ECLI:NL:RBDHA:2020:11384

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Zittingsplaats 's-Gravenhage

CK/c

Zaaknummer: 8753881 RP VERZ 20-50532

Uitspraakdatum: 6 november 2020

Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekende partij,

verder te noemen: werknemer,

gemachtigde: mr. W.H.J.W. de Brouwer,

tegen

de besloten vennootschap

Fratelli Leidschendam B.V.,

gevestigd te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg,

verwerende partij,

verder te noemen: werkgever,

gemachtigde: mr. J. Seghrouchni.

1.Het procesverloop

1.1.

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

het verzoekschrift ex artikel 7:681 BW, ter griffie ingekomen op
het verweerschrift met producties tevens houdende een zelfstandig tegenverzoek, ter griffie ingekomen op 12 oktober 2020;
het aanvullend verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 22 oktober 2020.

1.2.

Op 23 oktober 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij die zitting is werknemer in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd. Namens werkgever is verschenen [betrokkene] bijgestaan door de gemachtigde voornoemd. Van hetgeen op die zitting is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt. Partijen zijn er onderling niet uitgekomen. Vervolgens is de uitspraak bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Werknemer, geboren op [geboortedag 1] 1982, is op 1 september 2017 op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst getreden bij werkgever in de functie van Kok tegen een bruto maandloon van € 2.300,00 voor 38 uur per week.

2.2.

Op 10 juli 2020 heeft werkgever aan werknemer een brief gestuurd waarin het volgende staat:

Betreft: einde arbeidsovereenkomst

Geachte [verzoeker] ,

Hierbij delen wij u mede dat wij uw contract, welke van rechtswege eindigt op 31-08-2020, niet zullen verlengen.

Verder verzoeken wij u om bedrijfseigendommen die in uw bezit zijn voor bovenvermelde einddatum te retourneren.

U heeft niks meer tegoed van ons, niks qua geld of dagen.

Wij bedanken u voor de inzet die u voor ons bedrijf heeft getoond en wensen u veel succes in uw verdere loopbaan.

Voor akkoord gezien en retourneren.

Met vriendelijke groet,

Fratelli Leidschendam bv

[betrokkene] [verzoeker]

2.3.

Op 17 juli 2020 heeft werknemer aan werkgever een e-mail gestuurd waarin, voor zover relevant, het volgende staat:

[…]

de reden dat ik niet op de afspraak was is dat ik griep had ik was ziek dus niet instaat om tekomen .

Ik heb een vraag over een brief 10 juli 2020 waarin staat dat mijn contract wordt beeindigd op 31 augustus 2020 wat is de reden ik heb jaren goed gewerkt en nooit problemen gehad snap er niks meer van.

[…]

2.4.

Op 20 juli 2020 heeft werkgever aan werknemer een e-mail gestuurd waarin, voor zover relevant, het volgende staat:

[…]

Ziek is geen reden om niet even te kunnen bellen.

[…]

Dan kan je morgen beginnen met aanpassend werk. De tijd die je nu thuis hebt gezeten gaan we overleggen hoe we dat gaan oplossen.

Om terug te komen op jou vraag dat je contract niet wordt verlengd, omdat wij minder mensen nodig hebben in de keuken.

[…]

2.5.

Op 21 juli 2020 heeft werknemer aan werkgever een brief gestuurd waarin, voor zover relevant, het volgende staat:

[…]

Op 10 juli jl. heeft u aan cliënt telefonisch alsmede schriftelijke medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst per 31 augustus 2020 zal worden beëindigd. U heeft vervolgens op 20 juli jl. aangegeven dat de reden is gelegen in het feit dat er minder personeel nodig is in de keuken.

Uit het voorgaande volgt dat u in strijd heeft gehandeld met de oude ketenregeling uit de Wet werk en zekerheid die op cliënt van toepassing is daar de bepaalde tijd contracten in 2019 in totaal de duur van 24 maanden passeren. Bovendien bent u op de hoogte van het feit dat cliënt sinds 07 juni 2020 ziek is en op dit moment niet in staat is om werkzaamheden te verrichten.

Client is niet bekend met een ontslagvergunning bij het UWV dan wel een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter. De arbeidsovereenkomst is derhalve niet rechtsgeldig opgezegd en de opzegging is vernietigbaar.

[…]

2.6.

Eveneens op 21 juli 2020 heeft werkgever aan werknemer een e-mail gestuurd waarin , voor zover relevant, het volgende staat:

[…]

Graag zou ik de zaak van [verzoeker] willen bespreken, want er staan een aantal dingen waar ik het niet mee eens ben.

Wat betreft de arbeidsovereenkomst, er was ons verteld dat er een nieuwe regeling was en dat we 3 contracten mochten verstrekken.

Wij gaan hier achteraan en als dit niet zo is, zullen we zeker accepteren dat [verzoeker] in vast dienst is.

Dan kom ik wel terug op het feit dat [verzoeker] niet komt opdagen op de gemaakte afspraken en ook niet afbelt. Pas na 2 dagen dat ik hem gemaild heb geeft hij pas antwoord. Ook staat er in het dossier van de arbo arts dat meneer zeker wel kan werken, maar aangepast. Wij zijn een groot bedrijf en er is altijd aangepast werk. Meneer zit nu al weken thuis en probeert alles aan te doen om te rekken.

Heb meneer erop gewezen dat hij ook plichten heeft naar de werkgever toe.

[…]

2.7.

Na 31 augustus 2020 is geen uitvoering meer gegeven aan de arbeidsovereenkomst.

3. Het verzoek

3.1.

Werknemer heeft – na vermeerdering van zijn verzoek – het volgende verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

werkgever te veroordelen tot betaling van de billijke vergoeding aan werknemer ad
€ 59.616,00 bruto;

werkgever te veroordeling tot betaling van de wettelijke transitievergoeding ad
€ 2.484,00 bruto;

werkgever te veroordelen tot betaling van rente en proceskosten.

3.2.

Aan het verzoek heeft werknemer – zakelijk weergegeven – aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat geen sprake is van een rechtsgeldige aanzegging dan wel opzegging van de arbeidsovereenkomst en daarnaast heeft werkgever ernstig verwijtbaar gehandeld.

3.3.

Als toelichting heeft werknemer het volgende aangevoerd. Weliswaar is tussen partijen aanvankelijk een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overeengekomen, maar deze is op grond van de (oude) ketenregeling per 1 september 2019 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geworden. De opzegging van werkgever van 10 juli 2020 is dan ook in strijd in met artikel 7:671 BW. Werknemer berust evenwel in de opzegging omdat door toedoen van werkgever de arbeidsverhouding inmiddels verstoord is. De werkgever heeft een onwerkbare situatie gecreëerd. Bij bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding dient rekening te worden gehouden met het gegeven dat werknemer volledig arbeidsongeschikt is en er nog geen eindtoestand is. Daarnaast moet er rekening mee worden gehouden dat werknemer nog geen ander werk heeft gevonden en dat hij dit ook niet op korte termijn zal vinden, mede vanwege de gevolgen van COVID.

3.4.

Op de overige stellingen wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.

4.Het verweer en het zelfstandig tegenverzoek

4.1.

Werkgever concludeert (primair en subsidiair) tot afwijzing van het verzoek tot toekenning van een transitievergoeding en/of billijke vergoeding, met veroordeling van werknemer in de proceskosten. Ingeval van toekenning van een billijke vergoeding, heeft werkgever verzocht rekening te houden met de omstandigheden van het geval.

4.2.

Werkgever heeft als verweer gevoerd dat de brief van 10 juli 2020 dient te worden opgevat als een aanzegging en niet als een opzegging van de arbeidsovereenkomst, zoals werknemer het uiteindelijk heeft opgevat. Reeds op 21 juli 2020, dezelfde dag dat werknemer schriftelijke heeft gereageerd op de brief van 10 juli 2020, heeft werkgever aan werknemer kenbaar gemaakt dat zij zal accepteren als werknemer in vaste dienst blijkt te zijn. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog in stand is en er daardoor geen recht op een transitievergoeding of billijke vergoeding bestaat. Verder heeft werkgever bestreden dat de arbeidsverhouding zodanig verstoord is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk zou zijn. De verstoorde arbeidsverhouding wordt alleen door werknemer als zodanig ervaren. Werkgever heeft altijd opengestaan voor voortzetting van de arbeidsverhouding en heeft er alles gedaan aan die voortzetting waaronder het benaderen van een mediationbureau. Op de overige weren wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.

4.3.

Werkgever heeft verzocht tot toekenning aan haar van een gefixeerde schadevergoeding ad € 2.484,00. Werkgever heeft voorts aangevoerd voor recht te verklaren dat tussen partijen nog sprake is van een arbeidsovereenkomst. Werknemer heeft de arbeidsovereenkomst onregelmatig opgezegd aangezien hij de aanzegging niet heeft mogen opvatten als een opzegging. De opzegtermijn van werknemer is een maand.

5.De beoordeling

De arbeidsovereenkomst

5.1.

Zoals de kantonrechter op de zitting partijen reeds heeft voorgehouden, zal dienen te worden beoordeeld of de mededeling van werkgever bij brief van 10 juli 2020 door werknemer terecht is opgevat als een opzegging van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter is van oordeel dat werknemer de brief van 10 juli 2020 heeft mogen opvatten als een opzegging. Daartoe is het volgende redengevend.

5.2.

In de oude ketenregeling kon een werkgever gedurende maximaal twee jaar, maximaal drie contracten voor bepaalde tijd aangaan. In de huidige ketenregeling, van kracht sinds 1 januari 2020, kan een werkgever gedurende maximaal drie jaar, maximaal drie contracten voor bepaalde tijd aangaan. De huidige ketenregeling is per direct ingegaan, zonder overgangsrecht. Dit betekent dat de huidige ketenregeling van toepassing is op alle arbeidsovereenkomsten die op of na 1 januari 2020 eindigen, tenzij de arbeidsovereenkomst voor 1 januari 2020 de duur van twee jaren passeert dus in het geval een werknemer vóór
1 januari 2020 (minimaal) twee jaar in dienst is. In die gevallen is de oude ketenregeling van toepassing en geldt de laatste arbeidsovereenkomst als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd.

5.3.

Werknemer is op 1 september 2017 in dienst getreden bij werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. Op 1 september 2018 is de arbeidsovereenkomst verlengd met de duur van één jaar. Dit betekent dat werknemer op
1 september 2019, derhalve voor 1 januari 2020, twee jaar in dienst was bij werkgever. Op 1 september 2019 is de arbeidsovereenkomst voortgezet. Deze laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd, hetgeen verder ook niet wordt bestreden door werkgever. Dat werkgever zich dit niet heeft gerealiseerd, dient voor zijn rekening en risico te komen.

Aanzegging of opzegging?

5.4.

Nu tussen werkgever en werknemer (van rechtswege) sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, kan van een aanzegging geen sprake zijn zodat werknemer de brief van 10 juli 2020 reeds om die reden heeft mogen opvatten als een opzegging.

5.5.

De door werkgever aangevoerde omstandigheid dat werknemer aanvankelijk zelf ook is uitgegaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, doet aan het voorgaande niet af. Zoals reeds is overwogen is de arbeidsovereenkomst van werknemer per 1 september 2019 van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geworden en kan onduidelijkheid of verwarring omtrent de status van de arbeidsovereenkomst niet aan werknemer worden tegengeworpen en dient dit voor rekening van werkgever te komen. Dat bij of door de arbo-arts op enig moment wordt verklaard dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maakt dit dus niet anders. Een arbo-arts geeft immers geen oordeel over de aard van de arbeidsovereenkomst.

5.6.

Ook uit de bewoordingen van de brief heeft werknemer mogen afleiden dat werkgever de arbeidsovereenkomst heeft willen opzeggen. Het onderwerp van de brief vermeldt als onderwerp “einde arbeidsovereenkomst”. Voorts wordt ondubbelzinnig medegedeeld dat alles wordt geacht te zijn afgerekend en dient werknemer alle bedrijfseigendommen in te leveren. Werknemer diende de brief ondertekend te retourneren. Daarnaast is werknemer desgevraagd medegedeeld dat er minder mensen in de keuken nodig zijn. Deze omstandigheden in samenhang bezien omvatten naar het oordeel van de kantonrechter méér dan slechts een mededeling dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd, maar is gericht op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst door werkgever.

5.7.

Niet gebleken is dat werkgever met inachtneming van artikel 7:671 BW heeft opgezegd. Het verweer van werkgever dat werknemer heeft ingestemd met de opzegging doordat de gemachtigde deze per e-mail heeft geaccepteerd, hetgeen wordt bestreden door werknemer, verwerpt de kantonrechter. Dat de wil van een werknemer gericht is op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst moet blijken uit een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van deze werknemer, en die ontbreekt. Dit betekent dat de opzegging onrechtmatig is. Werknemer berust evenwel in de opzegging, zodat de arbeidsovereenkomst is geëindigd per 1 september 2020.

Transitievergoeding

5.8.

Artikel 7:673 BW bepaalt dat een werkgever aan een werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst is opgezegd door de werkgever. Aangezien is geoordeeld dat werkgever de arbeidsovereenkomst met werknemer heeft opgezegd, is werkgever aan werknemer de wettelijke transitievergoeding verschuldigd. Werkgever heeft dit als zodanig niet bestreden en ter zitting ook erkend dat zij alsdan de wettelijke transitievergoeding verschuldigd is. De verzochte transitievergoeding ad € 2.484,00 bruto is daarmee toewijsbaar, met de daarover gevorderde wettelijke rente.

Billijke vergoeding

5.9.

Werknemer verzoekt aan hem ten laste van werkgever een billijke vergoeding toe te kennen als bedoeld in artikel 7:681 BW. Aanspraak van een werknemer op een billijke vergoeding ontstaat als de werkgever van het ontslag als zodanig een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij die beoordeling spelen niet alleen de omstandigheden waaronder de beëindiging van het dienstverband plaatsvond een rol, maar ook de gevolgen ervan kunnen bij de bepaling van de omvang van de billijke vergoeding een rol spelen. Een billijke vergoeding kan worden toegekend naast een toegekende transitievergoeding in het geval de werkgever van het ontslag een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

5.10.

Met de vaststelling dat geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst door werkgever, is het ernstig verwijtbaar handelen van werkgever gegeven. Hiervoor dient werknemer door middel van een billijke vergoeding gecompenseerd te worden.

5.11.

Ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding heeft werknemer aangevoerd dat rekening moet worden gehouden met zijn arbeidsongeschiktheid die naar verwachting nog lang zal duren en moet er rekening mee worden gehouden dat hij onder de huidige omstandigheden, waaronder COVID, niet op korte termijn ander werk zal vinden. Het vinden van ander werk wordt door werknemer geschat op 24 maanden. Een billijke vergoeding ter hoogte van € 59.616,00 (twee jaarsalarissen) acht werknemer daarom redelijk.

5.12.

Zoals reeds is overwogen dient werknemer gecompenseerd te worden voor de onrechtmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst door werkgever, maar weegt bij bepaling van de hoogte ervan mee, zoals de kantonrechter partijen ook op de zitting heeft voorgehouden, dat werkgever meteen na die opzegging haar verantwoordelijkheid heeft genomen door zich gebonden te achten aan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

5.13.

In aansluiting daarop heeft werkgever meermalen aan werknemer kenbaar gemaakt dat hij welkom is zijn dienstverband voort te zetten en te komen re-integreren. Daarop is werknemer evenwel niet ingegaan, stellende dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt door toedoen van werkgever. Werkgever heeft dat bestreden en aangevoerd dat de verstoorde arbeidsverhouding de ervaring van werknemer is. Verder heeft werkgever aangevoerd dat zij werknemer heeft verzocht met haar in gesprek te gaan waarop werknemer heeft aangegeven daartoe bereid te zijn indien bij dat gesprek een mediator aanwezig is. Werkgever heeft vervolgens een MfN-registermediator ingeschakeld en een eerste sessie ingepland voor 26 augustus 2020. Uiteindelijk heeft dat gesprek niet plaatsgevonden omdat, zo heeft werkgever onbestreden aangevoerd, werknemer is blijven vasthouden aan het eindigen van zijn arbeidsovereenkomst per 31 augustus 2020 zodat mediation niet gericht kon zijn op werkhervatting.

5.14.

Voorstelbaar is dat door een onrechtmatige opzegging de arbeidsverhouding wordt verstoord en voorstelbaar is zelfs dat werknemer zich niet meer welkom voelt bij werkgever, maar dit houdt niet zonder meer in dat de arbeidsverhouding tussen partijen ook
ernstig en duurzaamverstoord is zodanig dat in redelijkheid van werknemer niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. In dit licht is het verwijt van werknemer aan werkgever dat door haar een onwerkbare situatie is ontstaan, onvoldoende gemotiveerd.

5.15.

Niet gebleken is namelijk dat de verstoring, die uitsluitend aan de zijde van werknemer wordt ervaren, niet reparabel is. Werkgever heeft haar verantwoordelijkheid genomen en zich concreet ingezet voor een vruchtbare werkhervatting, bijvoorbeeld door het inschakelen van een mediator. Ook tijdens de zitting heeft werkgever nogmaals aangeboden de arbeidsovereenkomst alsnog voort te zetten waarbij zij in aansluiting daarop het aanbod een mediator in te schakelen heeft herhaald. Werknemer blijft zich evenwel vasthouden aan de veronderstelling dat de arbeidsovereenkomst 31 augustus 2020 zou eindigen. Daarbij stelt werknemer zich weinig constructief op door niet in gesprek te gaan met werkgever en door (zonder bericht) niet op afspraken te verschijnen. Deze opstelling kan werknemer worden aangerekend in die zin dat dit gevolgen heeft voor de hoogte van de door hem verzochte billijke vergoeding ten laste van werkgever.

5.16.

Ook de stelling van werknemer dat het hem lange tijd zal duren weer een baan te vinden en dit zich moet vertalen in de hoogte van de billijke vergoeding, volgt de kantonrechter in het licht van het voorgaande niet. Werknemer had zijn baan kunnen behouden, maar hij heeft er steeds voor gekozen te berusten in het eindigen van de arbeidsovereenkomst op 31 augustus 2020.

5.17.

Onder deze omstandigheden acht de kantonrecht werknemer met het toekennen van een billijke vergoeding ter hoogte van één bruto maandsalaris, een bedrag van € 2.484,00 bruto, gecompenseerd voor de onrechtmatige opzegging door werkgever.

Het tegenverzoek

5.18.

Aangezien de kantonrechter van oordeel is dat geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging, zal het tegenverzoek worden afgewezen. Immers, het tegenverzoek is gebaseerd op de veronderstelling dat sprake is geweest van een aanzegging en niet opzegging door werkgever.

5.19.

De in het verweerschrift aangekondigde subsidiair verzochte verklaring voor recht dat tussen partijen nog sprake is van een arbeidsovereenkomst, wordt verder niet uitgewerkt in het verweerschrift en wordt ook niet in het petitum verzocht zodat het bij deze vaststelling kan blijven.

Proceskosten

5.20.

Werkgever zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in proceskosten.

6.De beslissing

De kantonrechter:

ten aanzien van het verzoek

6.1.

veroordeelt werkgever tot betaling aan werknemer van de wettelijke transitievergoeding ad € 2.484,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;

6.2.

veroordeelt werkgever tot betaling aan werknemer van een billijke vergoeding ad
€ 2.484,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;

6.3.

veroordeelt de werkgever tot betaling van de proceskosten aan de zijde van werknemer, die de kantonrechter tot en met heden vaststelt op € 979,00, waarvan € 480,00 aan salaris gemachtigde;

6.4.

verklaart deze beschikking tot dusver uitvoerbaar bij voorraad;

6.5.

wijst af het meer of anders verzochte;

ten aanzien van het tegenverzoek

6.6.

wijst het verzochte af.

Deze beschikking is gewezen door kantonrechter mr. C.W.D. Bom en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 november 2020.