.

Het beroep op eigen schuld faalt. Zoals hiervoor overwogen, wordt ZéLé niet gevolgd in haar verweer dat [A] ZéLé ( [gedaagde sub 5] ) onder druk heeft gezet om de afspraken te maken. ZéLé miskent dat zij, althans [gedaagde sub 5] , ervoor had kunnen kiezen om de afspraken niet te maken of zich op enig moment aan die afspraken te onttrekken. Bovendien is het handelen van [A] voor Avalex verborgen gebleven juist doordat ZéLé, althans [gedaagde sub 5] , heeft gezwegen, zodat het ook om die reden niet kan worden aangenomen dat de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan Avalex kan worden toegerekend, althans die tot haar risicosfeer behoort.

4.24.

Uit het voorgaande volgt dat het volledig in dit verband gevorderde bedrag (€ 181.611,80) zal worden toegewezen, met dien verstande dat hierop in mindering dient te worden gebracht het bedrag dat [A] in dit verband mogelijk aan Avalex zal betalen. De over dit bedrag gevorderde wettelijke rente zal als onweersproken worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding. De door Avalex gevorderde beslagkosten zullen op grond van artikel 706 Rv als onweersproken worden toegewezen.

4.25.

Vervolgens is de vraag aan de orde of ZéLé Beheer en [gedaagde sub 5] in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurder van ZéLé persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van deze handelwijze van ZéLé. Die vraag dient bevestigend te worden beantwoord. Het bij Avalex in rekening brengen van verhoogde bedragen en de ophoging en het betalen van een deel van de ophoging aan een medewerker van Avalex, beschouwt de rechtbank als een vorm van corruptie. Het is evident dat corruptie niet is geoorloofd en dient te worden bestreden. Door als bestuurder van ZéLé Avalex op een zodanige manier te benadelen, hebben ZéLé Beheer en ook [gedaagde sub 5] in persoon bewerkstelligd dan wel toegelaten dat ZéLé heeft gehandeld in strijd met de wet en in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijke verkeer betaamt. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat ZéLé Beheer en daarmee ook [gedaagde sub 5] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt door het mogelijk te maken dat Avalex zonder rechtsgrond aan ZéLé opgehoogde bedragen voldeed. Daarmee hebben zij dus onrechtmatig jegens Avalex gehandeld. [gedaagde sub 5] heeft geen feiten en/of omstandigheden aangedragen die de conclusie rechtvaardigen dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt treft. ZéLé Beheer en [gedaagde sub 5] zijn op grond van artikel 6:6 BW in verbinding met artikel 6:166 BW hoofdelijk – tezamen met ZéLé – aansprakelijk tot vergoeding van de schade van Avalex, bestaande uit het door Avalex gevorderde bedrag.

Ten aanzien van Tecnico en haar bestuurders

4.26.

Vervolgens is het handelen van Tecnico en haar (indirect) bestuurders jegens Avalex aan de orde. Avalex vordert naast schadevergoeding ook ontbinding subsidiair vernietiging van de overeenkomst met Tecnico. Ter zitting heeft Tecnico betoogd dat Avalex geen belang (meer) bij deze vorderingen heeft, omdat de Overeenkomst Projectleider ICT niet meer loopt. Avalex heeft dit ter zitting erkend. De rechtbank volgt dan ook dit verweer van Tecnico. Datzelfde geldt voor de vordering tot partiële vernietiging. Die vorderingen zullen worden afgewezen.

4.27.

Ten aanzien van de vordering tot vergoeding van schade subsidiair onverschuldigde betaling overweegt de rechtbank als volgt.

4.28.

Avalex baseert haar vordering primair op onrechtmatige daad. Avalex verwijt Tecnico in dat verband, zoals gezegd, dat zij samen met [A] de aanbesteding van Avalex heeft beïnvloed met als doel dat de Overeenkomst Projectleider ICT aan haar zou worden gegund en dat zij daarnaast met [A] de afspraak heeft gemaakt om het bij Avalex in rekening te brengen uurtarief te verhogen (van € 45 naar € 70) en deze verhoging met elkaar te delen. Volgens Avalex hebben Tecnico en [A] op deze manier ieder een bedrag van € 29.850 ontvangen. Zij beroept zich daartoe op de in administratie van [A] aangetroffen overzichten en facturen.

4.29.

Tecnico betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Zij voert daartoe aan dat zij de aanbesteding op eigen kracht heeft gewonnen. Tecnico heeft geen commissie aan [A] betaald. Ter onderbouwing van haar verweer heeft Tecnico verwezen naar een verklaring van haar bestuurder, [gedaagde sub 5] , die heeft verklaard dat hij ervan uit ging dat alle door [A] aan Tecnico verzonden facturen betrekking hadden op door hem verrichte werkzaamheden voor klanten van Tecnico en dat die facturen geen betrekking hadden op commissies. Het uurtarief dat bij Avalex in rekening is gebracht is bovendien marktconform, aldus Tecnico.

4.30.

De rechtbank is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de aanbesteding die door Tecnico is gewonnen is gemanipuleerd. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

4.31.

Tussen partijen is niet in geschil dat [A] ten behoeve van de aanbesteding het programma van eisen heeft opgesteld. Ter zitting heeft Avalex onweersproken gesteld dat het programma van eisen onnodige eisen bevatte en dat slechts weinig partijen aan die eisen zouden kunnen voldoen, feitelijk alleen Tecnico. Het staat verder vast dat Tecnico de enige inschrijver was. Ook staat vast dat Tecnico en [A] geen onbekenden van elkaar waren. Zij hebben immers vóór de gunning een overeenkomst van opdracht met elkaar gesloten, terwijl de enig (indirect) bestuurder en aandeelhouder van Tecnico – [gedaagde sub 5] – namens zijn andere vennootschap (ZéLé) al eerder, in 2014, een vergelijkbare overeenkomst heeft gesloten met [A] .

4.32.

Dat [A] in ruil voor betalingen de aanbesteding heeft beïnvloed past ook in de wijze waarop [A] richting andere partijen is opgetreden. Zo volgt uit de onweersproken stellingen van Avalex dat [A] in dezelfde periode heeft geprobeerd met UNO een vergelijkbare afspraak te maken. Hoffmann heeft geconstateerd dat [A] dit ook heeft voorgesteld aan een andere leverancier van Avalex en dat hij van een andere leverancier van Avalex commissiebetalingen heeft ontvangen. Verder staat vast dat [A] in 2014, dus geruime tijd vóór de aanbesteding van de Overeenkomst Projectleider ICT, met de bestuurder en aandeelhouder van Tecnico – [gedaagde sub 5] – afspraken heeft gemaakt over het doen van betalingen in ruil voor het verstrekken van opdrachten door Avalex aan een andere vennootschap waarover hij ook de volledige zeggenschap had – ZéLé – en dat die betalingen tot de zomer van 2018 hebben plaatsgevonden.

4.33.

Deze omstandigheden in onderling verband beschouwd rechtvaardigen de conclusie dat [A] in samenspraak met Tecnico de aanbesteding ten gunste van Tecnico heeft beïnvloed.

4.34.

Ook neemt de rechtbank aan dat Tecnico in ruil hiervoor betalingen heeft gedaan aan [A] . De bedragen van drie facturen (001, 002 en 003 (€ 4.925), zie hiervoor onder 2.16) van [A] aan Tecnico komen immers precies overeen met bedragen in de overzichten van [A] . Deze facturen hebben allemaal dezelfde algemene omschrijving, bevatten geen specificatie van de werkzaamheden (zowel wat betreft tijdstip als inhoud) en vermelden niet ten behoeve van welke klanten van Tecnico is gewerkt. [A] heeft aanvankelijk tegenover Hoffmann verklaard dat hij werkzaamheden heeft verricht voor Tecnico, maar hij is daar later op teruggekomen. Hij heeft toen verklaard dat hij enkel werkzaamheden voor klanten van ZéLé heeft verricht. Met betrekking tot Tecnico heeft hij verklaard dat hij in zijn facturen aan Tecnico een standaardomschrijving heeft genoteerd, dat hij de opgegeven werkzaamheden niet heeft uitgevoerd, dat de omschrijving niet juist is en dat hij commissie heeft ontvangen van Tecnico. Tecnico heeft bovendien ter zitting verklaard dat tegenover haar betalingen aan [A] geen directe betalingen van haar klanten hebben gestaan. Daarmee heeft Tecnico haar stelling dat de facturen van [A] zien op door hem verrichte werkzaamheden voor haar klanten onvoldoende onderbouwd. Dit geldt ook voor de andere drie facturen van [A] aan Tecnico (003, 005 en 006 zie hiervoor onder 2.16) die niet (in rekenkundige zin) kunnen worden gekoppeld aan de overzichten van [A] .

4.35.

Deze omstandigheden rechtvaardigen de conclusie dat Tecnico een afspraak met [A] heeft gemaakt dat hij de aanbesteding op Tecnico zal toeschrijven en dat [A] daarvoor betalingen heeft ontvangen. Hiermee is de marktwerking verstoord. Dit is onrechtmatig jegens Avalex, en dit handelen kan ook aan Tecnico als
partner in crimevan [A] worden toegerekend. Dat die markt beperkt is – volgens Avalex is het aantal inschrijvingen op een aanbesteding van haar meestal beperkt tot één of twee – maakt dat niet anders. Dit onrechtmatig handelen kan ook aan 2More en [gedaagde sub 5] als (indirect) bestuurder van Tecnico worden toegerekend.

4.36.

Daarmee staat echter niet vast dat Avalex ook schade heeft geleden. Daarvoor is immers vereist dat komt vast te staan dat de bedragen die Tecnico aan [A] heeft betaald zijn doorbelast aan Avalex. De rechtbank is van oordeel dat Avalex haar stelling dat dit het geval is onvoldoende heeft onderbouwd. Avalex heeft ter zitting erkend dat een uurtarief van € 70 voor een projectleider ICT marktconform is, althans voor een senior consultant. Dit blijkt overigens ook uit de door Tecnico overgelegde stukken, waaronder de informatiebrochure van september 2015 van ZéLé, offertes van ZéLé aan een derde in de periode 2015 tot en met 2019 voor een vergelijkbare functie (met uurtarieven van € 75 à € 90) en “
requests for offer” van andere partijen dan Avalex (met uurtarieven van € 75 à € 95), en het feit dat aan Avalex al in 2012 een uurtarief van € 70 is aangeboden. Hieruit volgt dat moet worden aangenomen dat ook in de situatie dat andere partijen dan Tecnico op de aanbesteding zouden hebben ingeschreven en de afspraak tussen Tecnico en [A] niet zou zijn gemaakt, Avalex een uurtarief van € 70 (of hoger) zou hebben betaald.

4.37.

Avalex heeft in dit verband gesteld dat voor de werkzaamheden die Tecnico uiteindelijk heeft verricht, een lager uurtarief gerechtvaardigd was. De functie van projectleider zou zijn vervuld door iemand met een lager niveau die niet voldeed aan de gestelde eisen. De rechtbank verwerpt deze stelling, omdat Avalex dit voor het eerst ter gelegenheid van de comparitie naar voren heeft gebracht en zij gedurende twee jaar zonder te klagen over het functioneren en niveau van de projectleider het door Tecnico in rekening gebrachte uurtarief van € 70 heeft betaald. De rechtbank heeft verder niet kunnen vaststellen dat Tecnico normaalgesproken een uurtarief van € 45 voor een projectleider hanteert. Weliswaar heeft [A] dit bedrag in zijn overzichten genoemd, maar Tecnico heeft betwist dat zij bekend was met deze overzichten en ook [A] heeft verklaard dat hij zijn overzichten niet met haar heeft gedeeld. Daarbij komt dat [A] niet heeft verklaard dat het uurtarief van € 70 een opgehoogd tarief is. Hij heeft slechts verklaard dat het uurtarief van Tecnico zou worden verdeeld, althans het verschil tussen € 45 en € 70, indien de opdracht aan Tecnico zou worden gegund. Dit betekent dat niet kan worden vastgesteld dat de door Tecnico aan [A] betaalde bedragen ten laste van Avalex zijn gekomen.

4.38.

De conclusie is dat Tecnico niet schadeplichtig is uit hoofde van onrechtmatige daad. De vorderingen jegens 2More, ZéLé Beheer en [gedaagde sub 5] als (indirect) bestuurder van Tecnico delen hetzelfde lot.

4.39.

Nu de rechtbank tot het oordeel komt dat Avalex geen schade heeft geleden door het handelen van Tecnico, komt de rechtbank niet meer toe aan de vraag of dit handelen ook als wanprestatie zou kunnen worden aangemerkt.

4.40.

Avalex heeft nog gesteld dat zij de aan Tecnico betaalde bedragen onverschuldigd heeft voldaan. De rechtbank volgt Avalex hierin niet. Er is immers een rechtsgrond voor de betaling van het genoemde bedrag van € 59.700, te weten de tussen haar en Tecnico tot stand gekomen Overeenkomst Projectleider ICT en het daarin overeengekomen tarief van € 70 (exclusief btw) per uur. Van onverschuldigde betaling is dus geen sprake. Dit wordt niet anders als het beroep van Avalex op dwaling zou slagen. In dat geval dient immers op grond van artikel 6:210 BW een vergoeding van de waarde van de prestatie van Tecnico plaats te vinden. Nu Avalex niet heeft onderbouwd dat de prestatie van Tecnico minder dan € 70 per uur waard is, valt niet in te zien dat Tecnico een bedrag aan Avalex dient terug te betalen. Dit betekent dat ook de meer subsidiaire vordering zal worden afgewezen.

Ten aanzien van ZéLé c.s.

Buitengerechtelijke (incasso)kosten

4.41.

Avalex vordert op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW vergoeding van de kosten van Hoffmann. Op grond van dit artikel komen voor vergoeding mede in aanmerking redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. De rechtbank is, met ZéLé c.s., van oordeel dat de kosten van Hoffmann voor het eerste rapport hieraan niet voldoen. Hoffmann heeft in haar onderzoek dat heeft geresulteerd in dit rapport namelijk meerdere ondernemingen betrokken en slechts beperkte aandacht besteed aan ZéLé en Tecnico. Van het zesenveertig pagina’s tellend rapport (exclusief bijlagen) hebben er slechts twee betrekking op ZéLé en Tecnico, zonder dat Hoffmann daarin harde vaststellingen doet. Het vervolgonderzoek van Hoffmann, dat heeft geresulteerd in het tweede rapport, heeft zich wel volledig gericht op het handelen van ZéLé en Tecnico. De hieraan verbonden kosten zijn naar het oordeel van de rechtbank dan ook op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW in beginsel toewijsbaar, maar uitsluitend ten aanzien van ZéLé, ZéLé Beheer en [gedaagde sub 5] , omdat uitsluitend op hun en niet ook op Tecnico en 2 More een wettelijke verplichting tot schadevergoeding rust. In de facturen van Hoffmann wordt niet toegelicht of deze betrekking hebben op het eerste of het tweede rapport maar wel op welke periode en welk dossier: nummer 21809001 of 21810007. In de beide rapporten van Hoffmann staat (uitsluitend) dit tweede dossiernummer vermeld. Aangezien uit het tweede rapport van Hoffmann blijkt dat het (vervolg)onderzoek naar ZéLé en Tecnico heeft plaatsgevonden in de maanden november en december 2018, merkt de rechtbank de facturen van Hoffmann van 16 november 2018 (met de omschrijving “
Aanvullend honorarium. Periode: 01-11-18 t/m 14-11-18”), van 28 november 2018 (met de omschrijving “
Aanvullend honorarium. Periode: 25-11-18 t/m 27-11-18”), en van 14 december 2018 (met de omschrijving “
Aanvullend honorarium. Periode: 28-11-18 t/m 11-12-18”) aan als kosten die verband houden met het (vervolg) onderzoek en het tweede rapport van Hoffmann. Het betreft een totaalbedrag van (€ 26.159,87 + € 7.773,60 + € 5.610,44) € 39.543,91 (inclusief btw). Gelet op de aard en omvang van de werkzaamheden van Hoffmann acht de rechtbank dit bedrag niet onredelijk. In dit verband wordt nog opgemerkt dat ook de factuur van Hoffmann van 30 november 2018 betrekking heeft op de in die maand uitgevoerde werkzaamheden, maar dat op deze factuur een ander dossiernummer staat vermeld en dat ook de maanden september en oktober worden opgevoerd. Deze factuur komt daarom zonder nadere toelichting van Avalex, die ontbreekt, niet voor vergoeding in aanmerking.

4.42.

ZéLé, ZéLé Beheer en [gedaagde sub 5] zijn hoofdelijk aansprakelijk voor voormeld bedrag van € 39.543,91. ZéLé c.s. hebben in dit verband nog aangevoerd dat Avalex nog andere partijen heeft aangesproken tot betaling van de kosten van Hoffmann en dat met de mogelijke betalingen door die partijen rekening moet worden gehouden, maar daarvoor ziet de rechtbank geen grond. De onderhavige kosten zien immers specifiek op de kosten van het onderzoek naar [A] en ZéLé c.s., zodat de rechtbank niet inziet op grond waarvan een derde partij gehouden zou zijn om deze kosten aan Avalex te vergoeden.

4.43.

Avalex vordert daarnaast op grond van artikel 6:96 lid 2 sub a BW vergoeding van de kosten van Parcival. Zij voert daartoe aan dat zij na de ontdekking van het onrechtmatig handelen van ZéLé c.s., mede gelet op haar publiekrechtelijke rol, Parcival heeft ingeschakeld om te voorkomen dat haar goede naam verdere schade zou worden toegebracht en om haar te ondersteunen in de interne en externe (crisis)communicatie. De rechtbank is, met ZéLé c.s., van oordeel dat de kosten van Parcival niet toewijsbaar zijn, nu niet is gebleken dat (begeleiding in de) crisiscommunicatie als gevolg van het handelen van ZéLé en Tecnico redelijkerwijs nodig is geweest.

Proceskosten

4.44.

Ten aanzien van de proceskosten overweegt de rechtbank als volgt. ZéLé, ZéLé Beheer en [gedaagde sub 5] worden als de jegens Avalex in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van Avalex. Deze kosten worden begroot op € 8.953,34, waarvan € 119,34 aan deurwaarderskosten, € 4.030 aan griffierecht en € 4.804 aan salaris advocaat (2 punten à € 2.402 volgens tarief VI). In de zaak van Avalex tegen Tecnico en 2 More zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt ZéLé, ZéLé Beheer en [gedaagde sub 5] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Avalex te betalen een bedrag van € 181.611,80 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,

5.2.

veroordeelt ZéLé, ZéLé Beheer en [gedaagde sub 5] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd om aan Avalex te betalen een bedrag van € 291,37 terzake van de beslagkosten,

5.3.

veroordeelt ZéLé, ZéLé Beheer en [gedaagde sub 5] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Avalex te betalen een bedrag van € 39.543,91 ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,

5.4.

veroordeelt ZéLé, ZéLé Beheer en [gedaagde sub 5] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Avalex begroot op € 8.953,34 aan tot op heden gemaakte proceskosten en € 157 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 82 in geval van betekening, deze proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de15e dag naar betekening van dit vonnis, indien de kosten niet binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald,

5.5.

compenseert de proceskosten in de zaak van Avalex tegen Tecnico en 2 More in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.6.

verklaart de veroordelingen onder 5.1, 5.2, 5.3 en 5.4 uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.S. Honée en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2020.

Onrechtmatige daad door opdrachtnemer met prijsverhoging en verdeling van de verhoging met werknemer

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.ZÉLÉ B.V., te Den Haag,

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

Ten aanzien van ZéLé

4.De beoordeling

5.De beslissing