ECLI:NL:RBDHA:2019:9546

• Datum uitspraak: 11 juli 2019
• Publicatiedatum: 10 september 2019
• Zaaknummer: C/09/572708 / KG ZA 19-407
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: H.J. Vetter
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanbesteding aluminium kisten door het Ministerie van Defensie; heraanbesteding en rechtsgeldigheid van inschrijvingen

In deze zaak, die zich afspeelt in het kader van een aanbesteding door het Ministerie van Defensie voor de levering van aluminium kisten, heeft de Rechtbank Den Haag op 11 juli 2019 uitspraak gedaan in een kort geding tussen Nefab Bijl B.V. en de Staat der Nederlanden. Nefab had zich ingeschreven voor de aanbesteding, maar haar inschrijving werd ongeldig verklaard door de Staat, die stelde dat de demokist van Nefab niet voldeed aan de eisen van het programma van eisen, met name de eis van stof- en waterdichtheid conform IP53. Nefab betwistte deze ongeldigverklaring en vorderde dat de Staat zou worden verboden om haar inschrijving ongeldig te verklaren en om over te gaan tot heraanbesteding.

De voorzieningenrechter oordeelde dat de Staat niet op juiste gronden tot heraanbesteding kon overgaan. De reden voor de heraanbesteding was niet het ontbreken van rechtsgeldige inschrijvingen, maar de onduidelijkheid en tegenstrijdigheden in de beoordelingssystematiek zoals beschreven in de aanbestedingsleidraad. Dit leidde tot een schending van het beginsel van gelijke behandeling en transparantie in de aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter concludeerde dat de Staat een heraanbesteding moest organiseren, maar wees de vorderingen van Nefab af, omdat deze niet toewijsbaar waren op basis van de huidige omstandigheden. De vordering van Faes, die als tussenkomende partij was opgetreden, werd eveneens afgewezen.

De uitspraak benadrukt het belang van een duidelijke en ondubbelzinnige beoordelingssystematiek in aanbestedingsprocedures, en dat inschrijvers gelijke kansen moeten krijgen om hun aanbiedingen te doen. De voorzieningenrechter compenseerde de proceskosten, waardoor elke partij zijn eigen kosten droeg.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/572708 / KG ZA 19-407

Vonnis in kort geding van 11 juli 2019

in de zaak van

NEFAB BIJL B.V. te Voorthuizen,

eiseres,

advocaat mr. R.A. Wuijster te Eijsden, gemeente Eijsden-Margraten,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN, Ministerie van Defensie te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,

waarin is tussengekomen:

FAES CASES B.V. te Reusel,

advocaat mr. B. Nijhof te Eindhoven.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Nefab’, ‘de Staat’ en ‘Faes’.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 2 mei 2019, met producties;

- de incidentele conclusie van Faes tot primair tussenkomst en subsidiair voeging;

- de incidentele conclusie van antwoord van Nefab;

- de door Faes overgelegde drie producties;

- de op 13 juni 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2. Het incident tot tussenkomst/voeging

2.1.

Faes heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Nefab en de Staat dan wel subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting heeft de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst/voeging. Nefab heeft hiertegen wel bezwaar gemaakt, maar dit bezwaar is door de voorzieningenrechter gepasseerd en Faes is toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij belang heeft. Toewijzing van een van de vorderingen van Nefab heeft immers (mogelijk) tot gevolg dat de door Faes beoogde heraanbesteding geen doorgang zal vinden. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

De Staat heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de levering van standaard en customized aluminium kisten en inlays voor het vervoer en de opslag van goederen van het Ministerie van Defensie (hierna: ‘de opdracht’). De Staat wenst door middel van de aanbestedingsprocedure te komen tot het sluiten van een raamovereenkomst met een looptijd van twee jaar, zulks met de optie om deze overeenkomst tweemaal met één jaar te verlengen. Gunning zal plaatsvinden aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.

3.2.

Van de aanbestedingsstukken maken deel uit een programma van eisen en een aanbestedingsleidraad, die is onderverdeeld in een aantal vragengroepen.

3.2.1.

In het programma van eisen wordt onder meer als eis gesteld dat de deksel van de aluminium kist dient te zijn voorzien van een geïntegreerde pakking en dat de kist minimaal stof- en waterdicht dient te zijn conform IP 53.

3.2.2.

Blijkens paragraaf 1.4 van de aanbestedingsleidraad leidt het niet voldoen aan één of meerdere in het programma van eisen geformuleerde eisen tot uitsluiting van de inschrijving. Inschrijvers dienen zich akkoord te verklaren met het programma van eisen.

3.2.3.

Hoofdstuk 2 van de aanbestedingsleidraad heeft als titel: “Aanbestedingsleidraad – Wensen”. In paragraaf 2.1 van de aanbestedingsleidraad zijn de criteria en de methodiek beschreven die bij de beoordeling van de inschrijvingen zullen worden gehanteerd. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen eisen die leiden tot een directe knock-out en nadere (sub-)gunningscriteria (wensen) waarmee de uiteindelijke rangorde tussen de inschrijvers wordt bepaald. In paragraaf 2.1 is bepaald het niet voldoen aan de beschreven wensen geen uitsluiting van de aanbesteding tot gevolg heeft.

3.2.4.

In paragraaf 2.1.1 van de aanbestedingsleidraad is de beoordelingsprocedure beschreven. Eerst wordt beoordeeld of een van de uitsluitingsgronden van toepassing is en vervolgens of de inschrijver voldoet aan de geschiktheidseisen. Daarna volgt een toetsing aan het programma van eisen, waarbij het niet-voldoen aan een of meerdere eisen tot gevolg heeft dat een inschrijving niet verder in behandeling zal worden genomen. Vervolgens staat in deze paragraaf onder het kopje ‘Knock-out criteria’ het volgende vermeld:

“Nadrukkelijk wordt gesteld dat aan de in dit beschrijvend document gestelde eisen aan de leveringen volledig moet worden voldaan. Het niet voldoen aan een eis betekent dat de inschrijver op basis van deze inschrijving niet in aanmerking komt voor gunning.

Dit houdt in dat inschrijver kan voldoen aan het programma van eisen, zoals moet worden aangetoond door het overleggen van de technische specificaties bij uw inschrijving Als bedoeld in paragraaf 1.4”

3.2.5.

Inschrijvingen die aan het programma van eisen voldoen, worden blijkens paragraaf 2.1.2 van de aanbestedingsleidraad beoordeeld op kwaliteit aan de hand van de subgunningscriteria K1 tot en met K4 (wensen), die nader zijn uitgewerkt in de paragrafen 2.1.5 tot en met 2.1.8 van de aanbestedingsleidraad.

3.2.6.

De wijze waarop beoordeling aan de subgunningscriteria K1 tot en met K4 zal plaatsvinden is in paragraaf 2.1.2 van de aanbestedingsleidraad als volgt beschreven:

3.2.7.

De in het kader van de beoordeling aan de subgunningscriteria K1 tot en met K3 noodzakelijke documenten dienen op grond van paragraaf 2.1.3 van de aanbestedingsleidraad door de inschrijvers anoniem te worden aangeleverd, zulks met inachtneming van de vereisten voor wat betreft het maximale aantal A4-tjes, het lettertype en de regelafstand. Bij deze paragraaf staat vermeld dat dit een knock-out-criterium betreft.

3.2.8.

Het subgunningscriterium K4, zoals beschreven in paragraaf 2.1.8 van de aanbestedingsleidraad, betreft het testen van een door de inschrijver te vervaardigen standaard aluminium demokist (hierna: ‘de demokist’). In de aanbestedingsleidraad wordt over het testen en beoordelen van de demokist het volgende bepaald:

Ook bij paragraaf 2.1.8 staat vermeld dat dit een knock-out-criterium betreft.

3.3.

Onder meer Nefab en Faes hebben tijdig op de aanbesteding ingeschreven. Nefab heeft bij haar inschrijving een verklaring gevoegd waarin zij zich akkoord verklaart met het programma van eisen.

3.4.

De Staat heeft bij brief van 14 januari 2019 aan Nefab bericht dat haar inschrijving is aangemerkt als de enige geschikte inschrijving en dat de Staat voornemens is de opdracht aan Nefab te gunnen.

3.5.

Bij brief van 30 januari 2019 heeft de Staat aan Nefab bericht dat na verificatie van haar inschrijving is gebleken dat deze niet voldoet aan het programma van eisen. Volgens de Staat is de demokist van Nefab niet voorzien van de vereiste geïntegreerde pakking. De inschrijving is hiermee volgens de Staat onaanvaardbaar geworden. Bij gebreke van geldige inschrijvingen kondigt de Staat aan een mededingingsprocedure met onderhandeling als bedoeld in artikel 2.30 van de Aanbestedingswet 2012 (AW 2012) te zullen starten.

3.6.

De Staat heeft bij brief van 6 februari 2019 aan Nefab bericht dat het door haar tegen de beslissing van 30 januari 2019 gemaakte bezwaar gegrond is, dat haar inschrijving ten onrechte als onaanvaardbaar is beschouwd en voorts dat de opdracht opnieuw voorlopig aan haar zal worden gegund. In deze brief wijst de Staat onder meer op het volgende:

“Wel is terecht is vastgesteld dat de demo kist als door u aangeleverd niet voldoet aan het Programma van Eisen. Wij stellen daarom als voorwaarde dat alvorens de productielijn wordt opgestart er een aantal sample kisten zal worden aangeleverd die door ons ter verificatie aan een onafhankelijk deskundige bij TNO worden aangeboden.”

3.7.

Faes heeft de Staat bij dagvaarding van 22 februari 2019 in kort geding gedagvaard. In die kortgedingprocedure komt Faes op tegen de ongeldigverklaring van haar inschrijving wegens het niet voldoen aan het bepaalde in paragraaf 2.1.3 van de aanbestedingsleidraad. De Staat heeft de inschrijving van Faes ongeldig verklaard vanwege het feit dat de door Faes ingediende kwaliteitsdocumenten niet waren geanonimiseerd en de tekst van deze documenten niet voldeed aan de opmaakvereisten. Volgens Faes betreffen deze eisen geen knock-out-criteria en is sprake van gebreken in haar inschrijving die zich voor herstel lenen. Faes vordert in die procedure na wijziging van eis voorwaardelijk, namelijk voor zover een of meerdere vorderingen van Nefab in deze procedure zal/zullen worden toegewezen, de Staat te gebieden om de ongeldigheid van haar inschrijving ongedaan te maken en haar inschrijving alsnog inhoudelijk te beoordelen. Het door Faes aanhangig gemaakte kort geding is pro forma aangehouden in afwachting van de uitkomsten van het onderhavige kort geding tussen Nefab en de Staat.

3.8.

De Staat heeft Nefab bij brief van 17 april 2019 onder meer als volgt bericht:

“Een andere inschrijver op de aanbesteding, Faes (…) is tegen die voorlopige gunningsbeslissing [lees: de voorlopige gunningsbeslissing van 6 februari 2019, toev. vzr.]
opgekomen. In haar dagvaarding stelt Faes zich op het standpunt dat de door Nefab geleverde demokist evenzeer dient te voldoen aan het volledige programma van eisen. Omdat de demokist niet voldoet aan de eis dat de deksel voorzien dient te zijn van een geïntegreerde pakking zou ook niet zijn voldaan aan de eis dat de kist stof- en waterdicht is conform IP53, aldus Faes. Die eis is evenzeer opgenomen in paragraaf 2.1.8.

In de aanloop naar het kort geding heeft het Ministerie van Defensie door een onafhankelijke derde laten testen of de demokist van Nefab stof- en waterdicht is conform IP53. Die eis geldt immers niet alleen onder het programma van eisen, maar ook onder paragraaf 2.1.8 Aanbestedingsleidraad. Uit het onderzoek is gebleken dat de kist niet stofdicht is conform IP53. Het onderzoeksrapport voeg ik als bijlage bij deze brief. Dat de kist niet stofvrij is conform IP53 heeft tot gevolg dat de voorlopige gunning hierbij wordt ingetrokken en de inschrijving van Nefab alsnog ongeldig wordt verklaard. Het Ministerie van Defensie zal overgaan tot een heraanbesteding.”

3.8.1.

Bedoeld onderzoeksrapport is het rapport van Kiwa Nederland B.V. (hierna: ‘Kiwa’) van 9 april 2016 waarin Kiwa ten aanzien van de door Nefab ter beschikking gestelde demokist het volgende concludeert:

“The thin layer of dust found on the bottom of the aluminium box, does not comply with the test requirements for ingress protection level iP53. The thin layer of dust could interfere with correct operation of the equipment or impair safety.”

4. Het geschil

4.1.

Nefab vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

- de Staat te verbieden om a) de inschrijving van Nefab onregelmatig, ongeschikt, onaanvaardbaar of anderszins ongeldig te verklaren en b) over te gaan tot enige vorm van onderhandelingsprocedure of heraanbesteding;

- de Staat te gebieden om, voor zover hij nog tot gunning wenst over te gaan, de opdracht aan Nefab te gunnen als zijnde de enige regelmatige, geschikte, aanvaardbare of anderszins geldige inschrijving;

subsidiair:

- de Staat te gebieden om, uitgaande van de situatie dat de test door KIWA juist is uitgevoerd en/of de testresultaten representatief zijn, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, met daarin de testresultaten, voorzien van een rechtmatige conclusie/motivering door de beoordelingscommissie inzake de vraag hoeveel stof exact is doorgedrongen en de vraag of die hoeveelheid stof de goede werking van het in de kist opgeborgen of vervoerde apparaat kan verstoren of de veiligheid kan schaden;

- de Staat te gebieden om, uitgaande van de situatie dat de door KIWA uitgevoerde test niet juist is uitgevoerd en/of de testresultaten niet representatief zijn, de beoordelingscommissie op te dragen de door Nefab aangedragen demokist te onderwerpen aan een nieuwe test en vervolgens op basis van die testresultaten een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, waarin de beoordelingscommissie deugdelijk motiveert hoeveel stof is doorgedrongen en of die hoeveelheid stof de goede werking van het in de kist opgeborgen of vervoerde apparaat kan verstoren of de veiligheid kan schaden;

zowel primair als subsidiair met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

4.2.

Ter onderbouwing van haar primaire vordering voert Nefab – samengevat – aan dat haar inschrijving ten onrechte als ongeldig terzijde is gelegd. Daarbij wijst Nefab erop dat door haar een verklaring is ondertekend waarin zij zich op voorhand akkoord verklaard met de inhoud van het programma van eisen, waaraan de uiteindelijk op grond van de met de Staat te sluiten overeenkomst te leveren kisten zullen moeten voldoen. Met het ondertekenen van deze verklaring is volgens Nefab in het kader van de beoordeling van de inschrijvingen door haar aangetoond dat zij aan het programma van eisen zal voldoen. De in paragraaf 2.1.8 bedoelde demokist diende volgens Nefab uitsluitend te worden beoordeeld op de in die paragraaf expliciet beschreven punten. Dit betreft volgens Nefab een kwalitatieve beoordeling op een wens, waarbij in de desbetreffende paragraaf niet aan het programma van eisen wordt gerefereerd en dus van een knock-out-criterium geen sprake is. Een beoordeling op die criteria dient volgens Nefab op grond van de aanbestedingsleidraad uitsluitend te leiden tot het toekennen van een score (ter bepaling van de fictieve korting voor gunningscriterium K4) en kan niet – zoals de Staat heeft geconcludeerd – leiden tot ongeldigheid van de inschrijving. Wanneer de Staat in zijn beslissing wordt gevolgd, heeft naar de mening van Nefab paragraaf 2.1.8 van de aanbestedingsleidraad geen zelfstandige betekenis en had kunnen worden volstaan met de eis dat de demokist diende te voldoen aan het programma van eisen. Nefab stelt dat zij als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de aanbestedingsstukken op de door haar voorgestane wijze heeft mogen begrijpen, hetgeen volgens Nefab ook wordt bevestigd door de Staat in zijn brief van 6 februari 2019 en het feit dat de door de Staat voorgeschreven demokisten ook niet volledig aan het programma van eisen voldoen. In zijn brief van 6 februari 2019 stelt de Staat immers zelf ook dat de uiteindelijk te leveren kist aan het programma van eisen dient te voldoen, hetgeen volgens Nefab ook logisch is, aangezien het testen en beoordelen van de kisten op basis van het programma van eisen een kwestie is van contractmanagement en kwaliteitscontrole in het kader van de uitvoering van te sluiten overeenkomst. Volgens Nefab is er geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat zij na ondertekening van de met de Staat te sluiten overeenkomst niet conform het programma van eisen aan deze overeenkomst uitvoering zal geven.

4.2.1.

Voor zover haar inschrijving wel op de door de Staat gehanteerde grond kan worden uitgesloten, stelt Nefab dat de Staat zijn beslissing dienaangaande niet rechtmatig heeft gemotiveerd. Norm IP53 schrijft volgens Nefab niet voor dat het binnendringen van stof volledig moet worden voorkomen; het gaat er volgens Nefab om dat stof niet in een hoeveelheid mag doordringen die de goede werking van het in de kist opgeborgen of vervoerde apparaat kan verstoren of de veiligheid kan schaden. Uit het testrapport van KIWA blijkt volgens Nefab niet dat gemeten is hoeveel stof in de geteste demokist is aangetroffen. Daarnaast heeft het KIWA volgens Nefab niet gemotiveerd dat de goede werking van het in de kist opgeborgen of vervoerde apparaat of de veiligheid als gevolg van de aangetroffen hoeveelheid stof wordt verstoord/geschaad. Hierbij is volgens Nefab de inhoud van de kist bepalend en hiermee was KIWA nu juist niet bekend. Ook de beoordelingscommissie gaat hier volgens Nefab ten onrechte niet op in. Nefab wijst ter weerlegging van de conclusies van het KIWA naar de conclusies van een door haarzelf ingeschakelde deskundige, de heer [A]. De Staat heeft door het rapport van het KIWA onverkort te volgen naar de mening van Nefab niet voldaan aan de op hem rustende motiveringsplicht. Nefab wijst er ten slotte nog op dat de aangekondigde heraanbesteding strijdig is met het beginsel van gelijke behandeling, aangezien het risico bestaat dat Nefab in het kader van die heraanbesteding via een aangepast beoordelingskader feitelijk door de Staat zal worden gepasseerd.

4.3.

De Staat en Faes voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

Faes heeft een voorwaardelijke vordering ingesteld en wel onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter zulks in het kader van de toewijzing van de incidentele vordering tot tussenkomst noodzakelijk acht. Faes vordert in dat geval primair de Staat te gebieden om tot een heraanbesteding over te gaan indien hij de opdracht nog wenst te vergeven. Subsidiair vordert Faes voorwaardelijk, voor zover de vordering van Nefab (deels) toewijsbaar is, om de Staat te gebieden de inschrijving van Faes alsnog inhoudelijk te beoordelen.

4.5.

Voor zover nodig zullen de standpunten van Nefab en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Faes hierna worden besproken.

5. De beoordeling van het geschil

5.1.

In deze procedure staat in de kern de vraag centraal of de Staat heeft kunnen besluiten om een heraanbesteding aan te kondigen. De Staat heeft die aankondiging gegrond op de omstandigheid dat volgens hem geen geldige inschrijvingen zijn ontvangen. Nefab is van mening dat de Staat haar inschrijving in het kader van de toetsing aan de in paragraaf 2.1.8 beschreven punten niet ongeldig heeft mogen verklaren. In deze procedure heeft de discussie tussen partijen zich vervolgens toegespitst op de vraag hoe de aanbestedingsstukken dienen te worden begrepen. Volgens de Staat behelst paragraaf 2.1.8 van de aanbestedingsleidraad een aantal eisen dat rechtstreeks uit het programma van eisen is overgenomen. Deze eisen zijn volgens de Staat binair en lenen zich dus niet voor een graduele beoordeling. De eis dat de demokist stof- en waterdicht dient te zijn conform IP 53 is volgens de Staat zo’n eis. Het niet-voldoen door Nefab aan die eis dient naar de mening van de Staat te leiden tot ongeldigverklaring van haar inschrijving. Faes is op haar beurt – kort gezegd – van mening dat de demokist aan alle in het programma van eisen opgenomen eisen dient te voldoen.

5.2.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het besluit van de Staat om tot een heraanbesteding over te gaan de toets der kritiek doorstaan. De grond voor heraanbesteding is echter niet – zoals door de Staat in de voorlopige gunningsbeslissing van 17 april 2019 is verwoord – het ontbreken van rechtsgeldige inschrijvingen maar de omstandigheid dat de in de aanbestedingsleidraad beschreven beoordelingssystematiek innerlijke tegenstrijdigheden/onduidelijkheden bevat, waardoor deze systematiek voor meerderlei uitleg vatbaar is. Hierdoor kan geen deugdelijke beoordeling van de inschrijvingen plaatsvinden, hetgeen met zich brengt dat sprake is van een schending door de Staat van het toepasselijke aanbestedingsrechtelijke beginsel van gelijke behandeling en het daarmee nauw verwante transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling verplicht immers tot transparantie, zodat de naleving ervan kan worden gecontroleerd. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers strekt ertoe de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen, en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij, mede met het oog op een goede controle achteraf, in gelijke mate een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsheeft.

5.3.

In de onderhavige aanbestedingsprocedure is dus naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter van een duidelijke, precieze en op ondubbelzinnige wijze geformuleerde beoordelingssystematiek geen sprake. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt. In de aanbestedingsleidraad is voorgeschreven dat inschrijvingen moeten voldoen aan het programma van eisen en dat het niet-voldoen aan deze eisen leidt tot uitsluiting van de desbetreffende inschrijving. De inschrijvingen dienden blijkens de aanbestedingsleidraad eerst te worden beoordeeld op het voldoen aan het programma van eisen en vervolgens aan de subgunningscriteria K1 tot en met K4. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan de toets of aan het programma van eisen werd voldaan niet meer behelzen dan de controle of de inschrijver zich overeenkomstig paragraaf 1.4 van de aanbestedingsleidraad met het programma van eisen akkoord had verklaard. Of daadwerkelijk aan alle in het programma van eisen opgenomen vereisten werd voldaan, kan immers eerst aan de hand van de door de inschrijver in het kader van de uitvoering van de overeenkomst te leveren kisten worden beoordeeld. Inschrijvers hebben daarmee dus vanaf hun inschrijving nog een periode de tijd om hun te leveren product te verfijnen of door te ontwikkelen, zulks echter met dien verstande dat hun product dient te voldoen aan het programma van eisen, waarmee zij zich immers uitdrukkelijk akkoord hebben moeten verklaren. Dit is in ‘aanbestedingsland’ een gebruikelijke gang van zaken, hetgeen ook door de Staat is onderschreven in zijn voorlopige gunningsbeslissing van 6 februari 2017. Daarmee strookt niet het betoog van Faes dat de demokist volledig aan het programma van eisen dient te voldoen. De stelling van de Staat dat paragraaf 2.1.8 van de aanbestedingsleidraad voor wat betreft de stof- en waterdichtheid een knock-out-criterium bevat, omdat dit beoordelingspunt rechtstreeks aan het programma van eisen is ontleend, is lastig met dit uitgangspunt te rijmen. Ook wat betreft deze eis geldt immers als uitgangspunt dat pas de uiteindelijk door de winnende inschrijver aan te leveren kisten volledig aan het programma van eisen dienen te voldoen. Het reeds in het kader van de beoordeling van de demokist ‘naar voren halen’ van een volgens de Staat belangrijke eis uit het programma van eisen is wellicht in aanbestedingsrechtelijke zin mogelijk, maar enkel wanneer dit in de aanbestedingsleidraad op een duidelijke, precieze en op ondubbelzinnige wijze aan de inschrijvende partijen bekend is gemaakt. Dat is in het onderhavige geval niet gebeurd. De beoordeling op wens K4 betreft het testen van de demokisten op een aantal in paragraaf 2.1.8 van de aanbestedingsleidraad benoemde punten. Een deel van die punten, waaronder die omtrent stof- en waterdichtheid, is volgens de Staat geformuleerd als eis, waaraan op grond van de aanbestedingsleidraad op straffe van uitsluiting dient te worden voldaan. Die redenering kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter wegens tegenstrijdigheden/onduidelijkheden in de aanbestedingsleidraad echter niet worden gevolgd. De beoordeling aan de kwalitatieve subgunningscriteria K1 tot en met K4 (wensen) vindt immers blijkens paragraaf 2.1.2 van de aanbestedingsleidraad plaats door het toekennen van een score (onvoldoende, voldoende, goed of uitstekend), aan de hand waarvan een fictieve korting op de inschrijfprijs kan worden behaald. Aan een wens kan in meer of mindere mate worden voldaan en dat vertaalt zich in de toekenning van een score. In paragraaf 2.1 van de aanbestedingsleidraad is uitdrukkelijk bepaald dat het niet-voldoen aan een wens
niet tot uitsluiting van de inschrijving kan leiden. Tegelijkertijd is bij paragraaf 2.1.8 van de aanbestedingsleidraad ook vermeld dat het testen van de demo-kist op de benoemde punten een knock-out-criterium betreft en is in paragraaf 2.1.1 bepaald dat aan alle in ‘dit beschrijvend document gestelde eisen aan de leveringen’ op straffe van uitsluiting moet worden voldaan. Onduidelijk is of met het beschrijvend document de aanbestedingsleidraad of het programma van eisen wordt bedoeld. Nu de beoordelingspunten in paragraaf 2.1.8 van de aanbestedingsleidraad deels als eisen zijn geformuleerd en in artikel 2.1.1 wat betreft de knock-out-criteria naar het programma van eisen wordt verwezen, kan de aanbestedingsleidraad dus tevens aldus worden begrepen dat het niet-voldoen aan de in paragraaf 2.1.8 genoemde punten van beoordeling
wel tot uitsluiting zal leiden.

5.4.

Hoewel er blijkens het voorgaande onmiskenbaar sprake is van tegenstrijdigheden in de aanbestedingsleidraad, kan – voor zover de Staat zulks wenst te betogen – aan de inschrijvers niet worden tegengeworpen dat zij deze tegenstrijdigheden niet vóór het indienen van hun inschrijving expliciet aan de orde hebben gesteld. Voor de lezing van elk van partijen kan immers in de aanbestedingsleidraad wel steun worden gevonden en bovendien is het aan de Staat om te zorgen voor een deugdelijke beoordelingssystematiek. De slotsom op grond van al het voorgaande is dan ook dat de Staat, voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen, een heraanbesteding dient te organiseren. Bij die stand van zaken is geen van de vorderingen van Nefab in dit kort geding toewijsbaar. Faes heeft haar vordering ingesteld onder de voorwaarde dat zulks voor toewijzing van de incidentele vordering tot tussenkomst noodzakelijk is. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval, zodat de voorwaardelijke vordering van Faes geen (verdere) bespreking behoeft. Dit laatste geldt eveneens voor hetgeen overigens nog door partijen in deze kortgedingprocedure naar voren is gebracht.

5.5.

De voorzieningenrechter ziet in de uitkomst van dit kort geding aanleiding om te proceskosten op de hierna te vermelden wijze te compenseren.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst het door Nefab gevorderde af;

6.2.

bepaalt dat alle partijen hun eigen proceskosten dragen.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2019.

mw