Uitspraak
RECHTBANK Den Haag
Zittingsplaats Roermond
Bestuursrecht
zaaknummer: 20/1502
uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 oktober 2020 in de zaak tussen
[verzoekster], verzoekster,
V-nummer: [V-nummer]
(gemachtigde: mr. P.A.E. Engelen)
en
de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder
(gemachtigde: mr. H.J. Toonders).
Procesverloop
Bij beschikking van 24 februari 2020 (de afwijzing) heeft verweerder de aanvraag voor een verblijfsvergunning van verzoekster afgewezen en aan haar een inreisverbod opgelegd.
Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen de afwijzing. Hangende dit bezwaar heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2020. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
Waar gaat deze uitspraak over?
1. Verzoekster heeft de Iraakse nationaliteit. Zij verblijft sinds 2005 in Nederland. Zij heeft een verblijfsvergunning gehad, maar deze is in 2012 met terugwerkende kracht ingetrokken. Uiteindelijk is de intrekking in rechte onherroepelijk komen vast te staan. Verzoekster verblijft daardoor sinds 2005 onrechtmatig in Nederland. De partner van verzoekster heeft sinds 2003 een verblijfsvergunning en hij verblijft sindsdien rechtmatig in Nederland. De drie minderjarige kinderen van verzoekster en haar partner hebben eveneens rechtmatig verblijf. De kinderen hebben leeftijden van 11, 10 en 1 jaar oud. Zij zijn alle drie in Nederland geboren.
1.1.
Verzoekster heeft een verblijfsvergunning aangevraagd voor privéleven op grond van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (het EVRM). Verweerder heeft de aanvraag afgewezen. Verzoekster dreigt daardoor (al dan niet gedwongen) te moeten terugkeren naar Irak, terwijl de rest van haar gezin in Nederland blijft. Verzoekster heeft daarom aan de voorzieningenrechter gevraagd om verweerder te verbieden verzoekster uit te zetten totdat op het bezwaar is beslist.
1.2.
Verzoekster heeft de voorzieningenrechter voorts verzocht om voor zover mogelijk te beslissen op het bezwaar.
Wat is de reden voor de afwijzing?
2. Verweerder heeft de aanvraag voor een verblijfsvergunning van verzoekster afgewezen, omdat zij niet in het bezit is van een machtiging voorlopig verblijf en omdat zij niet kan worden vrijgesteld van dat vereiste. Verweerder heeft zich daartoe op het standpunt gesteld dat uitzetting van verzoekster niet in strijd is met artikel 8 van het EVRM. Een belangenafweging van enerzijds het belang van de Staat en anderzijds het belang van verzoekster valt volgens verweerder in het nadeel van verzoekster uit. Daarbij heeft verweerder ook de belangen van de minderjarige kinderen betrokken, maar volgens verweerder maakt dat niet dat de belangenafweging in het voordeel van verzoekster dient uit te vallen.
2.1.
Voorts is een inreisverbod opgelegd aan verzoekster, omdat zij niet vrijwillig uitvoering heeft gegeven aan het eerder opgelegde terugkeerbesluit.
Waarom is verzoekster het niet eens met de afwijzing?
3. Verzoekster heeft – zeer kort samengevat- aangevoerd dat dat verweerder ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat aan verzoekster geen vrijstelling kan worden verleend voor het voldoen aan het vereiste om in het bezit te zijn van een machtiging voorlopig verblijf. Volgens verzoekster heeft verweerder onjuiste belangenafweging gemaakt en is uitzetting van haar in strijd met artikel 8 van het EVRM.
3.1.
Verzoekster acht ook het opgelegde inreisverbod een niet gerechtvaardigde inmenging in haar privéleven en in haar familie- en gezinsleven, met name gelet op het belang van de kinderen om op te groeien met beide ouders.
Welke vragen gaat de voorzieningenrechter beantwoorden?
4. De voorzieningenrechter kan een voorlopige voorziening treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. [1] Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.
4.1.
Een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning wordt afgewezen als de vreemdeling niet beschikt over een machtiging voorlopig verblijf. De vreemdeling is vrijgesteld van dit vereiste als uitzetting in strijd met artikel 8 van het EVRM zou zijn.
4.2.
De voorzieningenrechter dient in het kader van het beroep op artikel 8 van het EVRM te beoordelen of verweerder alle relevante feiten en omstandigheden in zijn belangenafweging heeft betrokken, en, indien dat het geval is, verweerder zich, gelet op de “fair balance” die dient te worden gevonden tussen enerzijds het belang van de vreemdeling bij het uitoefenen van het familie- en privéleven hier te lande en anderzijds het algemeen belang van de Nederlandse samenleving bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid, niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat op hem niet een positieve verplichting rust om de vreemdeling verblijf in Nederland toe te staan. [2]
4.3.
De voorzieningenrechter zal hierna eerst de door verweerder uitgevoerde belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM beoordelen en, afhankelijk van de uitkomst daarvan, beoordelen welke gevolgen die uitkomst heeft en of aanleiding bestaat om op het bezwaar te beslissen.
De belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM
5. In de afwijzing is opgenomen dat in dit geval sprake tussen verzoekster, haar partner en de minderjarige kinderen sprake is van familieleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. De afwijzing is een inmenging in dat familieleven. Verweerder stelt zich echter op het standpunt dat de afwijzing in dit geval desondanks niet in strijd is met artikel 8 van het EVRM.
5.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (het EHRM) blijkt dat in alle beslissingen over kinderen hun belangen ‘a paramount consideration’ moeten vormen. [3] Uit de afwijzing blijkt niet dat verweerder zich daarvan voldoende rekenschap heeft gegeven. Immers, verweerder heeft in de afwijzing weliswaar vastgesteld dat de belangen van de kinderen om met beide ouders op te groeien zwaar wegen. Daarna vervolgt verweerder echter met een enkele mededeling dat dit belang niet zo zwaarwegend is dat hierom de belangenafweging in het voordeel van verzoekster moet uitvallen.
5.2.
In de afwijzing is wel, naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht, opgenomen dat in ieder geval de twee oudste kinderen (Hany en Haano) zodanige banden met Nederland hebben dat van hen niet kan worden verwacht dat zij met verzoekster meegaan naar Irak. Zij zijn immers in Nederland geboren, hebben leeftijden van tien en elf jaar en hebben hun hele leven in Nederland gewoond. Hierbij komt dat zij onderwijs in Nederland volgen. Zij zullen, gelet op hun leeftijden, binnenkort de gehele basisschooltijd in Nederland hebben doorlopen. Tot slot hebben zij rechtmatig verblijf in Nederland.
5.3.
Het is duidelijk dat het belang van kinderen om met beide ouders op te groeien in het algemeen groot is. Hetzelfde geldt voor het opgroeien met andere familieleden, zoals in dit geval de andere kinderen in het gezin. De afwijzing komt er de facto op neer dat de kinderen in ieder geval bij slechts één ouder zullen opgroeien. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat verzoekster en haar partner zelf een keuze kunnen maken waar het jongste kind, Chanel, opgroeit. Gelet op de leeftijd van Chanel (1 jaar oud), ligt het voor de hand dat zij bij verzoekster opgroeit. De afwijzing zou daardoor feitelijk tot gevolg hebben dat Chanel met verzoekster naar Irak meegaat terwijl Haano en Hany in Nederland blijven, waardoor de kinderen gescheiden van elkaar zullen opgroeien.
5.4.
Uit rechtspraak van het EHRM volgt dat in situaties als deze, waarin van kinderen niet kan worden verwacht dat zij één van beide ouders volgen naar diens land van herkomst, het belang van de kinderen om op te groeien in aanwezigheid van beide ouders een positieve verplichting van de Staat met zich meebrengt om verblijf voor de ouder bij de kinderen mogelijk te maken. [4] Voorts blijkt uit diezelfde rechtspraak dat tijdelijke maatregelen niet in de plaats kunnen treden van het recht om samen te leven, terwijl het samenleven één van de meest fundamentele aspecten is van het recht op gezinsleven. [5] Het bestaan van de door verweerder in de afwijzing genoemde moderne communicatiemiddelen, is derhalve geen rechtvaardiging voor het scheiden van kinderen van hun ouder(s) en andere gezinsleden.
5.5.
Tegenover de hiervoor genoemde zwaarwegende belangen van de kinderen, staat het belang van de Staat. Volgens de afwijzing is dat belang erin gelegen dat slechts vreemdelingen die aan alle voorwaarden voldoen een verblijfsvergunning dienen te krijgen. Daarmee kan verweerder in dit geval slechts doelen op het gegeven dat verzoekster niet beschikt over een machtiging voorlopig verblijf. Echter, verzoekster heeft uitdrukkelijk verzocht om vrijstelling van dat bewuste vereiste op grond van artikel 8 van het EVRM. Dat zij niet voldoet aan het vereiste, kan dan ook geen rol spelen in de belangenafweging die wordt gemaakt om te bezien of zij is vrijgesteld van dat bewuste vereiste.
5.6.
Gelet op het bovenstaande, valt niet in te zien dat het belang van de staat zwaarder dient te wegen dat het belang van in ieder geval Hany en Haano om op te groeien in het land waar zij geworteld zijn en samen te leven met hun beide ouders en hun zusje Chanel. De afwijzing is derhalve in strijd met artikel 8 van het EVRM.
5.7.
Dat ook verweerder zich bewust is van het gegeven dat Europese regelgeving en rechtspraak met zich meebrengen dat in situaties zoals deze uitzetting van één van beide ouders in strijd is met artikel 8 van het EVRM, blijkt uit diens eigen beleid. In werkinstructie WI 2019/15 is in paragraaf 8.3. onder ‘casus 1’ het volgende opgenomen ten aanzien van een situatie waarin één ouder en de kinderen rechtmatig verblijf hebben en beide ouders samenwonen (zoals in het geval van verzoekster aan de orde is):
“Als sprake is van:
(…)
- bijzondere binding van het kind of de kinderen met Nederland die maakt dat het familie- of gezinsleven of privéleven van kinderen aan Nederland gebonden is (zie paragraaf 7.7),
dan wordt aangenomen dat het weigeren van (voortzetting van) verblijf aan de ouder een schending oplevert van artikel 8 EVRM.
Openbare orde feiten kunnen aanleiding geven om het gezinslid dat deze feiten heeft gepleegd alsnog verblijf te weigeren. Pas hiervoor in de belangenafweging de Boultif & Uner criteria toe.”
5.8.
Verweerder heeft in de afwijzing zelf al vastgesteld dat sprake is van bijzondere binding van in ieder geval de twee oudste kinderen van verzoekster met Nederland. Voorts verwijst de voorzieningenrechter voor die bijzondere binding naar wat in hiervoor bij overweging 5.2. is opgenomen. Verweerder heft in strijd met zijn eigen beleid geen schending van artikel 8 van het EVRM aangenomen. Van (bijzondere) omstandigheden op grond waarvan verweerder kon afwijken van dit beleid, zoals de in de werkinstructie genoemde openbare orde feiten, is niet gebleken.
5.9.
Op grond van alles wat de voorzieningenrechter hiervoor heeft overwogen, kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat op verweerder een positieve verplichting rust om aan verzoekster een verblijfsvergunning te verlenen op grond van artikel 8 van het EVRM.
Bestaat aanleiding om op (een deel van) het bezwaar te beslissen?
6. Indien een verzoek om een voorlopige voorziening is gedaan teneinde uitzetting te voorkomen voordat is beslist op het bezwaar dat is gericht tegen de beschikking tot afwijzing van de aanvraag of intrekking van de verblijfsvergunning, beslist de voorzieningenrechter zoveel mogelijk tevens over dat bezwaar.
6.1.
Als, zoals hier, een afwijzing van de aanvraag van een verblijfsvergunning gepaard gaat met een inreisverbod, is sprake van twee besluiten. Artikel 78 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) geeft de voorzieningenrechter slechts de bevoegdheid om een beslissing te nemen over het bezwaar voor zover dat is gericht tegen het besluit tot afwijzing van de aanvraag om een verblijfsvergunning. De voorzieningenrechter kan niet beslissen over het bezwaar voor zover dat is gericht tegen het inreisverbod.
6.2.
De voorzieningenrechter kan de behandeling van de besluiten splitsen. [6] Het besluit om een inreisverbod op te leggen, is immers niet onlosmakelijk verbonden aan de afwijzing van de aanvraag om een verblijfsvergunning. Verweerder had het opleggen van een inreisverbod ook achterwege kunnen laten of in een apart besluit kunnen neerleggen. Praktisch gezien is een dergelijke splitsing echter onwenselijk, omdat daarmee de behandeling van twee besluiten die verband houden met elkaar niet meer gelijk loopt.
6.3.
In dit geval ziet de voorzieningenrechter echter aanleiding om toch over te gaan tot splitsing en op het bewaar tegen de afwijzing van de aanvraag om een verblijfsvergunning te beslissen. Het inreisverbod is in dit geval namelijk niet opgelegd vanwege de afwijzing van de aanvraag om een verblijfsvergunning, maar vanwege het niet voldoen aan een eerder opgelegd terugkeerbesluit. In zoverre hangen de twee besluiten minder met elkaar samen dan in andere zaken. Voorts acht de voorzieningenrechter deze zaak zo evident, dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan een beslissing op het bezwaar. Van verzoekster en haar kinderen kan bij die stand van zaken niet worden gevergd dat zij langer in onzekerheid leven ten aanzien van de beslissing omtrent de verblijfsvergunning. Het door verweerder ter zitting ingenomen standpunt dat het verzoek om artikel 78 van de Vw 2000 toe te passen te laat is gedaan, kan niet slagen. Artikel 78 van de Vw 2000 is immers een bevoegdheid van de voorzieningenrechter die kan worden toegepast ongeacht of en wanneer een daartoe strekkend verzoek is gedaan. De voorzieningenrechter zal in deze uitspraak dan ook al beslissen op het bezwaar voor zover dat is gericht tegen de afwijzing van de aanvraag om een verblijfsvergunning.
6.4.
Gelet op wat hiervoor bij de punten 5. tot en met 5.9. is overwogen, is geen andere conclusie mogelijk dan dat op verweerder een positieve verplichting rust om aan verzoekster een verblijfsvergunning te verlenen op grond van artikel 8 van het EVRM. Het bezwaar van verzoekster tegen de afwijzing van de aanvraag om een verblijfsvergunning is gegrond. De voorzieningenrechter zal de afwijzing daarom herroepen voor zover daarbij de aanvraag om een verblijfsvergunning is afgewezen en verweerder opdragen om binnen zes weken de aangevraagde verblijfsvergunning op grond van artikel 8 van het EVRM te verlenen en het bijbehorende verblijfsdocument te verstrekken. De ingangsdatum van de te verlenen vergunning is ingevolge artikel 26, eerste lid, van de Vw 2000 9 oktober 2019.
6.5.
De voorzieningenrechter heeft zoals gezegd niet de bevoegdheid om tevens over het bezwaar te beslissen voor zover het ziet op het inreisverbod. Echter, nu in paragraaf A4/2.2. van de Vreemdelingencirculaire 2000 is bepaald dat wordt afgezien van het opleggen van een inreisverbod in gevallen waarin dat in strijd is met artikel 8 van het EVRM en in deze uitspraak is vastgesteld dat verzoekster recht heeft op een verblijfsvergunning op grond van artikel 8 EVRM, gaat de voorzieningenrechter er vanuit dat verweerder het bezwaar ten aanzien van het inreisverbod gegrond zal verklaren en het inreisverbod zal intrekken. De voorzieningenrechter zal daarom het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen toewijzen door het inreisverbod te schorsen en verweerder te verbieden verzoekster uit te zetten. Hierbij zal de voorzieningenrechter
geengebruik maken van de mogelijkheid om te bepalen wanneer de voorlopige voorziening vervalt. Dat betekent dat de voorlopige voorziening ten aanzien van het inreisverbod van rechtswege vervalt zodra zich een van de volgende situaties voordoet:
geengebruik maken van de mogelijkheid om te bepalen wanneer de voorlopige voorziening vervalt. Dat betekent dat de voorlopige voorziening ten aanzien van het inreisverbod van rechtswege vervalt zodra zich een van de volgende situaties voordoet:
- de termijn voor het instellen van beroep bij de bestuursrechter tegen het besluit dat op bezwaar is genomen, is ongebruikt verstreken, of
- het bezwaar of het beroep is ingetrokken, of
- de bestuursrechter heeft uitspraak gedaan. [7]
Conclusie en proceskosten
7. De voorzieningenrechter verklaart het bezwaar van verzoekster gegrond voor zover dat ziet op de afwijzing van de aanvraag om een verblijfsvergunning. De afwijzing wordt herroepen voor zover daarbij de aanvraag om een verblijfsvergunning is afgewezen en verweerder wordt opgedragen om binnen zes weken de aangevraagde verblijfsvergunning op grond van artikel 8 van het EVRM te verlenen en het bijbehorende verblijfsdocument te verstrekken.
8. Over het bezwaar tegen het inreisverbod neemt de rechtbank geen beslissing op bezwaar nu hem die bevoegdheid niet toekomt. Gelet op de verwachte uitkomst van het bezwaar, schorst de voorzieningenrechter echter het inreisverbod en verbiedt hij verweerder om verzoekster uit te zetten.
9. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten in deze procedure en in de bezwaarprocedure. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.575,00 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor de aanwezigheid op de zitting en 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 525,00 en een wegingsfactor 1). Indien aan verzoekster een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandsverlener.
10. Omdat het verzoek wordt toegewezen, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 178,00 vergoedt.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
ten aanzien van het besluit om een inreisverbod aan verzoekster op te leggen
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen toe;
- schorst het besluit van 24 februari 2020 voor zover daarin een inreisverbod aan verzoekster is opgelegd;
- verbiedt verweerder om verzoekster uit te zetten tot aan het moment dat de voorlopige voorziening van rechtswege vervalt grond van artikel 8:85, tweede lid, van de Awb;
ten aanzien van het besluit om de aanvraag om een verblijfsvergunning af te wijzen
- verklaart het bezwaar van verzoekster tegen het besluit van 24 februari 2020 gegrond voor zover dat ziet op de afwijzing van de aanvraag om een verblijfsvergunning;
- herroept het besluit van 24 februari 2020 voor zover dat ziet op de afwijzing van de aanvraag om een verblijfsvergunning;
- draagt verweerder op om binnen zes weken na de datum van deze uitspraak aan verzoekster de aangevraagde verblijfsvergunning te verlenen en het bijbehorende verblijfsdocument te verstrekken;
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen af;
ten aanzien van beide besluiten:
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van
€ 1.575,00;
- draagt verweerder op om het betaalde griffierecht van € 178,00 aan verzoekster te vergoeden.
Aldus vastgesteld door mr. T. Dohmen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E.M.L. Kousen, griffier.
De uitspraak is openbaar gemaakt op 21 oktober 2020.
de griffier is verhinderd te ondertekenen rechter
Afschrift verzonden aan partijen op 21 oktober 2020.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.