ECLI:NL:RBDHA:2020:3142

• Datum uitspraak: 16 maart 2020
• Publicatiedatum: 7 april 2020
• Zaaknummer: 8242597 EJ VERZ 19-87637
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Beschikking
• Rechters: M.H. Rochat
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontbinding arbeidsovereenkomst en veroordeling tot werkhervatting en bonusbetaling

In deze zaak heeft de werkgever verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer, die als HR Director werkzaam was. De werkgever stelde dat er sprake was van disfunctioneren en een verstoorde arbeidsverhouding. De werknemer heeft hiertegen verweer gevoerd en een tegenverzoek ingediend, waarin hij onder andere vroeg om toelating tot de bedongen arbeid en betaling van een bonus. De kantonrechter heeft op 16 maart 2020 geoordeeld dat de door de werkgever aangevoerde gronden voor ontbinding niet voldoende waren onderbouwd. De kantonrechter oordeelde dat er geen redelijke grond was voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat de werkgever de werknemer niet in voldoende mate de gelegenheid had geboden om zijn functioneren te verbeteren. Daarnaast was er onvoldoende bewijs dat de arbeidsverhouding ernstig verstoord was. De kantonrechter heeft de werkgever veroordeeld om de werknemer binnen 48 uur weer toe te laten tot de bedongen arbeid en heeft een dwangsom opgelegd voor het geval de werkgever hier niet aan zou voldoen. Tevens is de werkgever veroordeeld tot betaling van de bonus over 2019, vastgesteld op € 17.280,00 bruto, en de proceskosten.

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Leiden

MR

Rep.nr.: 8242597 \ EJ VERZ 19-87637

Datum: 16 maart 2020

Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:

[verzoeker] . ,

gevestigd te Leiden,

verzoekende partij in de zaak van het verzoek,

verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek,

gemachtigde: mr. H.E. Meerman,

tegen

[verweerder]

wonende te [plaats] ,

verwerende partij in de zaak van het verzoek,

verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek,

gemachtigde: mr. M.C.J. van den Brekel.

Partijen worden hierna ook aangeduid als “de werkgever” en “de werknemer”.

1. Het procesverloop

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

1.1.

De werkgever heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. De werknemer heeft een verweerschrift en zelfstandige tegenverzoeken ingediend.

1.2.

Op 17 februari 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. De gemachtigden hebben pleitaantekeningen voorgedragen en overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

Voorafgaand aan de zitting heeft de werknemer bij brief van 11 februari 2020 nog stukken toegezonden; de werkgever heeft bij brief van 13 februari 2020 nog stukken toegezonden.

1.3.

Vervolgens is uitspraak bepaald op heden.

2. De feiten

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

2.1.

De werknemer, geboren op [geboortedatum] , is op 1 maart 2016 in dienst getreden bij de werkgever. De laatste functie die de werknemer vervulde is die van HR director. Het salaris bedraagt € 9.067,50 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag een variabele component van maximaal € 20.000,00 bruto per jaar.

2.2.

[verzoeker] maakt deel uit van de [naam groep] , bestaande uit twee divisies, de divisie [B.V. 1] en de divisie [B.V. 2] De werknemer is aanvankelijk in dienst getreden bij [naam groep] en is in het kader van een (juridische) splitsing per 1 januari 2018 in dienst gekomen bij [verzoeker]

2.3.

Bij brief van 1 april 2018 is aan een aantal ‘key employees’, waaronder de werknemer, aangeboden om deel te nemen aan een ‘retention program’. De werknemer heeft van dit aanbod gebruik gemaakt. Door deelname maakt de werknemer aanspraak op een retentiebonus van € 45.000,00, op voorwaarde dat het toegekende bedrag van € 20.000,00 wordt gebruikt voor de aanschaf van certificaten van aandelen van de werkgever en op voorwaarde dat de werknemer vanaf 1 april 2018 minimaal drie jaar in dienst blijft bij de werkgever.

2.4.

Bij brief van 19 februari 2019 is aan de werknemer bericht dat naar aanleiding van de eindejaarsbeoordelingen wordt bevestigd dat de functie, het salaris en de overige voorwaarden en bepalingen van de arbeidsovereenkomst voor hem van kracht blijven.

2.5.

Op 25 juli 2019 heeft de werknemer gesproken met de heer [naam] (hierna: [managing director] ), op dat moment nog Managing Director [bedrijf] , onderdeel van [B.V. 2] . [managing director] heeft de werknemer in dat gesprek meegedeeld dat de werkgever het dienstverband met de werknemer wilde beëindigen. De werknemer is daarbij vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Het voornemen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de vrijstelling van werk met behoud van loon is aan de werknemer bevestigd bij brief van diezelfde datum. Bij e-mailbericht van -eveneens- 25 juli 2019 is aan de collega’s bij de werkgever bericht dat aan de werknemer die ochtend is verzocht het bedrijf te verlaten, dat de werknemer met vakantie is en dat hij niet in zijn rol zal terugkeren.

2.6.

Bij brief van 1 november 2019 is aan de werknemer uiteengezet op welke gronden de werkgever van oordeel was dat het dienstverband beëindigd diende te worden.

3. Het verzoek

3.1.

De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, primair onderdeel d, subsidiair onderdeel g BW. Ter zitting heeft de werkgever verklaard de aanvankelijk aan het verzoek meer subsidiair ten grondslag gelegde h-grond niet langer te handhaven.

3.2.

Aan dit verzoek legt de werkgever ten grondslag dat sprake is van -kort gezegd- primair disfunctioneren, subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding van dien aard dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing van deze gronden heeft de werkgever, samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende naar voren gebracht.

3.3.

Als gevolg van een reeks incidenten is een situatie ontstaan waarin er voor de werknemer geen draagvlak meer is binnen de organisatie, meer in het bijzonder bij het managementteam (MT). De werknemer is te mededeelzaam en kan vertrouwelijke informatie niet voor zich houden. Daarnaast heeft de werknemer belangrijke kwesties op personeelsgebied te lang laten liggen of heeft hij die, ook na aandringen, in het geheel niet afgehandeld. Het MT heeft te kennen gegeven niet langer met de werknemer samen te willen werken. De werkgever heeft ter feitelijke onderbouwing van haar stellingen gewezen op een aantal stukken, waaronder een e-mailbericht van de tijdelijke ondernemingsraad (OR) van 17 augustus 2018 aan de heer [naam] (hierna: [leidinggevende] ), de toenmalig leidinggevende van de werknemer, waarin het vertrouwen in de werknemer wordt opgezegd. De werkgever heeft verder aangedragen dat de werknemer een pensioenkwestie met de medewerkers in Engeland niet daadkrachtig heeft opgepakt en uitgewerkt, en daarbij vragen van de heer [naam] (hierna: [sales director] ), Sales Director en lid van het MT, heeft laten liggen, welke vragen tot op heden niet zijn beantwoord. De werkgever heeft daarbij verwezen naar e-mailcorrespondentie tussen [sales director] en de werknemer.

3.4.

De werkgever heeft daarnaast aangevoerd dat de werknemer persoonlijke geschillen had met werknemers, en heeft daartoe als voorbeelden aangedragen een conflict met voormalig medewerker [medewerker] ; en een ontslagprocedure met betrekking tot een medewerkster waarbij de werknemer wordt verweten dat hij als HR director zonder dossier en niet adequaat is opgetreden, als gevolg waarvan de werkgever thans met een tevergeefs geïnitieerde ontslagprocedure is achtergebleven terwijl voor de betreffende werkneemster inmiddels een opzegverbod wegens zwangerschap geldt. De werkgever ziet zich nu geconfronteerd met een onopgelost en onnodig geëscaleerd arbeidsconflict.

3.5.

Volgens de werkgever was de voormalig leidinggevende [leidinggevende] al voornemens om het dienstverband met de werknemer te beëindigen, en heeft nadien [managing director] , die sedert 1 augustus 2019 de leidinggevende van de werknemer is, de kritiek op het functioneren met de werknemer besproken. De werkgever meent daarbij dat een HR-directeur als geen ander weet dat als er sprake is van kritiek, van hem wordt verwacht dat hij zijn functioneren verbetert, ook als er geen verbeterplan is opgesteld.

3.6.

Wanneer er geen sprake mocht zijn van een onvoldragen d-grond, is er volgens de werkgever in ieder geval sprake van een voldragen g-grond. De verhouding met de werknemer is immers diepgaand en onherstelbaar verstoord, zo volgt uit de door de werkgever aangedragen feiten. Er is geen enkel draagvlak meer voor terugkeer van de werknemer en een geforceerde terugkeer zal de verhoudingen alleen maar verder verslechteren en bovendien het werkproces bij de werkgever niet ten goede komen. Ter onderbouwing van deze stelling wordt verwezen naar de verklaringen van [leidinggevende] en van [managing director] , overgelegd bij verzoekschrift. Voorafgaand aan de zitting heeft de werkgever ter nadere onderbouwing van haar stelling nog een verklaring overgelegd van mevrouw [CFO] , thans CFO van [B.V. 2] , een gezamenlijke verklaring van de heren [CEO] en [COO] , thans CEO respectievelijk COO van de Centralpoint Divisie, een verklaring van [sales director] , en een verklaring van mevrouw [naam] (hierna: [HR Manager] ), die intussen is aangesteld als HR Manager [B.V. 2] .

3.7.

Wanneer de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, is de werkgever bereid om de werknemer de transitievergoeding te betalen, die volgens haar moet worden berekend op
€ 14.576,11 bruto. Voor toekenning van een billijke vergoeding ziet de werkgever geen aanleiding; mocht voor een billijke vergoeding wel grond bestaan dan verzoekt de werkgever het bedrag daarvan op nihil te stellen. Bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst is de werkgever bereid aan de werknemer de bonus over 2019 te betalen, berekend op € 17.280,00 bruto. De werkgever heeft verder verklaard in geval van ontbinding akkoord te gaan met opheffing van het concurrentiebeding en van het relatiebeding per datum einde dienstverband, en onverkort vast te houden aan de overige bedingen.

4. Het verweer en het tegenverzoek

4.1.

De werknemer verweert zich tegen het verzoek en stelt primair dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen wegens het ontbreken van een redelijke grond. De werknemer heeft aan de primair verzochte afwijzing van het ontbindingsverzoek verbonden:

- een verzoek om hem binnen 24 uur na de gewezen beschikking weer toe te laten tot de bedongen arbeid in zijn eigen functie, onder gelijkblijvende primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden, een en ander op verbeurte van een dwangsom, en

- een verzoek om de werkgever te veroordelen om aan alle medewerkers van de werkgever een rectificatie te laten uitgaan, eveneens op verbeurte van een dwangsom.

4.2.

Subsidiair heeft de werknemer verzocht om:

- de duur van de procedure niet in mindering op de geldende opzegtermijn te brengen;

- de werkgever te veroordelen tot betalen van de transitievergoeding, door de werknemer berekend op een bedrag van € 14.669,72 bruto, althans € 14.576,11 bruto;

- de werkgever te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ten bedrage van
€ 400.000,00 bruto;

- de werkgever te veroordelen tot betaling van de retentiebonus van € 45.000,00 bruto;

- de werkgever te verplichten de certificaten van de werknemer te kopen tegen een bedrag van € 70.000,00 netto;

- het concurrentiebeding geheel dan wel gedeeltelijk te vernietigen;

- het relatiebeding geheel dan wel gedeeltelijk te vernietigen;

- het geheimhoudingsbeding geheel dan wel gedeeltelijk te vernietigen;

- het anti-ronselbeding geheel dan wel gedeeltelijk te vernietigen;

- het boetebeding geheel te vernietigen dan wel te matigen;

- de werkgever te gelasten mee te werken aan een rectificatie- en communicatieplan en de werkgever te gelasten een positief getuigschrift op te stellen;

- een en ander vermeerderd met wettelijke rente vanaf 25 juli 2019.

4.3.

De werknemer heeft ten verwere tegen het verzoek tot ontbinding, samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

4.4.

De werknemer heeft bestreden dat er daadwerkelijk sprake is van gebrek aan draagvlak bij het MT om met hem samen te werken, alleen al omdat van de zes MT-leden er vier nieuw zijn. [managing director] , met wie hij wel eerder heeft samengewerkt, is pas sinds 1 augustus 2019 zijn leidinggevende. Op die datum was de werknemer al gedwongen vrijgesteld van werkzaamheden. De werkrelatie met [managing director] is altijd uitstekend geweest; ter onderbouwing daarvan heeft de werknemer gedeelten uit whatsapp-correspondentie overgelegd. De verklaring van [managing director] die bij verzoekschrift is overgelegd betreft vooral informatie die hij van derden heeft vernomen en is in tegenspraak met de verstandhouding zoals die in de dagelijkse omgang was.

4.5.

De werknemer heeft verder betoogd dat zijn voormalig leidinggevende [leidinggevende] hem nooit heeft aangesproken op enige vorm van disfunctioneren. Het in diens verklaring gemelde voornemen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft hij niet met de werknemer gedeeld en de werknemer heeft daarvan voor het eerst bij verzoekschrift kennisgenomen. De werknemer heeft daarnaast opgeworpen dat aan het dienstverband met [leidinggevende] een gedwongen einde is gekomen en dat de reden daarvan was gelegen in diens gebrekkig functioneren. De fouten van [leidinggevende] worden nu de werknemer in de schoenen geschoven. De mail van de tijdelijke OR uit 2018 heeft [leidinggevende] niet met de werknemer besproken, en ook het in dat mailbericht gemelde tekortschieten betreft in hoge mate juist het optreden van [leidinggevende] , niet dat van de werknemer. De werknemer heeft er op gewezen dat hij na de datum van dit mailbericht, medio 2018, nog bijna een jaar heeft gewerkt zonder dat dit reden tot vermindering van draagvlak is geweest. Ter onderbouwing daarvan kan deze kwestie dan ook niet dienen.

4.6.

Van tekortschieten in de pensioenkwestie van de medewerkers in Engeland is volgens de werknemer evenmin sprake geweest. De werkgever is er aan voorbij gegaan dat de werknemer al in 2017 expliciet aan de potentiële deelnemers heeft voorgelegd wat hun opties waren en dat zij dus toen al op de hoogte waren van de mogelijke consequenties. Dit verwijt is daarom onterecht. Daarnaast is van belang dat de payrollprovider de inhouding onjuist heeft verricht, waarvoor ook excuses zijn gemaakt, hetgeen de werknemer niet kan worden aangerekend. Juist is ten slotte dat de werknemer niet meer op het laatste bericht van [sales director] hierover van 23 juli 2019 heeft gereageerd, omdat hij dat niet meer kon: hij was immers na het gesprek met [managing director] op 25 juli 2019 gedwongen zijn werk neer te leggen.

4.7.

Over de ontslagprocedure van medewerkster [naam] heeft de werkgever in strijd met de waarheid gesteld dat zij nu met een onopgelost en onnodig geëscaleerd arbeidsconflict zit. Die procedure, ingezet na een daartoe strekkend besluit van [managing director] , is zorgvuldig afgestemd met [leidinggevende] , [managing director] , de CEO en de CFO, waarbij extern advies van een advocaat is ingewonnen en waarin tijdens een mediationtraject overeenstemming is bereikt. De kwestie was al afgerond ten tijde van het indienen van het onderhavige verzoek. Ook dit verwijt is dus onterecht. Met betrekking tot het conflict met medewerker [medewerker] heeft de werknemer geschetst dat er een ontslagtraject ten aanzien van deze medewerker liep waarin diens gedrag op de werkvloer een rol speelde, en dat het initiatief tot dat ontslag niet bij hem lag maar dat daartoe een expliciete opdracht door [leidinggevende] was gegeven. Hij heeft deze taak naar behoren uitgevoerd. De werknemer heeft ter onderbouwing van dit deel van het verweer verwezen naar door hem overgelegde stukken, waaronder correspondentie met [managing director] en met de externe advocaat.

4.8.

De werknemer heeft geconcludeerd dat er geen sprake is van steekhoudende kritiek, en dat voor zover er daadwerkelijk kritiek is geweest, dit niet met hem is gedeeld. De zaken die hem nu worden verweten zijn niet eerder met hem besproken. De werknemer is dan ook nooit in de gelegenheid gesteld om in zijn functioneren iets te verbeteren. Een concreet traject met heldere doelstellingen en meetbare verbeterpunten, bijvoorbeeld aan de hand van “smart”, heeft niet plaatsgevonden, noch is scholing aangeboden of zijn andere tools ingezet.

4.9.

De door de werkgever aangedragen omstandigheden zijn grotendeels onjuist. Van een vertrouwensbreuk die daarvan het gevolg zou zijn, is evenmin sprake. Nu er een groot verloop is geweest bij de top van de werkgever en meer dan de helft van het MT is vervangen, is ook moeilijk voorstelbaar met wie de breuk in vertrouwen dan zou bestaan. Dat de verstandhouding met [managing director] goed was blijkt volgens de werknemer onder meer uit de door hem overgelegde onderlinge berichtenwisseling.

4.10.

Ten slotte heeft de werknemer opgeworpen dat de werkgever heeft nagelaten te voldoen aan de plicht tot onderzoeken of herplaatsing mogelijk is. Die herplaatsingsplicht is niet beperkt tot de holding van de werkgever zelf, maar strekt zich uit over de hele groep waar de werkgever deel van uitmaakt. Van enige concrete inspanning daartoe is niet gebleken. De werkgever heeft daarentegen zelfs nog tijdens de op non-actiefstelling aan de werknemer gevraagd om werkzaamheden voor de holding te verrichten.

4.11.

Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, maakt de werknemer aanspraak op de transitievergoeding, door hem berekend op een bedrag van € 14.669,72 bruto, althans een bedrag van € 14.576,11 bruto.

4.12.

Volgens de werknemer heeft de werkgever ernstig verwijtbaar gehandeld door hem zonder redelijke en zwaarwegende grond en zonder hoor en wederhoor onmiddellijk op non-actief te stellen, door direct na deze mededeling niet alleen binnen het bedrijf van de werkgever maar ook aan derden te communiceren over de beëindiging van het dienstverband. Evenzeer is ernstig verwijtbaar dat de werkgever ruim voor indiening van het verweerschrift reeds een ander, [HR Manager] , met ingang van 1 februari 2020 definitief in zijn functie heeft benoemd. Ten slotte heeft de werkgever moedwillig een situatie geprobeerd te creëren waarin terugkeer in zijn eigen werk niet meer mogelijk was en heeft de door haarzelf verstoorde arbeidsrelatie in stand gelaten. Gelet op deze ernstige verwijtbaarheid en gelet op de daartoe in de jurisprudentie ontwikkelde criteria heeft de werknemer aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding van € 400.000,00 bruto. De werknemer stelt verder schade te zullen lijden omdat hij bij ontbinding gedwongen zal zijn om zijn certificaten, aangekocht in het kader van het ‘retention program’, voortijdig te verkopen. Hij verzoekt daarom om de werkgever te verplichten deze aandelen van hem terug te kopen tegen een bedrag dat zijn schade dekt, door hem berekend op € 70.000,00.

4.13.

De werknemer heeft tevens, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, aanspraak gemaakt op vernietiging van het concurrentiebeding en vernietiging van het relatiebeding omdat de reden voor ontbinding aan de werkgever te wijten is. Het anti-ronselbeding dient volgens de werknemer eveneens te worden vernietigd omdat dit in strijd zou zijn met een aantal grondrechten en de werknemer op onrechtmatige wijze belemmert in zijn bewegingsvrijheid.

Het tegenverzoek

4.14.

In de zaak van het tegenverzoek wordt door de werknemer verzocht om:

- de werkgever te veroordelen tot betaling van de volledige kosten van rechtsbijstand; althans de kosten van rechtsbijstand te verdisconteren in de billijke vergoeding;

- de werkgever te veroordelen tot betaling binnen 14 dagen na de te wijzen beschikking van de bonusrealisatie 2019 van € 28.800,00 bruto, althans € 17.280,00 bruto;

- de werkgever te veroordelen tot betaling na 14 dagen na de te wijzen beschikking van de bonusrealisatie 2020 van € 32.000,00, althans € 19.200,00, althans een pro rata bedrag hiervan, berekend tot aan de einddatum van de arbeidsovereenkomst;

- de werkgever te veroordelen in de proceskosten.

4.15.

De werkgever heeft tegen het tegenverzoek verweer gevoerd.

4.16.

Op hetgeen partijen verder ter onderbouwing van hun (tegen)verzoeken en ten verwere hebben aangevoerd wordt hierna bij de beoordeling, zij het in samengevatte vorm en slechts voor zover van belang voor de uitkomst van de procedure, teruggekomen.

5. De beoordeling

in de zaak van het verzoek

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de werknemer een billijke vergoeding dient te worden toegekend.

5.2.

De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht.

5.3.

De kantonrechter stelt vast dat, nu het verzoek is ingediend op 30 december 2019, het recht van toepassing is zoals dat gold tot en met 31 december 2019 en dat de (overgangs)regels van de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) niet van toepassing zijn.

de d-grond

5.4.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

5.5.

De werkgever heeft aangevoerd dat de redelijke grond voor ontbinding primair is gelegen in disfunctioneren. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door de werkgever in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel d BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.6.

Uit artikel 7:669 lid 1 BW in samenhang met lid 3 aanhef en onder d BW volgt dat onder een redelijke grond tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden.

5.7.

Of ruimte is voor het oordeel dat sprake is van disfunctioneren hangt af van de mate waarin de stellingen van de werkgever feitelijk en concreet zijn onderbouwd en in hoeverre deze feitelijk en concreet zijn betwist, en van het aanwezige bewijsmateriaal. Bij het hier bedoelde disfunctioneren moet het gaan om het op een onjuiste wijze vervullen van taken en/of het in onvoldoende mate voldoen aan de functie-eisen.

5.8.

Uit de door partijen overgelegde stukken blijkt dat tot en met het jaar 2018 niet gebleken is van kritiek op het functioneren van de werknemer, dat weerslag heeft gevonden in functioneringsverslagen. Uit het verzoekschrift leidt de kantonrechter af dat de werkgever een opgezegd vertrouwen door de tijdelijke OR in 2018 als vroegst gedateerd punt van kritiek aandraagt. Dat het e-mailbericht waarin dat is verwoord -gericht aan voormalig leidinggevende [leidinggevende] - door [leidinggevende] met de werknemer is besproken is niet gebleken. Op welke wijze de kritiek van de tijdelijke OR van invloed is geweest op de waardering van de werkgever van het functioneren van de werknemer is verder zonder concrete onderbouwing gebleven. Een oordeel dat er sprake is geweest van disfunctioneren kan hieraan niet worden ontleend.

5.9.

Het verwijt van onjuiste of te trage afhandeling van de pensioenkwestie voor de werknemers in Engeland heeft de werknemer onderbouwd bestreden. Het verweer, dat hij die kwestie al in 2017 bij de betreffende medewerkers aan de orde heeft gesteld en dat er later een aanwijsbare fout is gemaakt door de payrollprovider, heeft de werkgever inhoudelijk onbesproken gelaten. Daarbij weegt de kantonrechter mee dat in de verklaring van 13 februari 2020 van de heer [sales director] , die dit verwijt heeft aangedragen, geen enkele reactie wordt gegeven op deze door de werknemer geschetste gang van zaken. Dat er in dit verband sprake is geweest van tekortschieten in functioneren is daarmee niet aannemelijk geworden.

5.10.

Datzelfde geldt voor het verwijt dat de werknemer te mededeelzaam zou zijn en met anderen zou spreken over vertrouwelijke zaken. De werknemer heeft ten aanzien van twee e-mailberichten van voormalig leidinggevende [leidinggevende] , waar de werkgever naar heeft verwezen, een context geschetst waar de werkgever inhoudelijk niet meer op in is gegaan. Voor het overige heeft de werkgever de kritiek op dit punt -naar de kantonrechter begrijpt- overgenomen uit e-mailberichten van haar voormalig werknemer [medewerker] . Dat die kritiek vóór indiening van het verzoekschrift met de werknemer is gedeeld, is niet gebleken. Daar komt bij dat de werknemer, met verwijzing naar door hem overgelegde stukken waaronder de whatsapp-correspondentie met [managing director] , het hem verweten geschil met deze medewerker in een perspectief heeft geplaatst dat door de werkgever onbesproken is gelaten. De verklaringen van die de werkgever kort voor de zitting heeft overgelegd leiden niet tot een andere waardering. Die verklaringen zijn eerst na indiening van het verweerschrift opgesteld en kunnen reeds daarom niet gelden als objectieve, verifieerbare onderbouwing van de stelling dat de werknemer is tekortgeschoten in de uitvoering van zijn taken.
Aldus is ook in dit opzicht niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van disfunctioneren.

5.11.

Ten aanzien van de gang van zaken rond de ontslagprocedure van medewerkster [naam] heeft de werkgever ter zitting onderkend dat geen stukken zijn overgelegd waaruit kan worden afgeleid hoe de werknemer daarin feitelijk heeft geopereerd en dat daarmee niet kan worden getoetst of de werknemer onjuist heeft gehandeld – hetgeen de werknemer gemotiveerd heeft betwist. Van een verwijt - laat staan een terecht verwijt - van disfunctioneren is in dit verband dan ook niet gebleken.

5.12.

De werkgever heeft gehandhaafd dat de werknemer in zodanige mate tekort is geschoten in de uitoefening van de taken in zijn functie dat sprake is van disfunctioneren als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW. Gelet op de in dat artikel neergelegde en hiervoor besproken maatstaf is dan vervolgens de vraag aan de orde of de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Voordat sprake kan zijn van een voldragen d-grond, moet vast komen te staan dat met de werknemer is besproken wat de kritiek is op zijn functioneren, dat hem een verbetertraject is aangeboden en dat hem van tevoren is uitgelegd welke verbetering van hem werd verwacht en dat bij onvoldoende verbetering dit tot een einde van de arbeidsovereenkomst zou leiden. De werknemer moet dus serieus en reëel de gelegenheid zijn geboden tot verbetering. Daartoe dient de werkgever, ook als het gaat om een werknemer met de functie van HR-directeur, een deugdelijk verbeterplan op te stellen met daarin een tijdspad, duidelijke, concrete en meetbare doelstellingen en evaluatiemomenten en de werkgever had de werknemer expliciet moeten wijzen op de consequenties van het achterblijven van de gewenste resultaten.

5.13.

De kantonrechter stelt vast dat van een dergelijk verbetertraject geen sprake is geweest. Een enkele opmerking in een e-mailbericht van de voormalig leidinggevende [leidinggevende] van 22 februari 2019 en van 5 juni 2019, zoals door de werkgever aangehaald, is daartoe volstrekt onvoldoende. Zelfs als er nadien door [managing director] met de werknemer zou zijn gesproken over verwijten van loslippigheid of van niet adequaat en te traag handelen – hetgeen door de werknemer uitdrukkelijk is betwist – dan is daarmee nog geen sprake van een traject waarbij het de werknemer duidelijk was dat er verbetering van hem werd verlangd en in welke vorm, en dat hij bij het niet behalen van de door de werkgever gewenste doelstellingen rekening moest houden met beëindiging van zijn dienstverband. Dat de werkgever van de werknemer verlangde dat hij, als HR directeur, zelf precies behoorde te weten dat en wanneer er verbetering werd verlangd, miskent de rol en plicht die de werkgever in dit opzicht heeft en behoort te nemen.

5.14

De werknemer heeft, zonder dat hem een serieuze en reële mogelijkheid tot verbetering is geboden, te horen gekregen dat zijn dienstverband zou worden beëindigd en is vervolgens niet meer toegelaten tot het werk. Hiervoor is reeds overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat de kritiek van de werkgever op het functioneren van de werkgever op goede grond berust. Van een voldragen d-grond is daarmee geen sprake. Het beroep van de werkgever op deze grond kan daarom niet leiden tot het door de werkgever gewenste rechtsgevolg.

De g-grond

5.15.

De werkgever heeft het beroep op de g-grond gestoeld op hetzelfde feitencomplex als zij aan de d-grond ten grondslag heeft gelegd. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door de werkgever in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden evenmin een redelijke grond voor ontbinding op als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.16.

Vooropgesteld wordt dat een onvoldragen andere grond niet licht een grond voor verstoring van de arbeidsverhouding zal opleveren. Ook voor de g-grond geldt dat deze gestoeld moet zijn op een daartoe voldoende reden gevend feitencomplex en dat ook deze ontbindingsgrond separaat moet worden gemotiveerd. Het standpunt van de werkgever laat zich niet anders lezen dan dat de arbeidsverhouding is verstoord als gevolg van het hiervoor besproken vermeende disfunctioneren door de werknemer. Er wordt ook in dit verband immers gewezen op het eerder aangedragen tekort aan draagvlak, te grote mededeelzaamheid, te laat of niet uitvoeren van taken, wrijving met de tijdelijke OR en geschillen met collega’s. Het enkele verwijzen naar die eerder aangedragen feiten levert echter nog geen voldragen ontbindingsgrond op als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW.

5.17.

Hiervoor is reeds besproken dat de door de werkgever gestelde feiten en omstandigheden door de werknemer inhoudelijk en onderbouwd zijn bestreden en tegenover die betwisting door de werkgever niet zodanig concreet en gemotiveerd zijn gestaafd dat zij de door de werkgever beoogde conclusie kunnen dragen. Die waardering van de aangedragen feiten gaat bij de beoordeling van deze ontbindingsgrond in gelijke mate op. Daar komt het volgende bij.

5.18.

Bij het betoog dat sprake is van ernstig verstoorde verhoudingen leunt de werkgever zwaar op de stelling dat bij het MT geen draagvlak meer bestaat en alle vertrouwen in de werknemer is komen te ontbreken. Daarbij is de omstandigheid dat het merendeel van het MT met wie de werknemer heeft samengewerkt, niet meer werkzaam is bij de werkgever, door de werkgever vrijwel geheel onbesproken laten. De werknemer heeft er verder terecht op gewezen dat de verklaring van [managing director] , met wie hij wel al langer heeft samengewerkt, voor het merendeel bestaat uit informatie die van derden afkomstig is. De werknemer heeft in dat verband evenzeer terecht gewezen op de inhoud van zijn whatsapp-correspondentie met [managing director] in de periode april en mei 2019, dus slechts zeer kort voor diens aankondiging van het gewenste einde van de arbeidsovereenkomst. Die berichten – zo is de kantonrechter met de werknemer van oordeel – geven blijk van een vriendschappelijke toon en verstandhouding die zich moeilijk laat rijmen met de door de werkgever geschetste ernstig verstoorde verhouding waar korte tijd nadien, in juli 2019, sprake van zou zijn.

5.19.

Ook in dit verband geldt dat de door de werkgever kort voor de zitting overgelegde verklaringen niet kunnen bijdragen aan onderbouwing van de stelling van de werkgever. Deze verklaringen zijn pas na indiening van het verweerschrift opgesteld en kunnen alleen al daarom niet dienen als objectieve, verifieerbare onderbouwing van een reeds medio 2019 verstoord geraakte verstandhouding. Overigens wordt van wrijving tussen de werknemer en mevrouw [HR Manager] – die thans in de functie van de werknemer werkzaam is – dan wel tussen de werknemer en mevrouw [CFO] of de heren [CEO] en [COO] in het verzoekschrift niet gesproken.

5.20.

Voorts is niet gebleken dat de werkgever heeft geprobeerd om met de werknemer te praten en de gestelde geschilpunten weg te nemen. [managing director] heeft in dat verband ter zitting verklaard dat de houding en instelling van de werknemer hem daarvan hebben weerhouden. Van pogingen om met de werknemer in gesprek te gaan over hetgeen men hem kennelijk verweet is ook in dit verband (in het kader van de d-grond is hiervoor langs dezelfde lijnen geoordeeld) niet gebleken. Voorts is ter zitting gebleken dat mediation niet is overwogen omdat -zo heeft de werkgever verklaard- er in die tijd ook in en rond het MT veel onrust en veel verloop was, zodat men er om die reden niet toe is gekomen over mediation te beginnen, en er zelfs niet aan heeft gedacht. Dat de onrust in de eigen gelederen en het verloop van personeel in de weg heeft gestaan aan pogingen de vertroebelde verhoudingen te herstellen ligt geheel in de sfeer van de werkgever en mag de werknemer niet worden tegengeworpen. Dat heeft de werkgever in dit geval wel gedaan, en daarvan treft haar naar het oordeel van de kantonrechter een verwijt.

5.21.

De kantonrechter leidt uit de hiervoor besproken omstandigheden af dat de verslechtering van de verhoudingen tussen werkgever en werknemer, die voor de werkgever zo zwaar weegt dat zij de arbeidsovereenkomst op die grond ontbonden wil zien, in overwegende mate na het gesprek op 25 juli 2019 aan de kant van de werkgever lijkt te zijn gegroeid. De werkgever heeft ter zitting die indruk niet kunnen wegnemen. Die toename in vertroebeling van de verhoudingen kan, mede gelet op de non-activiteit van de werknemer sedert dat gesprek, niet aan hem worden toegerekend en valt vooral de werkgever te verwijten.

5.22.

Indien en voor zover daadwerkelijk sprake is van een ernstige verstoring van de arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW kan bij de hiervoor besproken handelwijze, waarvan de werkgever verwijt treft, niet worden geoordeeld dat die verstoring van dien aard is dat van deze werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor ontbinding op de g-grond is daarom evenmin een toereikende grondslag aanwezig.

5.23.

De in artikel 7:669 lid 1 BW verwoorde maatstaf houdt voorts in dat, naast de aanwezigheid van een redelijke grond, herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat herplaatsing van de werknemer niet tot de mogelijkheden behoort. Het enkele overleggen – overigens ook pas na indiening van het verweerschrift – van de thans openstaande vacatures is daartoe onvoldoende. Niet is gebleken dat voorafgaand aan het verzoek tot ontbinding daadwerkelijk en serieus is onderzocht of er herplaatsingsmogelijkheden zijn binnen de gehele groep van de werkgever. Ook het niet voldoen aan deze verplichting leidt er toe dat voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen plaats is.

5.24.

Vorenstaande overwegingen voeren tot de slotsom dat er geen sprake is van een voldragen grond voor beëindiging van het dienstverband als bedoeld in artikel 669, lid 3, onderdeel g, BW en dat niet is gebleken van onmogelijkheid tot herplaatsing. Het primaire verweer van de werknemer treft daarmee doel. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden.

5.25.

De werknemer heeft aan de primaire afwijzing van het ontbindingsverzoek twee nevenverzoeken verbonden. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.

Toelating tot bedongen arbeid

5.26.

Ten aanzien van het verzoek van de werknemer tot veroordeling hem weer toe te laten tot de bedongen arbeid, heeft de werkgever betoogd dat zij een redelijke grond heeft om de werknemer vrij te stellen van werk en dat dit belang zwaarder weegt dan het belang van de werknemer bij werkhervatting. Daarin kan de werkgever niet worden gevolgd. Met afwijzing van het verzoek tot ontbinding is immers gegeven dat de arbeidsovereenkomst zal voortduren en dat hetgeen de werkgever heeft aangevoerd over het ontbreken van draagvlak voor samenwerking met de werknemer is gepasseerd. De werkgever heeft verder aangedragen dat zij bij afwijzing van het verzoek de mogelijkheid heeft van hoger beroep, en dat in afwachting van de beschikking van het Hof het verzoek om wedertewerkstelling moet worden afgewezen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe de werkgever in die redenering kan worden gevolgd. Wel leidt deze stellingname tot de gevolgtrekking dat de werknemer een belang heeft bij toewijzing van de separaat gevraagde veroordeling tot wedertewerkstelling, en er evenzeer belang bij heeft dat daaraan een prikkel tot nakoming wordt verbonden in de vorm van een dwangsom. De kantonrechter ziet in de gegeven omstandigheden wel aanleiding de op te leggen dwangsom te matigen; het totaal aan te verbeuren dwangsommen zal tevens worden gemaximeerd. De kantonrechter ziet voorts in de omstandigheden van het geval aanleiding aan deze veroordeling een termijn te verbinden die ingaat 48 uur na betekening van deze uitspraak.

Rectificatie

5.27.

De werknemer heeft aan het tot afwijzing strekkende verweer voorts verbonden het verzoek tot veroordeling van de werkgever om per e-mail een rectificatie te laten uitgaan. Voor toewijzing van dit verzoek ziet de kantonrechter geen grond en overweegt daartoe het volgende.

5.28.

In de eerste plaats bevat de door de werknemer voorgestelde tekst van de gewenste rectificatie een mededeling over -arbeidsrechtelijke- consequenties van zijn werkhervatting voor een derde, hetgeen buiten het bestek van deze procedure behoort te blijven. In de tweede plaats bevat de voorgestelde tekst van de rectificatie feitelijke vaststellingen die in deze procedure niet aan de orde zijn geweest, hetgeen zich bezwaarlijk verdraagt met een veroordeling tot verspreiding van die tekst. Ten slotte heeft de werknemer desgevraagd ter zitting verklaard niet langer met dezelfde stelligheid die hij daarover aanvankelijk voelde, aan zijn terugkeer een rectificatie verbonden te willen zien. Bij die stand van zaken is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van een toereikende grond voor een veroordeling tot verspreiding van een rectificatie zoals verzocht, zodat dit niet voor toewijzing in aanmerking komt.

5.29.

Nu het primaire verweer van de werknemer slaagt, wordt aan bespreking van hetgeen de werknemer bij wijze van subsidiair verzoek heeft verzocht, niet meer toegekomen.

5.30.

De proceskosten komen voor rekening van de werkgever, omdat zij ongelijk krijgt. In dit verband wordt reeds op deze plaats het volgende overwogen. De werknemer heeft bij wijze van zelfstandig tegenverzoek verzocht de werkgever te veroordelen in de daadwerkelijk door hem gemaakte kosten van rechtsbijstand, die hij heeft begroot op
€ 35.820,50 inclusief 5% kantoorkosten inclusief btw. Daaromtrent geldt het volgende.

5.31.

Veroordeling tot betaling van de volledige advocaatkosten is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, ECL:NL:HR:2007:BA3516, NJ 2007/353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.

5.32.

Aan voormeld criterium is naar het oordeel van de kantonrechter niet voldaan. Van een verzoek gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan de werkgever de onjuistheid kende of behoorde te kennen is geen sprake. Hoezeer de werkgever wellicht een onjuiste waardering heeft gegeven aan de voorhanden feiten en omstandigheden, geldt ook daarvoor, met inachtneming van de hiervoor gemelde terughoudendheid, dat het haar vrij staat om haar overtuiging dat een werknemer tekortschiet in de uitoefening van zijn taken, ter toetsing aan de rechter voor te leggen, evenals de veronderstelling dat er sprake is van een andere grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Voor volledige vergoeding van de gemaakte advocaatkosten is daarom geen plaats. De werkgever zal worden veroordeeld in de proceskosten ten aanzien van het verzoek zoals hierna te melden.

in de zaak van het tegenverzoek

5.33.

De werknemer heeft bij wijze van zelfstandig tegenverzoek verder verzocht om toekenning van de bonus over 2019 en over 2020.

5.34.

Ten aanzien van de vordering tot betaling van de bonus over 2019 heeft de werkgever ter zitting betoogd dat zij bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst bereid is om aan de werknemer de bonus over 2019 conform de gemaakte afspraken te betalen. Het bedrag van die bonus is volgens de werkgever € 17.280,00.

5.35.

De kantonrechter is van oordeel dat niet valt in te zien waarom datzelfde niet ook zou gelden bij afwijzing van de ontbinding. Het gaat immers om een bonus over het voorgaande, reeds verstreken jaar, waarvan de verschuldigdheid niet afhangt van het voortduren van de arbeidsovereenkomst. De verschuldigdheid is erkend door de werkgever en de bepaling van de omvang van de bonus is neergelegd in een concept-target-letter 2019, waarvan de inhoudelijke juistheid onbestreden is gebleven. Vast staat aldus dat de werknemer over het jaar 2019 een bonus toekomt. Daarbij is voor toekenning van het volledige maximale bedrag geen grond. Uit de overgelegde stukken volgt dat de bonus is gebaseerd op 40% EBITDA-doelstellingen en 60% persoonlijke doelstellingen, waarmee het bedrag uitkomt op
€ 17.280,00 bruto. Dit deel zal daarom worden toegewezen, waarbij de kantonrechter aanleiding ziet de termijn van betaling te stellen op 14 dagen na betekening van deze uitspraak.

5.36.

Dat ligt anders voor de bonus over 2020. Van dat jaar is ten tijde van deze beschikking pas een kleine drie maanden verstreken en de verschuldigdheid en de berekening van een bonus over het jaar 2020 kan pas aan het einde van dat jaar worden vastgesteld. Het dienstverband duurt nog voort, dus van opeisbare pro-rata verschuldigdheid op dit moment is evenmin sprake. Dit deel van het tegenverzoek zal daarom worden afgewezen.

5.37.

De proceskosten in de zaak van het tegenverzoek komen voor rekening van de werkgever omdat zij grotendeels in het ongelijk is gesteld.

6. De beslissing

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek

6.1.

wijst de verzochte ontbinding af;

6.2.

veroordeelt de werkgever om de werknemer binnen 48 uur na betekening van deze uitspraak weer toe te laten tot de bedongen arbeid in de functie van HR Director en hem deze functie ongehinderd te laten vervullen, onder gelijkblijvende primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden, waaronder (doch niet uitsluitend) onbelemmerde toegang tot de werkplek en werkzaamheden en bijbehorende faciliteiten zoals de werknemer had voorafgaand aan 25 juli 2019;

6.3.

bepaalt dat de werkgever een dwangsom verbeurt van € 1.250,00 per dag of gedeelte daarvan dat de werkgever in gebreke blijft aan de veroordeling onder 6.2. te voldoen, met dien verstande dat de werkgever in totaal niet meer dan € 80.000,00 aan dwangsommen zal verbeuren;

6.4.

veroordeelt de werkgever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werknemer tot en met vandaag vaststelt op € 1.561,00, te weten:

griffierecht € 121,00,

salaris gemachtigde € 1.440,00,

een en ander onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW;

6.5.

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

6.6.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak van het tegenverzoek

6.7.

veroordeelt de werkgever om binnen 14 dagen na betekening van deze uitspraak aan de werknemer te betalen de bonusrealisatie 2019 van € 17.280,00 bruto, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum van deze uitspraak;

6.8.

veroordeelt de werkgever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werknemer tot en met vandaag vaststelt op € 360,00 voor salaris gemachtigde, een en ander onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW;

6.9.

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

6.10.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. M.H. Rochat en uitgesproken ter openbare zitting van 16 maart 2020.