ECLI:NL:RBDHA:2020:15325

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/516645 / HA ZA 16-978

Vonnis van 25 maart 2020

in de zaak van

SNT CALL CENTER HOLDING LTDte Birmingham, Verenigd Koninkrijk,

eiseres,

advocaat mr. J.W. de Groot te Amsterdam,

tegen

KPN B.V.te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. R.P.J.L. Tjittes te Den Haag.

Partijen zullen hierna SNT Holding en KPN genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 31 januari 2018 (hierna: het tussenvonnis) en de daarin genoemde stukken,
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 12 april 2018
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 5 september 2018
de conclusie na enquête van SNT Holding van 17 oktober 2018,
de conclusie na enquête van KPN van 21 november 2018,
het tussenvonnis van 19 december 2018,
de akte uitlating producties en nieuwe stellingen van SNT Holding van 30 januari 2019,
de antwoordakte van KPN van 13 maart 2019,
de akte uitlating productie van SNT Holding van 10 april 2019.

1.2.

Ten slotte is een datum voor het vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1.

SNT Holding stelt dat zij schade heeft geleden omdat KPN de balansgarantie in de tussen partijen gesloten SPA heeft geschonden omdat de balansposten waarin de gemaakte kosten voor onderzoek en ontwikkeling van software zijn geactiveerd niet correct waren. Volgens SNT Holding zijn deze kosten in deze balansposten, gezien de uit door haar uitgevoerd onderzoek gebleken fraudes en onregelmatigheden, ten onrechte tot de in eerste instantie genoemde bedragen geactiveerd.

2.2.

In het tussenvonnis is SNT Holding toegelaten om haar stelling te bewijzen dat over de jaren 2011 tot en met 2014:

door softwareontwikkelaars aan projecten bestede tijd te hoog werd geraamd,

medewerkers ten onrechte – niet met de ontwikkelingswerkzaamheden verband houdende – tijd hebben geschreven die vervolgens op de eindbalans is geactiveerd,

het feitelijk gebruik van de software uit afzonderlijke ontwikkelingsprojecten bij SNT Deutschland onvoldoende aantoonbaar is en

voor de benodigde tijd voor verdere ontwikkeling van de gekochte standaardsoftware een onrealistisch bedrag in de balans werd opgenomen, waardoor over het boekjaar 2014 € 1.616.000 moest worden afgeboekt van de balanspost zelfvervaardigde intellectuele en industriële eigendomsrechten en € 681.000 van de balanspost zelfvervaardigde intellectuele en industriële eigendomsrechten die reeds in ontwikkeling zijn.

2.3.

SNT Holding heeft de volgende personen als getuigen doen horen:

de heer [financieel directeur] , financieel directeur bij SNT Deutschland AG (hierna: SNT Deutschland),
de heer [voormalig directeur] , voormalig directeur IT bij SNT Deutschland (hierna: [voormalig directeur] ),
de heer [voormalig IT-er] , voormalig IT-er bij SNT Deutschland,
de heer [softwareontwikkelaar] , softwareontwikkelaar bij SNT Deutschland,
de heer [databankadministrateur] , databankadministrateur bij SNT Deutschland,
de heer [systeemadministrator] , systeemadministrator bij SNT Deutschland,
de heer [systeemingenieur] , systeemingenieur bij SNT Deutschland,
de heer [projectmanager] , projectmanager bij SNT Deutschland

2.4.

In contra-enquête is gehoord de heer [A] , voormalig directeur IT bij SNT Deutschland (hierna: [A] ), en de heer [B] , voormalig financieel directeur bij SNT Deutschland.

Onderdeel a) en d) van de bewijsopdracht

2.5.

De als getuige gehoorde IT-medewerkers van SNT Deutschland hebben – kort gezegd – verklaard dat zij niet betrokken zijn geweest bij een aantal projecten, terwijl uit het onderzoek van [voormalig directeur] blijkt dat er wel uren zijn geactiveerd voor deze medewerkers op die projecten.

2.6.

Ook als, zoals SNT Holding stelt, [A] fouten heeft gemaakt bij de registratie van de geactiveerde uren als gevolg van de door hem gehanteerde methode, waarbij maandelijks aan de hand van de planning en het SPX-systeem de activeerbare uren werd geschat, betekent dat niet dat daarmee vaststaat dat de door IT-medewerkers aan projecten bestede tijd te hoog werd geraamd of voor een onrealistisch bedrag is opgenomen op de balans. Van belang is in dit verband dat geen inzicht bestaat in de projecten waaraan de IT-medewerkers wel hebben gewerkt en dat SNT Holding ook niet heeft gesteld of inzichtelijk heeft gemaakt dat en waarom het totaal aantal geactiveerde uren onrealistisch is gezien het aantal werknemers en hun werkzaamheden. Niet uitgesloten kan verder worden dat andere dan in het – achteraf op basis van een inschatting – in het overzicht genoemde medewerkers aan de desbetreffende projecten hebben gewerkt.

2.7.

Verder staat de vraag wat ontwikkelingswerkzaamheden zijn in de zin van het Duitse jaarrekeningenrecht tussen partijen ter discussie en volgt uit de verklaringen van de IT-medewerkers ook dat zij geen eenduidige opvatting hadden over de vraag welke werkzaamheden als ‘ontwikkelingswerkzaamheden’ moeten worden aangemerkt. Niet valt daarom uit te sluiten dat de als getuige gehoorde IT-medewerkers, die hebben verklaard dat zij in hun optiek geen ontwikkelingswerkzaamheden hebben uitgevoerd aan bepaalde projecten, wel degelijk ontwikkelingswerkzaamheden in de zin van het Duitse jaarrekeningenrecht hebben uitgevoerd.

2.8.

Gezien deze omstandigheden is dus niet komen vast te staan dat de door softwareontwikkelaars aan projecten bestede tijd te hoog werd geraamd of voor een onrealistisch bedrag is opgenomen, waardoor over het boekjaar 2014 € 1.616.000 moest worden afgeboekt van de balanspost zelfvervaardigde intellectuele en industriële eigendomsrechten en € 681.000 van de balanspost zelfvervaardigde intellectuele en industriële eigendomsrechten die reeds in ontwikkeling zijn.

Onderdeel b) van de bewijsopdracht

2.9.

KPN voert in haar akte na enquête aan dat het Duitse jaarrekeningrecht toelaat dat ook uren van niet-ontwikkelaars die werkzaam zijn geweest op softwareprojecten kunnen worden geactiveerd. Bij de aanpassing van de jaarrekening voor 2014 heeft het nieuwe bestuur van SNT Deutschland volgens KPN vrijwillige ervoor gekozen om de uren van deze niet-ontwikkelaars niet te activeren op de balans. KPN onderbouwt dit standpunt onder andere met een verweerschrift van PWC, de accountant van SNT Deutschland, in een Duitse procedure.

2.10.

SNT Holding stelt hier alleen dat [voormalig directeur] bij zijn berekening van de kosten die moesten worden afgeboekt rekening heeft gehouden met ontwikkelingswerkzaamheden van zowel IT-medewerkers die geen softwareontwikkelaar van beroep waren als IT-medewerkers die dat wel waren. Daarmee erkent zij in feite het hiervoor weergegeven standpunt van KPN, dat het Duitse jaarrekeningrecht toelaat dat ook uren van niet-ontwikkelaars die werkzaam zijn geweest op softwareprojecten kunnen worden geactiveerd.

2.11.

Er is echter geen aanknopingspunt om aan te nemen dat [voormalig directeur] inderdaad rekening heeft gehouden met ontwikkelingswerkzaamheden van zowel IT-medewerkers die geen softwareontwikkelaar van beroep waren als IT-medewerkers die dat wel waren, nu [voormalig directeur] in zijn rapport verschillende posten als niet correct heeft aangemerkt met de opmerking “geen ontwikkelaar”. Hij heeft daarmee kennelijk met voorbijgaan van de toelaatbaarheid van het activeren van uren van niet-ontwikkelaars die werkzaam zijn geweest op softwareprojecten en uitgaande van zijn eigen opvatting van wat wel en niet toelaatbaar is, een correctie doorgevoerd. Deze correctie van een toelaatbare activering kan echter niet het verwijt dragen dat de balansgarantie op dit punt is geschonden.

Onderdeel c) van de bewijsopdracht

2.12.

SNT Holding stelt dat dit onderdeel geen rol (meer) hoeft te spelen voor de vraag of KPN de balansgarantie heeft geschonden. Hieruit leidt de rechtbank af dat SNT Holding dit onderdeel niet langer aan haar stelling dat KPN de balansgarantie heeft geschonden ten grondslag legt.

Nieuwe verwijten SNT Holding

2.13.

In de conclusie na enquête stelt SNT Holding (voor het eerst) dat uit de getuigenverklaringen volgt dat er in 2014 (i) geen systeem in gebruik was dat de uren en werkzaamheden van de IT-medewerkers registreerde, (ii) de uren die IT-medewerkers hadden besteed aan de zelfvervaardiging van software waren gebaseerd op een centrale schatting op basis van hun aanwezigheid en vooraf gemaakte projectplannen en (iii) deze schatting van de uren ook niet werd geverifieerd. De ontwikkelingskosten voor zelfvervaardigde software zijn daardoor niet op een betrouwbare wijze vastgesteld en mochten in het geheel niet worden geactiveerd, aldus SNT Holding. KPN heeft daarmee volgens SNT Holding in strijd gehandeld met de Duitse accountingsregels zodat deze kosten in het geheel niet mochten worden geactiveerd. Hierdoor heeft KPN de balansgarantie geschonden, volgens SNT Holding, die ter onderbouwing van dit standpunt een verklaring van een Duitse accountant in het geding heeft gebracht.

2.14.

KPN voert aan dat de zelfvervaardigde software bij SNT Deutschland wel conform de Duitse accountantsregels is geactiveerd. Daartoe verwijst KPN eveneens naar een verklaring van een accountant en door haar in het geding gebrachte schriftelijke (aanvullende) verklaringen van [A] en [C] (voormalig projectleider bij SNT Deutschland).

2.15.

De rechtbank laat de standpunten van partijen hierover voor wat het is, omdat – ook als deze nieuwe verwijten van SNT Holding doel zouden treffen – deze gestelde schending van de balansgarantie niet leidt tot de conclusie dat zij schade heeft geleden. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

2.16.

SNT Holding stelt dat een bedrag van € 2.297.000,- moest worden afgeboekt op de eindbalans van SNT Deutschland. De cijfers van de eindbalans vormde de basis voor de koopprijsbepaling waardoor de afboeking van € 2.297.000,- in mindering zou zijn gebracht op de koopprijs als SNT Holding van te voren op de hoogte was van de onjuiste balansposten. Nu in artikel 10.5 van de koopovereenkomst een maximale schadevergoeding is overeengekomen, vordert SNT Holding betaling van € 1.000.000,- aan schadevergoeding.

2.17.

Uit artikel 10.1 SPA volgt dat SNT Holding alleen de door haar daadwerkelijke geleden schade, verlies of redelijkerwijs gemaakte kosten kan vorderen van KPN bij schending van de balansgarantie. SNT Holding kan derhalve geen schade vorderen die SNT Deutschland zou hebben geleden als gevolg van de balansgarantie.

2.18.

Daarnaast geldt in het algemeen dat de gelaedeerde zoveel mogelijk in dezelfde positie moet worden gebracht als waarin hij zou hebben verkeerd indien de contractuele wederpartij zijn verplichtingen onder de overeenkomst zou zijn nagekomen. Er dient derhalve bij de vaststelling van de geleden schade een vergelijking te worden gemaakt tussen de positie van de koper in de situatie die zou hebben bestaan indien de garantie juist was geweest en de positie waarin de koper nu verkeert. Met andere woorden: de schade dient in dit geval te worden bepaald door het verschil vast te stellen tussen de waarde van de aandelen van SNT Deutschland zoals deze was op de leveringsdatum – met in achtneming van de inbreuk op de garantie – en de waarde van die aandelen per die datum zoals deze geweest zou zijn indien de garantie juist zou zijn geweest.

2.19.

SNT Holding onderbouwt haar stelling dat de waarde van de aandelen – met in achtneming van de inbreuk op de garantie – negatief zou zijn door te stellen dat de koopprijs is gebaseerd op de
equity valuevan SNT Deutschland, ofwel volgens SNT Holding, de waarde van het actief van SNT Deutschland. Volgens SNT Holding moet, als blijkt dat balansposten die zijn geactiveerd als vermogen voor een bedrag van bijna 2,3 miljoen te hoog zijn gewaardeerd, dit bedrag één op één in mindering worden gebracht op de koopprijs.

2.20.

De rechtbank volgt SNT Holding hierin niet. Niet kan worden aangenomen dat de koopprijs van de aandelen (enkel) is gebaseerd op basis van de boekhoudkundige waarde van de activa op de balans, alleen al omdat de waarde van de activa volgens de eindbalans van 2014 veel hoger was dan de koopprijs van de aandelen. Nu de koopprijs van de aandelen kennelijk niet was gebaseerd op de activa op de balans kan ook niet – zonder verdere toelichting, die ontbreekt – worden geoordeeld dat de post zelfvervaardigde software voor zover deze te hoog is gewaardeerd, één op één in mindering moet worden gebracht op de koopprijs.

2.21.

SNT Holding stelt verder dat het gebruikelijk is om balansposten die een drukkend effect hebben op de
equity valuein mindering te brengen op de koopprijs via de
equity bridge, ofwel de wijze waarop men van de
enterprise valuetot de
equity valuekomt. SNT Holding verwijst hier naar schedule 3.1.1 bij de koopovereenkomst waarin bepaalde balansposten op de
enterprise valuein mindering worden gebracht dan wel opgeteld. Het is tevens gebruikelijk dat uitzonderlijke balansposten die leiden tot een significante wijziging in het eigen vermogen of de activa één op één in mindering worden gebracht via de
equity bridge, aldus SNT Holding.

2.22.

Schedule 3.1.1 ziet er als volgt uit:

2.23.

Uit schedule 3.1.1 blijkt dat het startpunt van de bepaling van de hoogte van de koopprijs de
enterprise valueter hoogte van € 8.000.000,- is. KPN voert aan dat dit de waarde van de onderneming beoogt weer te geven zonder rekening te houden met de financieringsstructuur. Op basis van de
enterprise valuemoet vervolgens de
equity valueworden vastgesteld. Dit gebeurt door de balansposten met een cash- of een schuldelement op te tellen of af trekken van de
enterprise value. De
equity valueis daarmee het bedrag het de verkoper daadwerkelijk ontvangt voor de verkoop van zijn aandelen. Balansposten zoals de hoogte van de immateriële activa zoals zelfvervaardigde software, worden niet meegenomen in de
equity bridgeen hebben daarop dus ook geen invloed, aldus KPN.

2.24.

SNT Holding heeft dit niet weersproken. Dit reeds staat in de weg aan het als juist aanvaarden van het onder 2.22 bedoelde betoog van SNT Holding.

2.25.

Verder twisten partijen over de vraag wat de belangrijkste financiële drijvers zijn geweest voor de totstandkoming van de
enterprise valueen daarmee de verkoopprijs. SNT Holding stelt dat de toekomstige EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Appreciation) een belangrijke factor vormde voor de bepaling van de
enterprise value.KPN voert aan dat SNT Holding bij de waardering van SNT Deutschland gebruik heeft gemaakt van de
discounted cash flow-waarderingwaarbij naar het kengetal
free cash flow(FCF) wordt gekeken.

2.26.

SNT Holding stelt dat de
enterprise valuewas gebaseerd op de verwachting dat in de toekomst de EBITDA positief zou zijn maar dat de EBITDA in werkelijkheid nog negatiever was als gevolg van de afboeking van de zelfvervaardigde software dan verwacht. SNT Holding concretiseert echter niet waarom een eenmalige afschrijving van de zelfvervaardigde software zou leiden tot een minder grote stijging van de omzet en winst in de toekomst. Daarnaast heeft SNT Holding niet inzichtelijk gemaakt welke invloed deze beweerdelijke lagere stijging van de EBITDA zou hebben op de waarde van de aandelen van SNT Deutschland. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien waarom een éénmalige aftrekpost van invloed zou zijn op de toekomstige verwachte winsten en waarom de afboeking van zelfvervaardigde software tot gevolg zou hebben dat de waarde van de aandelen substantieel zou dalen.

2.27.

Verder volgt uit de Indicative Offer letter van SNT Holding van 13 november 2014 (hierna: Indicative Offer) dat SNT Holding de
enterprise valueniet alleen heeft gebaseerd op de toekomstige EBITDA. In het Indicative Offer staat onder meer:

“D. Valuation and key assumptions

Taking into consideration the current situation of the Company, including negative financial result on a stand-alone EBITDA basis for the period FY12a to Y14F as well as the positive EBITDA outlook for the period FY15P to FY17P, we are pleased to offer an Entity Value corresponding to an option value of

EUR 8.0m.

Our valuation mainly reflects the potential future value enhancement due to an increase in net revenue and profitability as outlined in the Company’s business plan.

(…)

Furthermore, the Offer is based on the following key assumptions:

The business plan as outlined in the information Memorandum can be realised.
The Company will be acquired with an appropriate (market usual) level of working capital.
Off-balance sheet liabilities are limited to the items outlined in the Information Memorandum and financial and operational lease obligations including their final payments are fully accounted for in the business plan. Outstanding guarantees provided by KPN for subsidies totalling EUR 12.8m can be resumed by the Company.
Contracts with exiting key clients remain valid and those have not indicated to change conditions following the completion of the transaction. Key members of the management team will stay on board with the company.
All IP rights, licences, and necessary permissions for operating the business are in place, belong to the Company, and/ or will remain with the Company after closing.”

2.28.

Uit het Indicative Offer volgt dat SNT Holding de
enterprise valueheeft gebaseerd op zowel de verwachte toekomstige netto werkkapitaal (
net revenue) als de verwachte toekomstige winst (
profitability). Echter, hieruit volgt niet in welke mate de verwachte toekomstige netto werkkapitaal en de verwachte toekomstige winst van invloed zijn geweest op de hoogte van de
enterprise value.

2.29.

SNT Holding heeft verder geen inzicht gegeven in de wijze waarop de
enterprise valuevan € 8.000.000,- is opgebouwd of tot stand is gekomen. De stelling van SNT Holding dat de kooprijs negatief zou zijn geweest indien zij op de hoogte zou zijn geweest van de schending van de balansgarantie, kan niet als vaststaand worden aangenomen, nu SNT Holding niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe de waarde van de aandelen precies tot stand is gekomen. Dit had wel op haar weg gelegen nu op haar de stelplicht en bewijslast rust ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade.

2.30.

Of SNT Holding schade heeft geleden als gevolg van een beweerdelijk geschonden balansgarantie en zo ja, hoe hoog deze schade zou zijn kan dus niet uit de stellingen van SNT Holding worden afgeleid. SNT Holding heeft ook onvoldoende aanknopingspunten gegeven op basis waarvan de rechtbank de eventuele schade van SNT Holding zou kunnen begroten. De vordering van SNT Holding moet derhalve worden afgewezen.

2.31.

SNT Holding zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KPN worden begroot op:

- griffierecht 3.903,00

- salaris advocaat
19.280,00(4,5 punten × tarief € 3.856,00)

Totaal € 23.183,00

3.De beslissing

De rechtbank:

3.1.

wijst de vorderingen af,

3.2.

veroordeelt SNT Holding in de proceskosten, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op € 23.183,00,

3.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2020.^[1]