ECLI:NL:RBDHA:2020:12226

• Datum uitspraak: 1 december 2020
• Publicatiedatum: 1 december 2020
• Zaaknummer: C/09/598894 / KG ZA 20/823
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: S.J. Hoekstra-van Vliet
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Voorlopige voorziening inzake onderhandse gunning van het Nederlandse Hoofdrailnet aan de NS

In deze zaak gaat het om het voornemen van de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat om het Nederlandse Hoofdrailnet (HRN) opnieuw onderhands aan de Nederlandse Spoorwegen (NS) te gunnen voor de periode van 1 januari 2025 tot en met 31 december 2034. Diverse vervoerders, waaronder Arriva Personenvervoer Nederland B.V. en andere partijen, hebben zich verzet tegen dit voornemen en vorderen in kort geding dat de Staatssecretaris wordt verboden om deze gunning uit te voeren. De eisers stellen dat de onderhandse gunning in strijd is met de Europese PSO-verordening, die voorschrijft dat openbaredienstcontracten voor spoorvervoer in principe via openbare aanbestedingen moeten worden gegund. De voorzieningenrechter oordeelt dat de eisers ontvankelijk zijn in hun vorderingen, maar dat er onvoldoende gronden zijn om de vorderingen tot verbod of wijziging van het voornemen toe te wijzen. De voorzieningenrechter wijst erop dat het aan het Hof van Justitie van de EU is om de interpretatie van de EU-verordening te bepalen. De vorderingen worden afgewezen, maar de voorzieningenrechter benadrukt dat de Staatssecretaris zorgvuldig moet handelen en het voornemen moet heroverwegen indien blijkt dat de onderhandse gunning niet is toegestaan onder het Unierecht.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/598894 / KG ZA 20/823

Vonnis in kort geding van 1 december 2020

in de zaak van

1. Arriva Personenvervoer Nederland B.V. te Heerenveen,

2.
Transdev Nederland Holding N.V. te Utrecht,

3.
QBuzz B.V. te Utrecht,

4.
Keolis Nederland B.V. te Doetinchem,

5.
EBS Public Transportation B.V. te Amsterdam,

6.
Federatie van Mobiliteitsbedrijven in Nederland (FMN) te Heerenveen,

eiseressen,

advocaten mrs. D.W.L.A. Schrijvershof en L. Bozkurt te Amsterdam,

tegen:

de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat) te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. M.R. Birnage en M. Rooijakkers te Den Haag.

waarin zich hebben gevoegd aan de zijde van eiseressen:

1. Allrail VZW te Brussel (België),

2.
Flixmobility Gmbh te München (Duitsland),

3.
Flixbus B.V. te Amsterdam,

4.
Intermodalidad de Levante S.A. te Valencia (Spanje),

5.
Leo Express Global A.S. te Praag (Tsjechië),

6.
MEV Eisenbahn-Verkehrsgesellschaft Mbh te Mannheim (Duitsland),

7.
Regiojet A.S. te Brno (Tsjechië),

advocaten mrs. D.W.L.A. Schrijvershof en L. Bozkurt te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Arriva cs’, ‘de Staat’ en ‘Allrail cs’.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met (uiteindelijk) 36 producties;

- de akte houdende een nadere onderbouwing en wijziging van eis;

- de incidentele conclusie tot voeging met 2 producties;

- de conclusie van antwoord in de hoofdzaak, tevens houdende de conclusie van antwoord in het incident tot voeging, met 4 producties;

- de bij de mondelinge behandeling door partijen overgelegde pleitnotities.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 november 2020. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2. Het incident tot voeging

2.1.

Allrail cs hebben gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van Arriva cs. Allrail cs zijn toegelaten als gevoegde partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de voeging aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3. De feiten en het juridisch kader

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

De Wet personenvervoer 2000 bepaalt dat de uitvoering van openbaar vervoer in Nederland plaatsvindt op basis van concessies, die een vervoersmaatschappij het exclusieve recht geven op het uitvoeren van het openbaar vervoer binnen een regio gedurende de looptijd van de concessie. Regionale overheden verlenen deze concessie op basis van openbare aanbestedingen. Het Nederlandse hoofdrailnet (HRN) vormt hierop een uitzondering. De concessie daarvoor kan op grond van artikel 64 Wp2000 onderhands gegund worden door de Minister van Infrastructuur en Waterstaat (hierna: de Minister).

3.2.

Binnen Europa wordt een gemeenschappelijk vervoerbeleid nagestreefd. Doel daarvan is onder meer de liberalisering van het personenvervoer. In het kader daarvan bepaalt Verordening (EG) 1370/2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg van 23 oktober 2007 (hierna: de PSO-verordening), een onderdeel van het zogenoemde Derde Spoorwegpakket, voor zover hier relevant:

“Artikel 5

Gunning van openbaredienstcontracten

(...)

6. Als de nationale wetgeving het niet verbiedt, kan een bevoegde instantie besluiten openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor, met uitzondering van andere vormen van spoorvervoer, zoals metro of tram, onderhands te gunnen. In afwijking van artikel 4, lid 3, hebben deze contracten een maximumduur van tien jaar, behalve wanneer artikel 4, lid 4, van toepassing is.”

3.3.

Eind 2016 hebben het Europees Parlement en de Raad het zogenoemde Vierde Spoorwegpakket aangenomen. Onderdeel daarvan is Verordening (EU) 2016/2338 tot wijziging van de PSO-verordening, met betrekking tot de openstelling van de markt voor het binnenlands personenvervoer per spoor. Deze wijziging van de PSO-verordening vermeldt onder meer:

“5) Artikel 5 wordt als volgt gewijzigd:

(...)

e) de volgende leden worden ingevoegd:

,,4bis. Als de nationale wetgeving het niet verbiedt, kan de bevoegde instantie besluiten openbaredienstcontracten voor openbaar personenvervoer per spoor onderhands te gunnen:

a) indien zij de onderhandse gunning gerechtvaardigd acht in het licht van relevante structurele en geografische kenmerken van de betrokken markt en het betrokken spoorwegnet, en met name de omvang ervan, de kenmerken van de vraag, de complexiteit van het net, het technische en geografische isolement ervan en de onder het contract vallen diensten, en

b) indien een dergelijk contract zou leiden tot een verbetering van de kwaliteit van de diensten of de kosteneffectiviteit, of beide, in vergelijking met het eerder gegunde openbaredienstcontract.

De bevoegde instantie maakt op basis daarvan een met redenen omklede beslissing bekend en stelt de Commissie binnen één maand na die bekendmaking hiervan in kennis. De bevoegde instantie kan overgaan tot gunning van het contract.

(...)

9) Artikel 8 wordt als volgt gewijzigd:

a) lid 2 wordt vervangen door:

,,2. Onverminderd lid 3 geldt het volgende:

i) Artikel 5 is met ingang van 3 december 2019 van toepassing op de gunning van openbaredienstcontracten voor personenvervoersdiensten over de weg en via andere spoorgebonden middelen, zoals metro of tram.

ii) Artikel 5 is met ingang van 3 december 2019 van toepassing op openbaar personenvervoer per spoor.

iii) Artikel 5, lid 6, en artikel 7, lid 3, zijn niet langer van toepassing vanaf 25 december 2023.

De duur van contracten die overeenkomstig artikel 5, lid 6, worden gegund tussen 3 december 2019 en 24 december 2023 bedraagt niet meer dan tien jaar.”

3.4.

De Minister heeft de huidige concessie voor het HRN op 15 december 2014 onderhands gegund aan de Nederlandse Spoorwegen (NS). Die concessie heeft een looptijd van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2024. Het HRN beslaat momenteel ongeveer 95% van het totaal aantal passagierskilometers per trein.

3.5.

Bij brief van 11 juni 2020 heeft de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat (hierna: de Staatssecretaris) aan de Tweede Kamer bericht:

“Voor u liggen de hoofdlijnen van mijn integrale besluit marktordening op het spoor na 2024. Directe aanleiding is de noodzaak voor een nieuwe concessie voor het hoofdrailnet vanaf 2025. (...)

De hoofdlijnen van mijn voorstel zijn:

1. De nieuwe vervoerconcessie voor het hoofdrailnet (HRN) wordt onderhands aan de Nederlandse Spoorwegen (NS) gegund. (...)

In Europa is de beweging ingezet richting meer concurrentie op de spoormarkt. Het Europese Vierde Spoorwegpakket gaat uit van aanbesteden, tenzij. Onderhands gunnen is mogelijk maar hiervoor gelden vanaf 2024 nieuwe voorwaarden waarbij de keuze voor onderhandse gunning onderbouwd moet worden. Daarbij mag een lidstaat kijken naar de voordelen maar ook naar de risico’s die aanbesteden met zich meebrengt. Uit onderzoek (...) dat ik heb laten uitvoeren in het kader van het marktordeningsbesluit blijkt dat aanbesteden van de integrale HRN-vervoerconcessie zeer complex en risicovol is vanwege de omvang van het HRN (...) en daardoor risico’s oplevert voor zowel opdrachtgever als opdrachtnemer. Om op termijn aanbesteden eventueel mogelijk te maken, is het nodig om de juiste randvoorwaarden daarvoor te creëren en te inventariseren op welke wijze de governance (sturing en coördinatie) van ons systeem daarop ingericht moet worden. Dat vergt tijd en is pas op termijn realistisch. Voor de korte termijn zou een keuze voor aanbesteden leiden tot onzekerheid op het Nederlandse spoor voor de reiziger en de belastingbetaler.

(...)

Vanaf 2024 gelden nieuwe Europese voorwaarden voor onderhands gunnen. Deze voorwaarden zijn nog niet uitgekristalliseerd. Dat maakt het inherent onzekerder om op dit moment te beslissen om onderhands te gunnen op basis van de nieuwe voorwaarden. Ook andere EU-lidstaten kiezen mogelijk voor de optie om nogmaals onder het bestaande regime, dat op 24 december 2023 afloopt, te gunnen. Dit acht ik gezien het belang van een stabiele levering van vervoerdiensten op het HRN ook voor Nederland de te verkiezen route. Het voorkomt mogelijke onzekerheid en instabiliteit. In de komende concessieperiode kan vervolgens meer duidelijkheid worden verkregen over de nieuwe Europese voorwaarden om een toekomstbestendige strategie voor Nederland te kunnen bepalen.

(...)

5. Vervolgstappen proces

Na het debat met uw Kamer over het integrale marktordeningsbesluit volgt het beleidsvoornemen (...) tot concessieverlenging. Het is mijn streven om dit beleidsvoornemen in het najaar aan uw Kamer te sturen. Zoals de procedure voorschrijft consulteer ik voorafgaand daaraan de consumentenorganisaties. In het beleidsvoornemen werk ik eisen en voorwaarden verder uit die ik aan de concessie stel mede op basis van dit marktordeningsbesluit. (...)

In het najaar informeer ik uw Kamer ook over de stappen die ik wil zetten in aanloop naar en gedurende de volgende HRN-vervoerconcessie om het spoorsysteem toekomstbestendig te maken.

Gezien de geschetste ontwikkelingen en uitdagingen in het openbaar vervoer en de hoge verwachtingen van de reiziger is het essentieel daar gezamenlijk snel mee van start te gaan.”

3.6.

Eiseressen sub 1 tot en met 5 zijn aanbieders van openbaar vervoer in Nederland. Eiseres sub 6 is een samenwerkingsverband van vervoersbedrijven. Gevoegde partij sub 1 is een belangenorganisatie van onafhankelijke spoorvervoerders in Europa. Gevoegde partij sub 2 is actief als passagiervervoerder op het spoor in Duitsland. Gevoegde partij sub 3 verricht in Nederland openbaar vervoer per bus. Gevoegde partij sub 4 is voornemens een joint venture op te richten met hogesnelheidstreindiensten op de Spaanse hogesnelheidslijnen. Gevoegde partij sub 5 levert onder meer intercitytreindiensten in Tsjechië en internationale treindiensten vanuit Tsjechië naar Polen en Slowakije. Gevoegde partij sub 6 is voornamelijk actief als dienstverlener voor andere vervoerders en heeft een Nederlandse dochteronderneming die gericht is op de Nederlandse spoorwegmarkt. Gevoegde partij sub 7 is spoorvervoerder in zes lidstaten van de Europese Unie.

3.7.

Arriva cs hebben op 8 en 10 juli 2020 in totaal zes verzoeken aan het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat toegezonden op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Zij hebben hierop nog geen besluit ontvangen.

4. Het geschil

4.1.

Arriva cs vorderen, zakelijk weergegeven en na wijziging van eis:

I. de Staatssecretaris te verbieden verdere uitvoering te geven aan het voornemen om de concessie van het HRN vanaf 2025 wederom onderhands te gunnen aan de NS (hierna: het voornemen);

II. de Staatssecretaris te gebieden een nieuw voornemen te nemen, althans het voornemen zodanig te wijzigen dat het HRN (gedeeltelijk) wordt aanbesteed met inachtneming van de toepasselijke wet- en regelgeving;

III. de Staatssecretaris te gebieden om voor de huidige HRN-concessie op treinserie-niveau de informatie aan te leveren die gewoonlijk ook bij openbare aanbestedingen wordt verstrekt, alsmede nauwkeurig te onderbouwen in welke mate voor de betreffende treindiensten een compensatie noodzakelijk is als bedoeld in artikel 2 onder e van de PSO-verordening;

IV. de Staatssecretaris te verbieden deelnetten of samenhangende treinseries op te nemen in een openbaredienstcontract die aannemelijk door een vervoerder kunnen worden aangeboden zonder compensatie;

V. de Staatssecretaris te verbieden enig vervoerder in de positie te brengen dat deze de voor concurrenten beschikbare capaciteit op het HRN in belangrijke mate kan blokkeren;

VI. de Minister te gebieden binnen twee weken afschriften te verstrekken van de in de zes Wob-verzoeken van Arriva cs genoemde documenten;

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.

4.2.

Daartoe voeren Arriva cs – samengevat – het volgende aan. De Staatssecretaris probeert door vóór 25 december 2023 het HRN te gunnen aan de NS welbewust de toepasbaarheid van artikel 5 lid 6 van de PSO-verordening te verlengen tot voorbij de expiratiedatum daarvan. Dat is onrechtmatig. De concessie zal pas aanvangen per 1 januari 2025. Een ongemotiveerde onderhandse gunning op basis van artikel 5 lid 5 PSO-verordening kan daarom geen optie meer zijn. Onderhandse gunning kan uitsluitend nog op basis van een met redenen omkleed besluit conform artikel 5 lid 4bis van de PSO-verordening. Het voornemen voldoet niet aan de eisen van dat artikel.

Het uitgangspunt is open toegang tot personenvervoer op het spoor. Wanneer het toch noodzakelijk is een openbaredienstcontract af te sluiten, moet het evenredigheidsbeginsel in acht worden genomen en moet er een openbare aanbesteding plaatsvinden. Het evenredigheidsbeginsel van artikel 2bis lid 1 PSO-verordening betekent dat openbaredienstcontracten niet groter mogen zijn dan noodzakelijk. De reikwijdte van het HRN moet dus worden beperkt tot diensten die door de markt zonder compensatie niet of in onvoldoende mate geleverd kunnen worden. De omvang van het huidige HRN is disproportioneel en er worden steeds meer spoorlijnen aan toegevoegd.

Arriva cs hebben maanden geleden zes Wob-verzoeken ingediend bij het Ministerie naar specifieke correspondentie tussen het Ministerie en de Europese Commissie en het Ministerie en de NS over het voornemen en naar correspondentie van het Ministerie over de in de Kamerbrief van 11 juni 2020 genoemde onderzoeken. Er is tot op heden geen besluit genomen op deze Wob-verzoeken, terwijl het om cruciale informatie voor de bewijspositie van Arriva cs gaat. Uit de informatie moet blijken wat de werkelijke (achter)gronden zijn van het voornemen.

4.3.

Allrail cs hebben zich aangesloten bij het betoog van Arriva cs.

4.4.

De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

5. De beoordeling van het geschil

5.1.

Deze zaak gaat over het voornemen van de Staatssecretaris om het HRN met ingang van 1 januari 2025 opnieuw onderhands aan de NS te gunnen voor de duur van tien jaar. Arriva cs verzetten zich daartegen. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat Arriva cs niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vorderingen omdat er op enig moment een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang komt open te staan bij de bestuursrechter. Daarnaast heeft de Staat betoogd dat de bezwaren van Arriva cs prematuur zijn, aangezien een (formeel) voornemen tot onderhandse gunning nog niet is vastgesteld. Het voornemen is slechts een voorstel op hoofdlijnen en het politieke debat daarover is momenteel nog niet afgerond, aldus de Staat.

5.2.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het voornemen zoals door de Staatssecretaris kenbaar gemaakt geen besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Op dit moment staat de bestuursrechtelijke weg dus niet open voor Arriva cs, een gegeven waarover tussen partijen geen geschil bestaat. De stelling van de Staat dat dat moment door Arriva cs moet worden afgewacht, en Arriva cs aanstonds niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, volgt de voorzieningenrechter echter niet. Daarvoor is het volgende redengevend.

5.3.

Vaststaat dat de Staatssecretaris de Tweede Kamer medio 2020 heeft bericht dat zij voornemens is het HRN voor de jaren 2025-2035 opnieuw onderhands aan de NS te gunnen. Nadat in een eerder stadium door de Staatssecretaris was onderzocht of onderhandse gunning op grond van artikel 5 lid 4 bis PSO-verordening een optie zou zijn, heeft zij in voormelde brief van 11 juni 2020 aan de Tweede Kamer te kennen gegeven daarin nog te veel onduidelijkheden en risico’s te zien. Daarom is door haar besloten nogmaals te kiezen voor onderhandse gunning ‘onder het bestaande regime’, wat betekent dat zij de onderhandse gunning wil baseren op artikel 5 lid 6 PSO-verordening. Dat voornemen op zich is in september 2020 al in de Tweede Kamer besproken en de minister heeft toen vermeld dat er geen juridische bezwaren bestaan tegen de onderhandse gunning. Over de gekozen juridische weg heeft geen inhoudelijk debat plaatsgevonden. Bovendien heeft de Staat ter zitting verklaard dat (enkel)
de modaliteiten waaronder onderhandse gunning zal plaatsvinden feitelijk nog politiek ter discussie staan, waaronder de omvang van de concessie. Gelet hierop kan worden aangenomen dat de gekozen route voor onderhandse gunning, namelijk gunning op basis van artikel 5 lid 6 PSO-verordening, vaststaat en geen onderwerp meer is van politiek debat. Juist die juridische route (en de voor hen nadelige gevolgen ervan) worden door Arriva cs ter discussie gesteld in dit kort geding. Zij achten de beoogde gunning op basis van artikel 5 lid 6 PSO-verordening onwettig en zij stellen daarom een evident belang te hebben bij een snelle rechterlijke toetsing in kort geding.

5.4.

Daarbij komt dat Arriva cs gemotiveerd hebben gesteld dat onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet van hen kan worden gevergd een formeel besluit af te wachten. Volgens hen is rechtsbescherming via de bestuursrechter feitelijk illusoir op het moment dat er uiteindelijk een formeel besluit wordt genomen. Een dergelijk besluit kan in een heel laat stadium worden genomen, zodat een bestuursrechtelijke procedure geen soelaas meer kan bieden, aldus Arriva cs. Zij hebben daarbij gemotiveerd toegelicht dat het probleem is, dat de alternatieven die bestaan voor de beoogde onderhandse gunning – waaronder aanbesteding – en die mogelijk aan de orde zouden kunnen zijn na een procedure, een zeer aanzienlijke voorbereidingstijd vergen. Dat tijdsprobleem is onvoldoende door de Staat weersproken. Niet kan dus worden uitgesloten dat uitvoering van alternatieven praktisch al onmogelijk is op het moment dat formeel wordt besloten het voornemen uit te voeren, althans na het doorlopen van een bestuursrechtelijke procedure nadat een formeel besluit is genomen. Van een prematuur standpunt van Arriva cs is dan ook, voor zover het de gestelde onwettigheid van de gekozen route betreft, naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake.

5.5.

Voor zover Arriva cs zich op het standpunt stellen dat (de omvang van) de te gunnen HRN-concessie disproportioneel en onevenredig is en in strijd met het beginsel van open toegang, is dat standpunt wél prematuur. De modaliteiten van de gunning zijn immers nog onderwerp van politiek debat en er kan niet worden vooruitgelopen op de uitkomsten van het verdere gunningsproces op dit punt. Dit standpunt behoeft dan ook geen beoordeling.

5.6.

De Staat heeft ook nog verweer gevoerd tegen de ontvankelijkheid van enkele individuele eisers en zich voegende partijen, met het oog op hun belang. Dat verweer slaagt niet. De eisende en zich voegende partijen zijn alle hetzij beroepsorganisaties van vervoerders, hetzij vervoerders die personenvervoer over het spoor verzorgen, dan wel voornemens zijn dat te doen. Met het voornemen worden zij zelf of de organisaties die zij vertegenwoordigen geraakt in hun zakelijke belangen en daardoor hebben zij voldoende belang zich daartegen te verzetten. De Staat heeft overigens in het licht van de hier voorliggende vorderingen ook geen belang bij het wegvallen van enkele partijen. De inhoudelijke beoordeling en eventueel daaruit voortvloeiende veroordelingen zullen daardoor immers niet veranderen.

5.7.

Gelet op het voorgaande zullen Arriva cs in hun vorderingen worden ontvangen. De inhoudelijke beoordeling zal evenwel slechts zien op voornoemde keuze voor onderhandse gunning
op grond van artikel 5 lid 6 PSO-verordening . Bij die inhoudelijke beoordeling staat de vraag centraal of de opvolgende HRN-concessie vanaf 1 januari 2025 aan de NS kan worden verleend door middel van een onderhandse gunning op grond van artikel 5 lid 6 PSO-verordening. Volgens Arriva cs is dat niet het geval. Volgens de Staat is dat wel mogelijk, mits het formele besluit om te gunnen wordt genomen vóór 25 december 2023. Het geschil van partijen spitst zich toe op de uitleg van de in de PSO-verordening opgenomen overgangsregeling.

5.8.

De Staat stelt zich op het standpunt dat uit het overgangsrecht volgt dat lidstaten tot 25 december 2023 de keuze hebben tussen onderhandse gunning op basis van artikel 5 lid 6 PSO-verordening of onderhandse gunning op basis van artikel 5 lid 4 bis PSO-verordening. Volgens de Staat is niet het moment van de aanvang van de concessie bepalend, maar enkel het moment waarop de gunningsbeslissing wordt genomen. Arriva cs bestrijden die uitleg.

5.9.

Het overgangsrecht geeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen uitsluitsel over de vraag of ook concessies waarvan de looptijd vóór 25 december 2023 nog niet is verstreken nog onderhands mogen worden gegund op basis van artikel 5 lid 6 PSO-verordening. De Staat vindt steun voor zijn stelling dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord in het arrest van het Hof van Justitie van 21 maart 2019 (gevoegde zaken C-350/17 en C-351/17, ECLI:EU:C:2019:237), maar dat standpunt overtuigt niet. Het Hof oordeelt in dat arrest weliswaar dat de
eind datum van een openbaredienstcontract na de einddatum van de overgangsregeling kan liggen, maar zegt niets over de ingangsdatum. In dit geval ligt de voorgenomen
aanvangs datum van de concessie (1 januari 2025) ruim een jaar ná de einddatum van de overgangsregeling. Of dat laatste ook is toegestaan, volgt niet uit het door de Staat genoemde arrest.

5.10.

Zelfs indien ervan moet worden uitgegaan dat het standpunt van de Staat juist is en de datum van gunning bepalend is, geeft het overgangsrecht ook geen uitsluitsel over de vraag wat de (maximale) duur mag zijn van de periode die ligt tussen het moment van de gunningsbeslissing en de start van de concessie. Weliswaar verplicht het Unierecht op zichzelf er niet toe om het moment van de gunning en de aanvang van de concessie samen te laten vallen, maar het ligt in de rede dat het niet de bedoeling van de Uniewetgever is geweest dat nú gunningsbeslissingen kunnen worden genomen op grond van artikel 5 lid 6 PSO-verordening voor concessies die pas vele jaren ná 2023 zullen aanvangen. Dat heeft de Staat ter zitting overigens ook erkend. In dat geval zou immers de nieuwe regelgeving van het Vierde Spoorwegpakket, die in beginsel open toegang tot uitgangspunt heeft, nog langdurig kunnen worden omzeild, en zelfs tot een onbeperkte tijd na de genoemde overgangstermijn. Een dergelijke langdurige omzeiling lijkt niet te rijmen met artikel 8 PSO-verordening, dat meldt dat artikel 5 lid 6 niet langer van toepassing is vanaf 25 december 2023 en daarnaast bepaalt dat de duur van contracten die overeenkomstig dat artikellid tussen 3 december 2019 en 24 december 2023 worden gegund niet meer dan tien jaar bedraagt. Overigens is evenmin duidelijk of met die tienjaarstermijn door de Uniewetgever is beoogd te accepteren dat ook onderhands gegunde concessies die een ingangsdatum hebben ná 25 december 2023 nog tien jaar mogen lopen, zoals de Staat bepleit, of dat door de Uniewetgever is bedoeld slechts een latere ingangsdatum te accepteren onder de voorwaarde dat een dergelijke concessie in dat geval niet langer dan tien jaar ná 25 december 2023 mag lopen, dus uiterlijk tot 25 december 2033.

5.11.

In het hier voorliggende geval is de Staat voornemens te gunnen vóór 25 december 2023 en gaat het om een concessie die op 1 januari 2025 zal ingaan. De duur tussen de juridische gunningsbeslissing en de start van de HRN-concessie zal aldus (ten minste) 13 maanden bedragen. Partijen twisten over de vraag of dat een gebruikelijke termijn is. Volgens de Staat is die termijn nodig om noodzakelijke voorbereidingen te treffen, maar Arriva cs wijzen erop dat NS de zittende dienstverlener is en dat de termijn voor het treffen van voorbereidingen bij de lopende concessie slechts 17 dagen was. Wat hier ook van zij, duidelijk is dat (het overgangsrecht van) de PSO-verordening geen uitsluitsel geeft over de toegestane termijn in een geval als het onderhavige en dat partijen, als professionele partijen, twisten over wat een redelijke uitvoeringsperiode is.

5.12.

Of het voornemen daadwerkelijk in strijd is met de PSO-verordening, kan de voorzieningenrechter op dit moment niet vaststellen. Het is aan het Hof van Justitie van de EU om uiteindelijk te beslissen over de interpretatie van een EU-verordening. De onderbouwing van Arriva cs van hun visie geeft – hoewel die de voorzieningenrechter voorshands niet onaannemelijk voorkomt – onvoldoende houvast om in deze zaak in kort geding vergaande oordelen te vellen. Dat maakt dat de vorderingen als genoemd onder I en II, die strekken tot een verbod op uitvoering van het voornemen, dan wel een gebod tot het wijzigen daarvan, zullen worden afgewezen.

5.13.

De voorzieningenrechter tekent wel aan dat het – mede met het oog op de belangen van derden zoals Arriva cs – op de weg van de Staatssecretaris ligt het voornemen alsnog te wijzigen indien haar mocht blijken dat onderhandse gunning in deze vorm op grond van het Unierecht niet is toegestaan. De door de Staat in acht te nemen zorgvuldigheid brengt immers mee dat de Staat geen voornemen dient uit te werken dat in strijd is met een EU-verordening.

5.14.

Ook de vorderingen zoals genoemd onder III, IV en V zullen worden afgewezen. Die vorderingen zijn immers eveneens afhankelijk van de rechtmatigheid van de voorgenomen gunning op zichzelf en van de precieze invulling van de concessie, die nog onzeker is.

5.15.

Ook de vordering als genoemd onder VI komt niet voor toewijzing in aanmerking. Nog daargelaten dat de Wob voorziet in een procedure van rechtsbescherming in geval van niet (tijdig) beslissen, hebben Arriva cs gesteld
in het kader van hun bewijspositie belang te hebben bij afgifte van de informatie die zij hebben opgevraagd met hun Wob-verzoeken. Niet valt in te zien dat Arriva cs daar belang bij hebben in deze procedure, die eindigt met dit vonnis. Gesteld noch gebleken is dat Arriva cs voornemens zijn met behulp van de gevraagde informatie een nieuwe (bodem)procedure te entameren.

5.16.

Hoewel alle vorderingen aldus worden afgewezen, ziet de voorzieningenrechter in het licht van de inhoudelijke overwegingen aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst het gevorderde af;

6.2.

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2020.

hvd