ECLI:NL:RBDHA:2019:9369

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/555706 / HA ZA 18-733

Vonnis van 11 september 2019

in de zaak van

[opposant], te [plaats] ,

opposant,

advocaat mr. Z.M. Alaca te Eindhoven,

tegen

KOENEN, BOUW- EN AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ B.V., te Emmen,

geopposeerde,

advocaat mr. J. Verbeeke te Gouda.

Partijen zullen hierna [opposant] en Koenen genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de oorspronkelijke dagvaarding aan de zijde van Koenen van 13 februari 2018 met producties 1 tot en met 4;

- het verstekvonnis van 4 april 2018;

- de verzetdagvaarding van 20 juni 2018 aan de zijde van [opposant] met 1 productie;

het tussenvonnis van 25 juli 2018 waarin een comparitie van partijen is bevolen;
een brief van 29 november 2018 aan de zijde van [opposant] met 7 bijlagen;
een brief van 3 december 2018 aan de zijde van Koenen met producties 5 tot en met 14;
het proces-verbaal van comparitie van 17 december 2018, met de daarin genoemde meer/-minderlijst van 10 april 2013 van de zijde van Koenen;
de akte van Koenen van 6 februari 2019 met productie 15;
de akte van [opposant] van 1 februari 2019 met bijlage 8;
de akte van Koenen van 21 maart 2019;
de akte van [opposant] van 25 maart 2019.

1.2.

Het proces-verbaal van de comparitie van partijen is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Partijen hebben hiervan geen gebruik gemaakt.

1.3.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[opposant] als de opdrachtgever en Koenen als de aannemer zijn op 23 januari 2012 een overeenkomst van aanneming van werk aangegaan voor het uitvoeren van bouwkundige werkzaamheden en het leveren van de daarvoor benodigde materialen voor de revitalisering van de Matisse Passage te Groningen (de overeenkomst).

2.2.

Namens [opposant] is de heer [A] ( [A] ) opgetreden als vertegenwoordiger. [A] heeft samen met bouwkundig adviesbureau Laroo (Laroo) de werkzaamheden aan de Matisse Passage begeleid.

2.3.

De Matisse Passage is voor de revitalisering opgedeeld in verschillende units en/of delen. In de op 20 november 2012 door Laroo per e-mail gecirculeerde opleverlijst (de opleverlijst) worden Unit A t/m Unit J en Unit Z genoemd, de letters P t/m W worden gebruikt om overige delen van de passage, zoals de gevels en het dak, aan te duiden.

2.4.

De opleverlijst geeft per Unit of letter weer welke werkzaamheden er op het moment van opname nog verricht moesten worden en wie de verantwoordelijke partij voor de werkzaamheden is. Op deze lijst staan, naast Koenen, ook andere uitvoerende partijen. Bij de meeste werkzaamheden staat op welke datum deze gereed (moeten) zijn.

2.5.

Koenen heeft twee facturen naar [opposant] gestuurd voor de geleverde werkzaamheden:

een factuur van 20 november 2012, nummer 120421- € 61.558,75 inclusief btw voor ‘termijn 4’, en een factuur van 30 september 2013 - nummer 130422 – € 4.387,34 inclusief btw voor ‘termijn 5’. [opposant] heeft van factuur 120421 voor termijn 4 € 32.558,75 voldaan. Factuur 130422 voor termijn 5 is onbetaald gebleven. De vervaltermijn van de facturen is één maand.

2.6.

Op 19 april 2017 heeft gerechtsdeurwaarder GGN namens Koenen een ingebreke stelling naar [opposant] gestuurd voor voldoening van de facturen.

2.7.

Op 4 april 2018 is door de rechtbank Den Haag onder zaak- en rolnummer C/09/548599/HA ZA 18-215 een verstekvonnis gewezen. Hierbij zijn de vorderingen van Koenen toegewezen.

2.8.

Het verstekvonnis is op 23 mei 2018 aan [opposant] betekend. [opposant] heeft tegen het verstekvonnis verzet ingesteld.

3.Het geschil

3.1.

Koenen vordert in haar oorspronkelijke dagvaarding bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dat [opposant] zal worden veroordeeld om aan Koenen te betalen:

een bedrag van € 46.467,86, vermeerderd met de overeengekomen rente van 8,00% per jaar over € 46.467,86, te berekenen vanaf de dag der dagvaarding (13 februari 2018) tot aan de dag der algehele voldoening;

de proceskosten, waaronder een bedrag aan salaris voor de gemachtigde(n) van Koenen;

een bedrag van € 131,00 aan nasalaris, alsmede tot betaling van een bedrag van € 199,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en gedaagde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief BTW.

3.2.

Bij verstekvonnis van 4 april 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van Koenen toegewezen, waarbij de proceskosten zoals hiervoor genoemd onder 2) zijn toegewezen voor een totaalbedrag van € 2.936,65.

3.3.

Koenen legt aan haar oorspronkelijke vordering ten grondslag dat zij een overeenkomst van opdracht heeft (gehad) met [opposant] en dat zij voor [opposant] werkzaamheden heeft verricht of heeft laten verrichten. Koenen heeft [opposant] twee facturen gestuurd voor termijn 4 en 5, die [opposant] deels onbetaald heeft gelaten. Het gaat om een hoofdsom van € 65.946,09, waarvan inmiddels een gedeelte is voldaan en nog een bedrag van € 46.467,86 openstaat.

3.4.

[opposant] vordert in verzet, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. het verzet van [opposant] gegrond te verklaren, het verstekvonnis te vernietigen en [opposant] te ontheffen van de veroordeling, tegen hem uitgesproken bij verstekvonnis, door deze rechtbank , met zaaknummer / rolnummer C/09 548599/ HA ZA 18-215 op 4 april 2018 tussen Koenen als eiser en [opposant] als gedaagde;

2. alle vorderingen van Koenen af te wijzen;

3. Koenen te veroordelen in de proceskosten ten dezen.

3.5.

Primair stelt [opposant] dat Koenen niet heeft voldaan aan haar stelplicht en substantiëringsplicht ex artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Subsidiair is [opposant] van mening dat hij door Koenen niet in gebreke is gesteld en zodoende niet in verzuim is komen te verkeren. Meer subsidiair voert [opposant] aan dat hij weliswaar een overeenkomst van opdracht heeft met Koenen, maar dat Koenen de werkzaamheden niet volledig heeft uitgevoerd. [opposant] doet daarom een beroep op opschorting van zijn betalingsverplichting.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

ontvankelijkheid verzet [opposant]

4.1.

Het verzet van [opposant] wordt geacht tijdig en op de juiste wijze te zijn ingesteld, nu het tegendeel niet door Koenen is gesteld, noch is gebleken. [opposant] wordt in zoverre in zijn verzet ontvangen.

ontvankelijkheid Koenen

4.2.

[opposant] heeft betoogd dat Koenen niet heeft voldaan aan haar substantiëringsplicht in de oorspronkelijke dagvaarding. De rechtbank verwerpt het verweer van [opposant] . Koenen heeft in de oorspronkelijke dagvaarding ter onderbouwing van haar vordering onder meer de overeenkomst die aan de vordering ten grondslag ligt, de onbetaalde facturen en een sommatiebrief in het geding gebracht en daarnaar in de dagvaarding verwezen. De vordering van Koenen is hiermee naar het oordeel van de rechtbank voldoende onderbouwd. Koenen heeft verder aangevoerd niet op de hoogte te zijn van een verweer van [opposant] . [opposant] heeft immers een deel van de facturen wel voldaan. Artikel 111 lid 3 Rv vereist dat de eiser een verweer uiteenzet voor zover de eiser daarvan op de hoogte is. De rechtbank volgt Koenen verder in haar betoog dat zij het verweer van [opposant] ten tijde van de dagvaarding niet kende, nu [opposant] ook geen concrete feiten heeft gesteld waaruit kan volgen dat Koenen daar wel wetenschap van had. Voor zover [opposant] heeft willen betogen dat Koenen als eisende partij verplicht is alle correspondentie waaruit de onderbouwing van de vordering en/of het verweer van [opposant] zou kunnen blijken te overleggen, is de rechtbank van oordeel dat dit buiten de reikwijdte van artikel 111 lid 3 Rv valt.

4.3.

Koenen is ontvankelijk in zijn oorspronkelijke vordering.

ingebrekestelling

4.4.

Anders dan [opposant] subsidiair betoogt, blijkt uit een brief van GGN namens Koenen van 19 april 2017 dat [opposant] wel ingebreke is gesteld en een termijn heeft gekregen om de twee openstaande facturen te voldoen. Dit is door [opposant] ook niet weersproken. De rechtbank gaat aan het verweer van [opposant] voorbij.

het geschil

4.5.

Partijen zijn in geschil over de al dan niet (goed) (op)geleverde werkzaamheden aan Unit D, Unit E en Unit J en de ‘definitieve oplevering’ van Unit D, Unit E en Unit F, die zijn beschreven in de opleverlijst. Volgens [opposant] heeft Koenen niet opgeleverd en is hij daarom geen betaling aan Koenen verschuldigd. [opposant] heeft de werkzaamheden die Koenen volgens hem niet of niet goed heeft uitgevoerd uiteengezet aan hand van in het geding gebrachte bijlagen (bijlage 2 tot en met 7). Koenen betwist dat er niet (goed) opgeleverd zou zijn. Verder stelt Koenen dat [opposant] klaagt over een aantal werkzaamheden die niet aan Koenen zijn opgedragen en dat dit werkzaamheden betreft die door derden werden of zouden worden gedaan.

4.6.

Na de comparitie van partijen hebben partijen op 8 januari 2019 een gemeenschappelijke opname van de Matisse Passage gedaan. Naar aanleiding daarvan hebben beide partijen nog stukken ingediend die zien op de werkzaamheden en de oplevering. De rechtbank zal de bijlagen en de verslagen die partijen hebben gemaakt naar aanleiding van de gemeenschappelijke opname van de passage in haar beoordeling betrekken. Zij houdt hierbij de volgorde aan die door partijen ook is gebruikt en zal de diverse punten per Unit bespreken.

4.7.

Alvorens over te gaan tot beoordeling van de geschilpunten schetst de rechtbank eerst in 4.8 tot en met 4.11. kort de uitgangspunten bij de beoordeling van de geschilpunten.

stilzwijgende aanvaarding en oplevering?

4.8.

[opposant] heeft gesteld dat Koenen niet of niet behoorlijk heeft opgeleverd, omdat een aantal werkzaamheden niet (goed) zou zijn verricht. Het is in beginsel aan Koenen, die betaling van zijn openstaande facturen vordert, om te onderbouwen dat hij heeft opgeleverd. Koenen heeft er in dit verband op gewezen dat [opposant] eerst in deze verzetprocedure, vele jaren na de oplevering eind 2012, geklaagd heeft over tekortkomingen. Volgens Koenen is de termijn om tekortkomingen te melden, dan ook ruimschoots verstreken. Er rust daarom in beginsel op Koenen geen enkele verplichting meer om op gestelde tekortkomingen nog werkzaamheden te verrichten. [opposant] komt geen recht op opschorting of verrekening toe en is onverkort gehouden de al jaren openstaande facturen te betalen. De rechtbank begrijpt dit betoog van Koenen als een beroep op stilzwijgende aanvaarding door [opposant] als bedoeld in artikel 7:758 Burgerlijk Wetboek BW, zodat het werk als opgeleverd dient te worden beschouwd.

4.9.

De rechtbank overweegt dat uit de opleverlijst van 20 november 2012 blijkt dat Koenen rond deze tijd al haar werkzaamheden definitief als ‘gereed’ aanbood bij de opdrachtgever. Dit geldt onder meer voor Unit D, E, F en J. Deze door Laroo opgestelde opleverlijst is naar alle betrokken partijen (onder meer [opposant] en [A] ) gegaan. Het aangeven van de data waarop het werk feitelijk af en gereed was heeft naar oordeel van de rechtbank in beginsel te gelden als een mededeling van Koenen dat het werk klaar was om te worden opgeleverd als bedoeld in artikel 7:758 BW. Uit dit artikel volgt verder dat, indien de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn na deze mededeling keurt, hij geacht wordt het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Niet is gebleken dat Laroo, [A] of [opposant] zelf na het circuleren van de opleverlijst nog terug zijn gekomen op de openstaande punten, anders dan in deze procedure, eerst met de bijlages bij de akte van [opposant] van 29 november 2018, zes jaar na het opstellen van de opleverlijst en de ‘gereedmelding’. Het had op de weg van [opposant] gelegen om binnen een redelijke termijn na die gereedmelding het werk te keuren om zo tot de door [opposant] gewenste definitieve oplevering te komen. Dat hij dit niet (eerder) heeft gedaan, kan niet meebrengen dat eventuele gebreken jaren later alsnog voor rekening en risico van Koenen komen. Er is naar het oordeel van de rechtbank dan ook
in beginselsprake geweest van stilzwijgende aanvaarding van de zijde van [opposant] en (daarmee) oplevering als bedoeld in artikel 7:758 BW.

4.10.

Aan het voorgaande doet niet af de stelling van [opposant] dat niet ‘definitief’ is opgeleverd, omdat in de opleverlijst bij Unit D en E is vermeld ‘
afbouw winkel inclusief vloer vindt op een later tijdstip plaats’ en bij Unit F ‘
definitieve opname volgt op korte termijn’. Achter deze posten op de opleverlijst staat niet de naam van Koenen. Koenen heeft gemotiveerd weersproken dat deze vermeldingen betrekking hadden op het werk van Koenen en onweersproken gesteld dat het werk van Koenen feitelijk was voltooid op de dag die op de opleverlijst waren opgenomen onder het kopje ‘gereed’.

4.11.

Uit hetgeen onder 4.9 is overwogen vloeit voort dat [opposant]
in beginselgehouden is de openstaande facturen van Koenen te betalen en zich niet kan beroepen op zijn opschortingsrecht. Het is onder de geschetste omstandigheden aan [opposant] om gemotiveerd te onderbouwen waarom per Unit en/of per opdracht/ per incidentele werkzaamheden toch niet zou zijn opgeleverd of te motiveren waarom de werkzaamheden niet goed zijn verricht en te onderbouwen waarom hij zijn betalingsverplichting zou mogen opschorten.

Werkzaamheden onderdeel overeenkomst?

4.12.

Koenen heeft als onderdeel van haar verweer aangevoerd dat bepaalde werkzaamheden geen onderdeel vormden van de overeenkomst tussen partijen, dat hij deze daarom niet hoefde uit te voeren. Er zijn veel werkzaamheden opgedragen aan en uitgevoerd door derde partijen, hetgeen ook uit de vermeldingen van de namen van die derden op de opleverlijst blijkt. Het is aan [opposant] om aan te tonen dat de betreffende werkzaamheden wel tot de overeenkomst tussen [opposant] en Koenen behoorden. De rechtbank stelt in algemene zin vast dat in de brief van [A] van 21 januari 2019 (bijlage 8 van [opposant] ), welke brief [A] naar aanleiding van de gezamenlijke opname op 8 januari 2019 heeft opgesteld, niet op dit punt is ingegaan, evenmin als in de antwoordakte van [opposant] van 27 maart 2019.

4.13.

De rechtbank beoordeelt hierna de afzonderlijke door [opposant] opgenoemde ‘niet-opgeleverde werkzaamheden/ gebreken’, hierna steeds
cursiefgedrukt.

4.14.

Unit D, Matissepassage 92:

Door [opposant] gestelde niet opgeleverde werkzaamheden/gebreken :

i.
De ruimte tussen het dak van de winkel en de onderzijde van de woonflat moet nog worden dichtgezet en brandwerend worden afgetimmerd;

Volgens Koenen klopt het dat er brandwerend afgetimmerd moet worden, maar op verzoek van Laroo heeft zij dit destijds niet meer gedaan. Het bedrag wat in rekening zou worden gebracht voor deze post is in overleg in mindering gebracht en opgenomen in de meer-/minderwerklijst van 10 april 2013 (de meer-/minderwerklijst), welke lijst door Laroo is goedgekeurd. Koenen heeft in de akte verwezen naar post 23 (bedoeld zal zijn post 33, rb) op die lijst, waarin een bedrag van € 8.936,44 in mindering is gebracht voor timmerwerk flats/winkel. De rechtbank overweegt dat [opposant] niet voldoende weersproken heeft dat er, zoals Koenen stelt en uit de meer-/minderlijst van april 2013 blijkt, afspraken zijn gemaakt over het al dan niet uitvoeren van deze werkzaamheden. In het licht van het gemotiveerde betoog van Koenen over de meer-/minderlijst heeft [opposant] niet (voldoende) weersproken dat de beraamde kosten van deze werkzaamheden door Koenen in mindering zijn gebracht. De rechtbank houdt het er daarom voor dat Koenen deze werkzaamheden niet hoefde uit te voeren omdat voldoende vast is komen te staan dat sprake is van minderwerk en daarvoor ook een verrekening voor minderwerk heeft plaatsgevonden.

De winkelscheidingswand tussen 92 en 94 (Unit D en Unit E) brandwerend opleveren;

Volgens Koenen klopt het dat de scheidingswand niet geheel brandwerend is. Dit gebrek doet zich voor bij de bestaande scheidingswanden van het pand en bij de doorvoeringen rondom installatie onderdelen en/of voormalige installatie onderdelen. Koenen voert aan dat zij alleen ten aanzien van nieuw te plaatsen binnenwanden werkzaamheden hoefde te verrichten. Deze nieuwe binnenwanden zijn, naar de rechtbank de stellingen van Koenen begrijpt, wel volledig brandwerend. Koenen stelt verder dat zij wel de optie heeft aangeboden om ook werkzaamheden te verrichten aan de bestaande wanden maar dat Laroo, die voor [opposant] optrad, daar niet voor gekozen heeft. Ook voor deze post is een minderprijs in aftrek gebracht, aldus Koenen. Voorts stelt Koenen dat tijdens de opname gebleken is dat de installatietechnische doorvoeringen die door een derde partij (de installateur) zijn doorgevoerd incidenteel niet brandwerend zijn uitgevoerd.

De rechtbank stelt vast dat ook voor deze post geldt dat [opposant] niet (voldoende) heeft weersproken dat het brandwerend maken van bestaande binnenwanden niet tot de overeenkomst met Koenen behoorden en dat een derde partij, de installateur, dit had moeten doen maar dat heeft nagelaten. Niet is komen vast te staan dat Koenen niet heeft opgeleverd, wat zij behoorde op te leveren.

Er moet een minderprijs komen om twee stalen dak opbouwen te laten staan en niet weg te halen;

Koenen heeft gemotiveerd betwist dat overeen zou zijn gekomen dat zij op dit punt werkzaamheden moest verrichten. De werkzaamheden aan het dak zijn in zijn geheel uitbesteed aan een derde partij, aldus Koenen. [opposant] heeft de stellingen van Koenen niet weersproken en ook niet aangetoond dat die werkzaamheden aan het dak wel tot de opdracht van Koenen behoorden. Dat [opposant] met Koenen overeen is gekomen dat Koenen genoemde werkzaamheden moest verrichten, kan de rechtbank niet vaststellen bij gebreke van concrete stellingen van [opposant] , zodat voor Koenen terzake geen verplichtingen golden en er geen aanleiding bestaat voor een minderprijs.

De post ‘onvoorzien’ moet komen te vervallen omdat alle werkzaamheden zijn doorbelast;

Volgens Koenen zijn alle door haar uitgevoerde werkzaamheden geaccordeerd door Laroo. De post ‘onvoorziene werkzaamheden’ is volgens Koenen in zijn geheel teruggegeven en in mindering gebracht op de aanneemsom. Koenen verwijst hierbij naar de meer-/minderwerklijst, waarin onder punt 9 ‘onvoorziene omstandigheden’ een minderpost van

€ 10.000 is opgenomen en doorgerekend. [opposant] heeft niet voldoende concreet weersproken dat de weergave op deze meer-/minderlijst van april 2013 juist is en op die lijst en in de facturen juist is doorgerekend. Het totaal bedrag aan minderwerk is vervolgens verwerkt in de factuur voor termijn 5 en in mindering gebracht op de aanneemsom. Niet is vast komen te staan dat [opposant] daarnaast nog recht heeft op een extra minderprijs.

De post ‘glaswerk’ moet vervallen want alle glaswerk is in de aanneming van de aluminium puien opgenomen.

Koenen stelt dat een deel van het glaswerk is opgenomen in de door haar aangebrachte houten kozijnen aan de achtergevel van het pand. Een minderprijs is dan ook niet van toepassing omdat er wel brandwerende beglazing is aangebracht in door Koenen geleverde houten kozijnen, aldus Koenen. Volgens Koenen hebben partijen dit tezamen beoordeeld tijdens de opname. [opposant] heeft deze lezing niet weersproken en daarmee volgt de rechtbank Koenen in haar verweer.

4.15.

Unit E, Matissepassage 94:

Punten [opposant] (
cursief gedrukt):

i. Ruimte tussen plafond van de winkel en de onderzijde vloer van de woonflat dient nog te worden dichtgezet en brandwerend aan twee zijden worden afgetimmerd;

Koenen erkent dat er niet is afgetimmerd. Op verzoek van Laroo is dit volgens haar destijds niet uitgevoerd tijdens het bouwtraject. Het bedrag dat met deze werkzaamheden gemoeid ging is in overleg met Laroo in mindering gebracht op de aanneemsom, waarbij Koenen verwijst naar de meer-/minderwerk lijst. [opposant] verwijst met betrekking tot punt i. nog naar de opleverlijst. De rechtbank merkt op dat de opleverlijst inderdaad vermeld dat de scheidingswand moet worden gedicht, maar dat een enkele verwijzing naar deze lijst onvoldoende is ter weerlegging van de lezing van Koenen. Immers, uit de meer-/minderwerklijst blijkt ook dat er een bedrag in mindering is gebracht van € 8.936,84. Het gemotiveerde betoog van Koenen dat sprake is van minderwerk heeft [opposant] niet (voldoende) weersproken. De rechtbank volgt Koenen in haar verweer.

ii. De winkelscheidingswand tussen unit D en unit E, alsmede unit E en unit F brandwerend opleveren;

De rechtbank verwijst voor hetgeen Koenen heeft aangevoerd alsmede voor wat de rechtbank heeft overwogen naar haar overweging 4.8. onder
Unit D sub ii, nu dit hetzelfde verwijt en hetzelfde verweer betreft. Ook hier is de rechtbank van oordeel dat [opposant] niet heeft kunnen aantonen dat het brandwerend opleveren van de bestaande scheidingswanden onderdeel uitmaakte van de overeenkomst tussen [opposant] en Koenen.

Over de door Koenen geplaatste wanden heeft Koenen zelf aangegeven dat over een lengte van 1,5 meter de nieuwe aangebrachte wand niet helemaal is doorgezet tegen de betonnen draagconstructie en dat dit niet aan de gestelde eisen voldoet. Koenen heeft aangeven coulance halve bereid te zijn dit deel van de wand alsnog te voorzien van een strook brandwerend materiaal, mits de openstaande rekening wordt betaald. De rechtbank gaat er vanuit dat Koenen zijn aanbod gestand zal doen. Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigt de geringe omvang van dit gebrek alsook het late klagen van [opposant] niet dat [opposant] hieraan enig recht tot opschorting van zijn betalingsverplichting ontleent. Voorts verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hierna in r.o. 4.18 ten aanzien van het opschortingsrecht van [opposant] overweegt.

Verder geldt ook hier dat voor het overige niet is gebleken dat de door Koenen geplaatste wanden niet correct zouden zijn opgeleverd.

4.16.

Unit J (Baander 2)

Punten [opposant] (
cursief gedrukt):

i. Voor het winkelpand Baander 2 is een kozijn aan de westkant van het pand verzakt. Dit kozijn moet verwijderd worden en de fundering moet worden hersteld, waarna het kozijn moet worden teruggeplaatst;

Koenen betwist dat zij de fundering heeft aangebracht. Ze heeft veelal gebruikt gemaakt van de bestaande fundering, zo ook voor het kozijn aan de westkant. Koenen betwist dat er sprake is van een verzakking en stelt dat het stelkozijn dat zij heeft aangebracht nog intact is. Koenen voert aan dat zij wel heeft gezien dat de hoekverbinding van het door derden (partij GEVO) aangebrachte aluminiumkozijn openstaat en de onderdorpel door het gewicht van het glas is gezakt. Zij verwijst naar de opleverlijst: ‘T Westgevel’. Een derde partij is verantwoordelijk en niet Koenen.

In de akte van 27 maart 2019 stelt [opposant] dat het probleem toch niet de fundering is, maar dat Koenen het stelkozijn verkeerd heeft geplaatst waardoor de hoekverbinding openstaat en dat dit wel onder Koenen haar verantwoordelijkheid valt. [opposant] verwijst naar ‘een aanvraag van herstel bij Alraf’.

Met de twee uiteenlopende situaties die door partijen worden geschetst is het niet eenvoudig om te beoordelen of het kozijn wel of niet goed is geplaatst. De rechtbank gaat daarom uit van de schriftelijke stukken die zij ter beschikking heeft en kijkt dan naar de opleverlijst onder ‘T Westgevel’ en ‘Unit J’. Hieruit blijkt dat geen van de opleverpunten aangaande de kozijnen is toebedeeld aan Koenen. Nu de verzakking van het kozijn niet terugkomt in de opleverlijst en ook niet uit andere stukken naar voren komt, gaat de rechtbank er van uit dat het stelkozijn indertijd goed is geplaatst. De gestelde problemen die nadien zijn ontstaan bij het kozijn kan [opposant] niet bij Koenen neerleggen, nu een concrete onderbouwing daarvoor ontbreekt. Daarbij laat de rechtbank meewegen dat uit de eigen bijlage 4 van [opposant] onder 1, lijkt te volgen dat de oorzaak van de verzakking van het kozijn in de verzakking van de fundering ligt.

ii. Matissepassage 30, 98 en 100 hebben een tochtprobleem bij de aansluiting van de tussenwand en winkelpui. Koenen moet de tochtproblemen oplossen;

Koenen stelt gedurende de opname geen tochtproblemen te hebben waargenomen maar gezien het afwerkingsniveau zouden tochtproblemen niet verwonderlijk zijn. Volgens haar heeft de derde partij die verantwoordelijk was voor het aluminiumkozijn deze niet gedicht en/of afgekit. Bovendien blijven tochtklachten bestaan zolang niet alle panden zijn voorzien van wand-, vloer- en plafondafwerking. Pas bij definitieve afwerking kan er worden gezorgd voor geheel dichte aansluitnaden/kitaansluiting. Maar, zo stelt Koenen, deze afwerking valt niet onder de overeenkomst die zij met [opposant] heeft, dit moet door derden worden gedaan. De situatie zoals geschetst door Koenen wordt door [opposant] niet weersproken. [opposant] herhaalt in zijn akte van 27 maart 2019 enkel zijn eerdere stellingen, maar gaat niet in op de lezing van Koenen – dat de afwerking geen onderdeel van de overeenkomst was - . De rechtbank verwerpt dan ook het punt van [opposant] aangaande de tochtproblematiek.

4.17.

Zowel voor Unit D, Unit E en Unit J betoogt [opposant] dat het winkelpand (voor alle drie de Units) niet is opgeleverd en dat er nog werkzaamheden moeten worden uitgevoerd. De rechtbank verwijst allereerst naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen in r.o. 4.9.

Naar de rechtbank begrijpt doelt [opposant] met de openstaande werkzaamheden op de door hem naar voren gebrachte punten. Nu voorts echter blijkt dat deze punten ofwel geen onderdeel uitmaakt van de overeenkomst, ofwel vast is komen te staan dat Koenen de werkzaamheden naar behoren heeft uitgevoerd, zijn er geen openstaande punten met werkzaamheden meer, dit blijkt ook niet uit de opleverlijst. Voor zover [opposant] heeft willen betogen dat Koenen verantwoordelijk is voor de afbouwwerkzaamheden, is de rechtbank met Koenen van oordeel dat nergens uit blijkt dat Koenen verantwoordelijk is voor enige afbouwwerkzaamheden.

Opschorting

4.18.

Volgens [opposant] heeft Koenen zijn werkzaamheden niet volledig uitgevoerd en mag hij daarom de betaling van de facturen opschorten. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [opposant] geen recht van opschorting als bedoeld in artikel 6:52 BW toekomt. Koenen heeft opgeleverd wat hij moest opleveren. Voor werkzaamheden die [opposant] met een derde is overeengekomen, heeft [opposant] jegens Koenen geen opeisbare vordering. Voor de werkzaamheden die wel onder de overeenkomst vielen, maar niet door Koenen zijn uitgevoerd, is voldoende vast komen te staan dat Koenen deze werkzaamheden niet hoefde uit te voeren omdat hier minderwerk afspraken over zijn gemaakt. [opposant] heeft in zoverre geen opeisbare vordering op Koenen, hetgeen voor opschorting een van de vereisten is. Ten aanzien van het in r.o. 4.15 beschreven en door Koenen zelf vastgestelde gebrek is overwogen dat de geringe omvang van dit gebrek alsook het late klagen van [opposant] geen opschortingsrecht van [opposant] rechtvaardigt.

Tegenvordering?

4.19.

[opposant] stelt een tegenvordering te hebben op Koenen van i) ten minste € 9.551,74 exclusief niet, dan wel niet goed door Koenen uitgevoerd werk en ii) € 38.841,- inclusief BTW aan kosten voor niet, dan wel niet goed uitgevoerd werk. Met Koenen stelt de rechtbank vast dat [opposant] geen consequenties heeft verbonden aan deze vordering. Het is de rechtbank niet duidelijk geworden wat [opposant] wil met zijn tegenvordering. Enige juridische onderbouwing ontbreekt. Overigens kan de rechtbank de berekeningen van [opposant] op dit punt niet volgen, met name niet in het licht van de overgelegde meer-/minderlijst, waarvan naar het oordeel van de rechtbank voldoende is komen vast te staan dat het resultaat van het meer-/minderwerk is opgenomen in de factuur van termijn 5 en aldus met de aanneemsom is verrekend. Aan de tegenvordering gaat de rechtbank daarom voorbij.

Proceskosten

4.20.

[opposant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze verzet procedure. De kosten aan de zijde van Koenen worden begroot op (salaris advocaat) € 2.148 (2,5 punten x € 1.074).

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

bekrachtigt het door deze rechtbank op 4 april 2018 onder zaaknummer / rolnummer 548599 / HA ZA 18/-215 gewezen verstekvonnis,

5.2.

wijst de vordering in oppositie af,

5.3.

veroordeelt [opposant] in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van Koenen tot op heden begroot op € 2.148,-,

5.4.

verklaart de kostenveroordeling onder 5.3. uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.A.M. Kroft en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2019.