ECLI:NL:RBDHA:2020:10773

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummers: AWB 19/7900 en AWB 19/7901

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 februari 2020 in de zaken tussen

1.
[eiser 1] , V-nummer: [V-nummer] , geboren op [1979] en met de Chinese nationaliteit,eiser 1

2.
[eiser 2] , V-nummer: [V-nummer] , geboren op [1994] en met de Chinese nationaliteit, eiser 2,

hierna tezamen te noemen: eisers

(gemachtigde: mr. A.H. Hekman),

de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder

(gemachtigden: mr. V.D. Schreuder en mr. J.R.Toussaint).

Procesverloop

AWB 19/7900

Bij besluit van 9 oktober 2019 (bestreden besluit 1) heeft verweerder tegen eiser 1 een terugkeerbesluit uitgevaardigd waarbij hij heeft vastgesteld dat eiser 1 niet rechtmatig in Nederland verblijft en dat daarmee voor eiser 1 een terugkeerverplichting geldt alsook bepaald dat eiser 1 de Europese Unie onmiddellijk dient te verlaten. Bij dit besluit heeft verweerder tegen eiser 1 tevens een inreisverbod voor de duur van één jaar uitgevaardigd.

Eiser 1 heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 januari 2020. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.

Het onderzoek ter zitting is geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen om in het kader van hoor hun standpunten nader toe te lichten dan wel de rechtbank de ter zitting gevraagde informatie te doen toekomen en om vervolgens in het kader van wederhoor te reageren op wat hun wederpartij heeft aangevoerd.

Nadat de rechtbank de gevraagde informatie en nadere toelichtingen heeft ontvangen alsook de reactie van partijen over en weer, heeft zij nadat het onderzoek ter zitting in de zaak met het nummer AWB 19/7901 is gesloten en met toestemming van partijen het onderzoek op 28 januari 2020 gesloten.

AWB 19/7901

Bij besluit van 9 oktober 2019 (bestreden besluit 2) heeft verweerder tegen eiser 2 een terugkeerbesluit uitgevaardigd waarbij hij heeft vastgesteld dat eiser 2 niet rechtmatig in Nederland verblijft en dat daarmee voor eiser 2 een terugkeerverplichting geldt alsook bepaald dat eiser 2 de Europese Unie onmiddellijk dient te verlaten. Bij dit besluit heeft verweerder tegen eiser 2 tevens een inreisverbod voor de duur van één jaar uitgevaardigd.

Eiser 2 heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2020. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Het onderzoek is op 28 januari 2020 gesloten.

AWB 19/7900 en AWB 19/7901

De rechtbank heeft op 28 januari 2020, nadat het onderzoek in beide zaken is gesloten, in het bijzijn van partijen besloten om de zaken met de nummers AWB 19/7900 respectievelijk AWB 19/7901 ter behandeling te voegen.

Overwegingen

Feiten en omstandigheden

1. De rechtbank gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden.

Aan een ieder van eisers is een multiple-entry visum voor kort verblijf verleend waarmee zij maximaal 90 dagen per 180 dagen in Nederland/het Schengengebied mogen verblijven.

Eisers zijn in dienst van [bedrijf 1] .Ltd., gevestigd in China (werkgever).

Ambtenaren van de Nationale Politie hebben samen met arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW op 8 oktober 2019 een controle uitgevoerd in het bedrijf [bedrijf 2] te [woonplaats] . Tijdens die controle troffen zij eisers werkend aan. Eisers hebben op 8 oktober 2019 in hun hoedanigheid van werknemer van een in het buitenland gevestigde werkgever arbeid verricht. Eisers waren op 8 oktober 2019 niet in het bezit van een tewerkstellingsvergunning als bedoeld in de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

Kort na 8 oktober 2019 zijn eisers naar China teruggekeerd.

2. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

3. Verweerder heeft in de bestreden besluiten 1 en 2 (hierna: bestreden besluiten) vastgesteld dat eisers op grond van artikel 12, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) met ingang van 8 oktober 2019 geen rechtmatig verblijf meer hebben, omdat zij in strijd met de Wav op 8 oktober 2019 arbeid hebben verricht. Verder heeft verweerder vastgesteld dat gelet op het onrechtmatige verblijf voor eisers een terugkeerverplichting geldt.
Verweerder heeft met toepassing van artikel 62, tweede lid, aanhef en onder a, van de Vw bepaald dat eisers de Europese Unie onmiddellijk moeten verlaten omdat een risico bestaat dat eisers zich aan het toezicht zullen onttrekken. Aan zijn standpunt dat vorenbedoeld risico bestaat heeft verweerder ten grondslag gelegd dat:

eisers niet aan een of meer andere voor hen geldende verplichtingen van hoofdstuk 4 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) hebben gehouden, te weten de in artikel 4.39 van het Vb neergelegde verplichting;
zij geen vaste woon- of verblijfplaats hebben;
zij arbeid hebben verricht in strijd met de Wav.

Omdat eisers de Europese Unie onmiddellijk moeten verlaten heeft verweerder met toepassing van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw tegen eisers een inreisverbod uitgevaardigd.

4. Gezien de gedingstukken en het verhandelde ter zitting stelt de rechtbank vast dat eisers onder meer hebben aangevoerd, dat de bestreden besluiten in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel zijn genomen omdat aan de bestreden besluiten niet ten grondslag ligt een rapport van de Inspectie SZW met een conclusie dat de arbeid die eisers op 8 oktober 2019 hebben verricht in strijd is met de Wav, meer in het bijzonder de conclusie dat de arbeid die eisers op 8 oktober 2019 hebben verricht niet als incidentele arbeid kan worden aangemerkt. Eisers zijn van mening dat verweerder eerst nadat de Inspectie SZW een onderzoek in het kader van de Wav naar eisers’ werkgever en diens werknemers, onder wie eisers, heeft uitgevoerd en afgerond alsook de resultaten van dat onderzoek bekend zijn, een standpunt kan en mag innemen in het kader van i) de vraag of de op 8 oktober 2019 verrichte arbeid al dan niet in strijd is met de Wav en in het verlengde daarvan ii) de vraag of het verblijf van eisers met ingang van 8 oktober 2019 al dan niet onrechtmatig is. Het is in strijd met het verbod van willekeur door in het ene geval wel en het in het andere geval niet een rapport van de Inspectie SZW aan een besluit ten grondslag te leggen.

5. Verweerder heeft voormelde stellingen van eisers gemotiveerd weersproken.

6. De rechtbank is van oordeel dat hetgeen eisers hebben aangevoerd, zoals weergegeven onder 4., tot vernietiging van de bestreden besluiten leidt. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

6.1.

Op grond van de stellingen die verweerder in beide zaken heeft ingenomen stelt de rechtbank vast dat verweerder in zaken waarin de vraag ter beantwoording voorligt of verrichte arbeid al dan niet in strijd is met de Wav een vaste gedragslijn volgt, die inhoudt dat hij ter beantwoording van deze vraag advies van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in de persoon van de Inspectie SZW inwint. Met andere woorden, voor de uitoefening van zijn bevoegdheden in zaken waarin voormelde vraag ter beantwoording voorligt vraagt verweerder de Inspectie SZW om een deskundigenadvies uit te brengen.

6.2.

De rechtbank stelt, gezien de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, vast dat tussen verweerder en de Inspectie SZW weliswaar overleg is geweest, maar dat verweerder de Inspectie SZW niet heeft gevraagd om een advies uit te brengen ter beantwoording van de vraag of de door eisers op 8 oktober 2019 verrichte arbeid al dan niet in strijd is met de Wav.

6.3.

De rechtbank is van oordeel dat noch de door verweerder opgestelde telefoonnotitie van 22 januari 2020 noch het rapport van bevindingen van 10 januari 2020 (RvB) als een deskundigenadvies van de Inspectie SZW kan worden aangemerkt. Immers, de telefoonnotitie is niet door de Inspectie SZW opgesteld en het RvB bevat slechts een weergave van de waarnemingen en/of handelingen van de arbeidsinspecteurs op 8 oktober 2019 en de op 8 oktober 2019 afgelegde verklaringen van eisers.

6.4.

Om de consistentie bij de uitoefening van zijn bevoegdheden te bewaken en derhalve te bewerkstelligen dat hij niet handelt in strijd met het verbod van willekeur moet verweerder inzichtelijk maken waarom hij in de voorliggende zaken in afwijking van zijn vaste gedragslijn geen advies aan de Inspectie SZW heeft gevraagd.

6.5.

Verweerder heeft gesteld dat in zaken zoals deze, waarin aan vreemdelingen een visum is verleend voor een tijdelijke verblijfsperiode, niet van hem gevergd kan worden dat hij het onderzoek van de Inspectie SZW naar de werkgever van eisers en de resultaten daarvan afwacht. Het onderzoek naar de werkgever van eisers staat bovendien los van de voorliggende zaken.

6.6.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht heeft gesteld dat hij het onderzoek van de Inspectie SZW naar, zo begrijpt de rechtbank, (de omvang van) alle mogelijke overtredingen van eisers’ werkgever van de Wav en de resultaten daarvan niet hoeft af te wachten. In gevallen als deze, waarin verweerder van mening is dat op grond van een afgebakend feitencomplex kan worden vastgesteld of de door eisers verrichte arbeid al dan niet in strijd met de Wav is, kan en mag hij volstaan met het ten grondslag leggen van dat afgebakend feitencomplex aan zijn adviesvraag aan de Inspectie SZW. Gelet hierop verwerpt de rechtbank dan ook de stelling van eisers, dat verweerder het onderzoek van de Inspectie SZW naar (de omvang van) alle mogelijke overtredingen van eisers’ werkgever van de Wav en de resultaten daarvan dient af te wachten alvorens hij een standpunt inneemt over de al dan niet strijdigheid met de Wav van de door eisers verrichte arbeid.

6.7.

Met zijn stelling dat hij het onderzoek van de Inspectie SZW naar (de omvang van) alle mogelijke overtredingen van eisers’ werkgever van de Wav en de resultaten daarvan niet hoeft af te wachten, heeft verweerder echter niet dragend gemotiveerd waarom hij in de voorliggende zaken de Inspectie SZW niet heeft gevraagd om op basis van het afgebakende feitencomplex een deskundigenadvies uit te brengen. Verweerders stelling dat in zaken waarin aan vreemdelingen een visum is verleend voor een tijdelijke verblijfsperiode van hem niet kan worden gevergd dat hij advies aan de Inspectie SZW vraagt, kan de rechtbank zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet onderschrijven. Hierbij is van belang dat bijvoorbeeld gesteld noch gebleken is dat het in redelijkheid niet mogelijk is om binnen een relatief korte periode en op basis van het afgebakend feitencomplex een advies van de Inspectie SZW te verkrijgen om op basis daarvan vast te stellen of verrichte arbeid al dan niet in strijd is met de Wav.

6.8.

Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder niet met een voldoende dragende motivering inzichtelijk heeft gemaakt waarom hij in de voorliggende zaken geen advies aan de inspectie SZW heeft gevraagd. Hij heeft dus niet inzichtelijk gemaakt waarom hij in de voorliggende zaken zijn vaste gedragslijn niet heeft gevolgd.

6.9.

Gelet op het voorgaande zijn de bestreden besluiten niet deugdelijk gemotiveerd. De beroepen zijn gegrond en de bestreden besluiten moeten worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht.
De rechtbank ziet, gezien de aard van de het vastgestelde gebrek, geen aanleiding de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand te laten of zelf in de zaken te voorzien. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding om een bestuurlijke lus toe te passen, omdat dat naar het zich laat aanzien geen doelmatige en efficiënte afdoeningswijze zou inhouden. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat verweerder zich kan beraden of hij alsnog een advies aan de Inspectie SZW vraagt.
Omdat verweerder de bestreden besluiten ambtshalve en niet op aanvraag heeft genomen, ziet de rechtbank geen aanleiding om te bepalen dat verweerder nieuwe besluiten moet nemen met inachtneming van deze uitspraak.

7. Gelet op het voorgaande behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking.

8. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de proceskosten die eisers redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank is van oordeel dat deze zaken met elkaar samenhangen. Er is daarom sprake van samenhangende zaken in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb). De rechtbank stelt op grond van het Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift van eiser 1, 1 punt voor het beroepschrift van eiser 2, 1 punt voor het bijwonen van de zitting op 16 januari 2020 in de beroepsprocedure van eiser 1, 1 punt voor het bijwonen van de zitting op 28 januari 2020 in de beroepsprocedure van eiser 2, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1, gedeeld door 2).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de bestreden besluiten;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan eiser 1 te vergoeden;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan eiser 2 te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.050,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Ramsaroep, rechter, in aanwezigheid van mr. M.M. van Luijk-Salomons, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2020.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

BIJLAGE

Artikel 12, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) luidt:
Het is aan de vreemdeling die bij binnenkomst heeft voldaan aan de verplichtingen waaraan een persoon bij grensoverschrijding is onderworpen, gedurende een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen termijn toegestaan in Nederland te verblijven, zolang hij geen arbeid voor een werkgever verricht in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen.

Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidt:
Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

Artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1°, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (BuWav):

Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en die incidentele arbeid verricht uitsluitend bestaande uit het monteren of repareren van door zijn, buiten Nederland gevestigde, werkgever geleverde werktuigen, machines of apparatuur, dan wel het installeren en aanpassen van zijn, buiten Nederland gevestigde, werkgever geleverde software of uit het instrueren in het gebruik daarvan.

Artikel 1, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van het BuWav luidt voor zover van belang:

Onder incidentele arbeid als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel a, wordt verstaan onder 1°, (...) arbeid met een maximale duur van 12 aaneengesloten weken binnen een tijdbestek van 36 weken.

Artikel 4.39 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) luidt:

De vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft, doet onmiddellijk van zijn aanwezigheid in persoon mededeling aan de korpschef.

Artikel 61, eerste lid, van de Vw luidt:

De vreemdeling die niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft, dient Nederland uit eigen beweging te verlaten binnen de in artikel 62 bepaalde termijn.

Artikel 62, tweede lid, aanhef en onder a, van de Vw luidt:

Onze Minister kan de voor een vreemdeling geldende termijn, bedoeld in het eerste lid, verkorten, dan wel, in afwijking van het eerste lid, bepalen dat een vreemdeling Nederland onmiddellijk moet verlaten, indien een risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken.

Artikel 6.1 van het Vb luidt:

Een risico als bedoeld in artikel 62, tweede lid, onder a, van de Wet kan worden aangenomen indien tenminste twee van de gronden als bedoeld in artikel 5.1b, derde en vierde lid, op de vreemdeling van toepassing zijn.

Artikel 5.1b, vierde lid, van het Vb luidt, voor zover van belang:

Er is sprake van een lichte grond voor inbewaringstelling of voor het opleggen van een vrijheidsontnemende maatregel indien de vreemdeling:

a. zich niet aan een of meer andere voor hem geldende verplichtingen van hoofdstuk 4 heeft gehouden;

(...)

c. geen vaste woon- of verblijfplaats heeft;

(...)

f. arbeid heeft verricht in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen.

Artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw luidt:

Onze Minister vaardigt een inreisverbod uit tegen de vreemdeling, die geen gemeenschapsonderdaan is, op wie artikel 64 niet van toepassing is en die Nederland onmiddellijk moet verlaten ingevolge artikel 62, tweede lid.