Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Middelburg
Bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 19/9814
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[naam], eiseres,
gemachtigde: mr. G.J. Dijkman,
en
de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder,
gemachtigde: mr. N.H.T. Janssen.
Procesverloop
Bij besluit van 28 juni 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de erkenning van eiseres als referent voor de categorie ‘arbeid’ ingetrokken.
Bij besluit van 19 november 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 maart 2020. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Eiseres is met ingang van 2 mei 2014 door verweerder erkend als referent voor de categorie ‘arbeid’.
2. Bij brief van 22 februari 2018 heeft verweerder eiseres verzocht om in het kader van een periodieke controle op grond van de Wet modern migratiebeleid [1] financiële gegevens van de onderneming over te leggen. Het betreft onder meer de jaarstukken over de laatste twee boekjaren, een exploitatieprognose, een liquiditeitsprognose, verkoop- en inkoopfacturen van de onderneming en andere financiële stukken die eiseres van toepassing acht om de continuïteit en solvabiliteit van de organisatie nader te kunnen onderbouwen.
3. Verweerder heeft de gegevens die eiseres heeft toegezonden voorgelegd aan de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO). Op verzoek van verweerder heeft RVO op 8 mei 2019 een verkort advies uitgebracht over de onderneming van eiseres. In dit advies concludeert RVO dat de houdbaarheid van de solvabiliteit niet aannemelijk is gemaakt, waardoor de continuïteit van de onderneming niet is gewaarborgd. Bij het primaire besluit heeft verweerder onder verwijzing naar het advies van RVO de erkenning van eiseres als referent ingetrokken. Volgens verweerder blijkt uit het advies van RVO dat eiseres niet langer voldoet aan de voorwaarden voor erkenning.
4. Naar aanleiding van het bezwaarschrift van eiseres heeft verweerder RVO opnieuw gevraagd advies uit te brengen over de onderneming van eiseres. In het advies van 5 november 2019 concludeert RVO opnieuw dat de continuïteit van de onderneming niet aannemelijk is gemaakt. Onder verwijzing naar dit advies heeft verweerder bij het bestreden besluit het bezwaar van eiseres kennelijk ongegrond verklaard. Hierbij heeft verweerder overwogen dat het advies van RVO op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. RVO bezit immers de expertise om de solvabiliteit en de continuïteit van een onderneming te beoordelen. Het advies bevat bovendien een motivering waaruit blijkt hoe RVO tot het advies is gekomen. Volgens verweerder mocht hij het advies daarom aan zijn besluitvorming ten grondslag leggen.
5. Op wat eiseres tegen het bestreden besluit aanvoert, wordt hierna ingegaan.
De rechtbank oordeelt als volgt.
Bewijslast
6. Eiseres voert allereerst aan dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte heeft geoordeeld dat de continuïteit van haar onderneming niet aannemelijk is gemaakt. Hieruit volgt immers dat verweerder de bewijslast dat zij nog steeds voldoet aan de voorwaarden voor erkenning als referent bij eiseres legt. Nu het besluit om de erkenning als referent in te trekken een bezwarend besluit is, ligt het uitdrukkelijk op de weg van verweerder om aannemelijk te maken dat eiseres niet (langer) aan de daarvoor geldende voorwaarden voldoet, aldus eiseres.
Op grond van artikel 7:12, eerste lid, van de Awb dient de beslissing op bezwaar te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld.
8. De rechtbank constateert in de eerste plaats dat eiseres ook in de gronden van bezwaar van 12 augustus 2019 erop heeft gewezen dat verweerder een onjuiste bewijslastverdeling hanteert door bij het primaire besluit, onder verwijzing naar het RVO-advies van 8 mei 2019, te overwegen dat eiseres de houdbaarheid van de solvabiliteit niet aannemelijk heeft gemaakt. Nu verweerder deze bezwaargrond bij het bestreden besluit onbesproken heeft gelaten, is reeds sprake van een motiveringsgebrek.
9. Verder is niet in geschil dat het besluit om de erkenning van eiseres als referent in te trekken als een bezwarend besluit geldt. Op grond van artikel 3:2 van Pro de Awb rust daarom op verweerder de plicht om een volledig onderzoek te verrichten en voldoende gegevens te vergaren die de conclusie rechtvaardigen dat eiseres niet langer aan de voorwaarden voor erkenning voldoet. De rechtbank stelt echter vast dat RVO in het advies van 5 november 2019 op basis van de door eiseres overgelegde gegevens heeft geconcludeerd dat de continuïteit van de onderneming niet aannemelijk is gemaakt. Ook stelt de rechtbank vast dat verweerder die conclusie in het bestreden besluit heeft overgenomen. Voorts heeft verweerder ter zitting bevestigd dat de onderneming van eiseres is beoordeeld als was sprake van een eerste aanvraag om erkenning als referent. De rechtbank onderschrijft daarom de stelling van eiseres dat de beoordeling van verweerder in het bestreden besluit blijk geeft van een onjuiste bewijslastverdeling. Hierdoor is sprake van een zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek. Deze beroepsgrond slaagt.
Het advies van RVO
10. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat verweerder ten onrechte het advies van RVO aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd, nu het onvoldoende inzichtelijk en concludent is. Verweerder heeft volgens eiseres niet voldaan aan zijn vergewisplicht. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de solvabiliteit en de continuïteit voldoende vaststaan zolang geen sprake is van faillissement of surséance van betaling en uit gegevens van de belastingdienst blijkt dat belastingen en premies correct worden afgedragen. De begrippen ‘solvabiliteit’ en ‘continuïteit’ zijn niet in lagere regelgeving uitgewerkt. Daarom is niet duidelijk aan welke maatstaven RVO heeft getoetst en is sprake van een motiveringsgebrek, zo stelt eiseres.
11. Verweerder stelt zich op het standpunt dat bij ondernemingen die als referent zijn erkend, periodiek wordt gecontroleerd of nog aan alle voorwaarden wordt voldaan. De deskundigheid van RVO is niet in geschil en er zijn geen aanwijzingen dat het advies niet zorgvuldig tot stand is gekomen. Verweerder vindt daarom dat hij zich voor zijn besluitvorming op het advies van RVO heeft mogen baseren.
12. Op grond van artikel 3:9 van Pro de Awb dient het bestuursorgaan, indien een besluit berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, zich ervan te vergewissen dat dit onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.
13. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State [3] volgt dat een advies van RVO kan worden aangemerkt als een deskundigenadvies aan verweerder voor de uitoefening van zijn bevoegdheden. Als een dergelijk advies naar totstandkoming zorgvuldig en naar inhoud inzichtelijk en concludent is, mag verweerder dat aan zijn besluitvorming ten grondslag leggen, tenzij concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid en de volledigheid van het advies.
14. De rechtbank stelt met eiseres vast dat uit het advies van RVO niet blijkt aan de hand van welke maatstaven de solvabiliteit en de continuïteit van eiseres zijn beoordeeld. Het advies bevat weliswaar kritiek op de bedrijfsvoering en de financiële verslaglegging van eiseres, maar naar het oordeel van de rechtbank is bij het ontbreken van objectieve criteria waaraan is getoetst niet inzichtelijk waarom die kritiek volgens RVO ook tot de conclusie leidt dat de solvabiliteit en de continuïteit van de onderneming niet aan de daarvoor geldende eisen voldoen. In een dergelijk geval brengt de vergewisplicht zoals bedoeld in artikel 3:9 van Pro de Awb met zich dat verweerder moet nagaan hoe RVO tot zijn conclusies is gekomen. Nu verweerder dat heeft nagelaten, had verweerder het advies van RVO niet zonder meer aan het bestreden besluit ten grondslag mogen leggen. Ook deze beroepsgrond slaagt.
15. Wat eiseres in dit verband verder heeft aangevoerd behoeft daarom geen bespreking.
Hoorplicht
16. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat eiseres ten onrechte niet in bezwaar is gehoord. Gelet op het voorgaande kan immers niet worden gesteld dat er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over bestaat dat de bezwaren van eiseres niet tot een ander besluit kunnen leiden.
Conclusie
17. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2, 3:9, 7:2 en 7:12 van de Awb. De rechtbank ziet geen aanleiding een bestuurlijke lus toe te passen, omdat dat naar het zich laat aanzien geen doelmatige en efficiënte afdoeningswijze zou inhouden. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien. Verweerder zal eiseres alsnog moeten horen en, met in achtneming van de uitspraak van de rechtbank, een nieuw besluit moeten nemen.
18. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed. De rechtbank zal verweerder veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. De rechtbank stelt de door eiser gemaakte proceskosten van de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 525 per punt en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345 (driehonderdvijfenveertig euro) aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.050 (duizendvijftig euro).
Deze uitspraak is gedaan door mr. W. Anker, rechter, in aanwezigheid van mr. A.E. Paulus, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 april 2020.
De rechter is verhinderd te tekenen.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.