Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/557201 / HA ZA 18-824
Vonnis van de meervoudige kamer van 24 juli 2019
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
CUBACIGAR BENELUX N.V.te Overijse (België),
eiseres,
advocaat mr. K.J. Defares te Amsterdam,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDENte Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. M.L. Batting te Den Haag.
Partijen zullen hierna ‘Cubacigar’ en ‘de Staat’ genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 1 augustus 2018, met producties;
- de conclusie van antwoord van 7 november 2018, met producties;
- het vonnis van 21 november 2018, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
- het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van comparitie van 27 mei 2019 en de opmerkingen over het proces-verbaal van de Staat bij brief van 19 juni 2019 en van Cubacigar bij bericht van 19 juni 2019.
1.2.
Ten slotte is de datum voor het vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Cubacigar is een indirecte dochteronderneming van de vennootschap naar Cubaans recht Corporación Habanos S.A. (hierna: ‘Habanos’) te Havana, Cuba. Als onderneming richt Habanos zich op de wereldwijde verkoop, marketing en distributie van Cubaanse handgemaakte premium sigaren (hierna: ‘de sigaren’). Cubacigar is de exclusieve distributeur in de Benelux van de sigaren van Habanos. Cubacigar voert de sigaren de Europese Unie (hierna: ‘EU’) in. De in Cuba gereedgemaakte en verpakte producten komen per luchtvracht aan en worden in een douane-entrepot in België opgeslagen en daar administratief verwerkt met het oog op het in de handel brengen van de sigaren in de EU. Cubacigar distribueert en verkoopt in Nederland meer dan 20 merken en 438 merkvarianten van de sigaren.
2.2.
Via een openbare internetconsultatie heeft de Staat van 6 juli 2017 tot en met 3 september 2017 het ontwerp van de Regeling houdende wijziging van de Tabaks- en rookwarenregeling en de bijbehorende toelichting aan het publiek voorgelegd. Daarbij zijn 77 reacties binnengekomen. De inbreng heeft op onderdelen tot aanpassing van het ontwerp geleid. Cubacigar heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een reactie in te dienen.
2.3.
De Staat heeft op 19 juli 2017 voormeld ontwerp van de regeling aan de Europese Commissie (hierna: ‘de Commissie’) gemeld. [1] De Commissie heeft daarmee de gelegenheid gekregen het ontwerp te beoordelen in het licht van het Unierecht. De Commissie heeft geen opmerkingen bij de notificatie gemaakt. Bulgarije heeft als EU-lidstaat gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een uitvoerig gemotiveerde mening te geven over de nadere verpakkingseisen voor tabaksproducten in het ontwerp van de regeling in het licht van het recht betreffende het vrije verkeer van goederen, het merkenrecht en internationale handelsverdragen. Daarop is de standstill-periode voor de genotificeerde regeling verlengd tot een periode van zes maanden. De opmerkingen van Bulgarije hebben niet tot een aanpassing van het ontwerp van de regeling geleid.
2.5.
Op 1 juli 2018 is de (gewijzigde) Tabaks- en rookwarenregeling in werking getreden. Op grond daarvan zijn vanaf 1 juli 2019 nadere verpakkingseisen voor bepaalde categorieën sigaren van toepassing.
3.Het geschil
3.1.
Cubacigar vordert, samengevat, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
primair:
( i) voor recht verklaart dat de Tabaks- en rookwarenregeling onverbindend is voor wat betreft de nadere verpakkingseisen als bedoeld in artikel 3.7a van deze ministeriële regeling, althans deze nadere verpakkingseisen buiten toepassing te laten ten aanzien van Cubacigar;
subsidiair:
(ii) voor recht verklaart dat de nadere verpakkingseis zoals vastgelegd in artikel 3.7a lid 1 Tabaks- en rookwarenregeling, te weten dat (buiten)verpakkingen geen doorzichtige materialen en uitsparingen bevatten, onverbindend is, althans ten opzichte van Cubacigar buiten toepassing moet worden gelaten;
althans:
(iii) voor recht verklaart dat de nadere verpakkingseis zoals vastgelegd in artikel 3.7a lid 3 Tabaks- en rookwarenregeling, te weten dat (buiten)verpakkingen geen uitingen bevatten die verwijzen naar een bepaald thema of gelimiteerde edities, onverbindend is, althans ten opzichte van Cubacigar buiten toepassing moet worden gelaten;
althans:
(iv) voor recht verklaart dat de nadere verpakkingseis zoals vastgelegd in artikel 3.7a lid 4 Tabaks- en rookwarenregeling, te weten dat (buiten)verpakkingen geen enkele vorm van uitingen aan de binnenkant van de verpakking van voor roken bestemde tabaksproducten bevatten, onverbindend is, althans ten opzichte van Cubacigar buiten toepassing moet worden gelaten;
althans:
( v) voor recht verklaart dat de nadere verpakkingseis zoals vastgelegd in artikel 3.7a lid 2 Tabaks- en rookwarenregeling, te weten dat (buiten)verpakkingen geen koper-, metallic-, brons-, zilver-, en goudkleuren bevatten onverbindend is, althans ten opzichte van Cubacigar buiten toepassing moet worden gelaten;
althans:
(vi) voor recht verklaart dat de nadere verpakkingseis zoals vastgelegd in artikel 3.7a lid 2 Tabaks- en rookwarenregeling, te weten dat (buiten)verpakkingen geen reflecterende kleuren en materialen bevatten onverbindend is, althans ten opzichte van Cubacigar buiten toepassing moet worden gelaten;
althans:
(vii) voor recht verklaart dat de nadere verpakkingseis zoals vastgelegd in artikel 3.7a lid 2 Tabaks- en rookwarenregeling, te weten dat (buiten)verpakkingen geen elementen met geluid-, geur-, smaak-, lichteffecten, of visuele effecten bevatten onverbindend is, althans
ten opzichte van Cubacigar buiten toepassing moet worden gelaten;
althans:
(viii) voor recht verklaart dat de nadere verpakkingseis zoals vastgelegd in artikel 3.7a, lid 5 en artikel 3.7a lid 6 Tabaks- en rookwarenregeling, te weten dat (buiten)verpakkingen geen andere toevoegingen bevatten dan tabaksproducten of aanverwante producten aan de verpakking dan tabaksproducten met uitzondering van onbedrukt vloeipapier, foliepapier, cellofaan, metalen
tubesen kartonnen stootrandjes onverbindend is, althans ten opzichte van Cubacigar buiten toepassing moet worden gelaten;
tubesen kartonnen stootrandjes onverbindend is, althans ten opzichte van Cubacigar buiten toepassing moet worden gelaten;
althans:
(ix) voor recht verklaart dat de nadere verpakkingseis zoals vastgelegd in art. 3.7a lid 2 Tabaks- en rookwarenregeling, te weten dat (buiten)verpakkingen een matte en gladde afwerking bevatten onverbindend is, althans ten opzichte van Cubacigar buiten toepassing moet worden gelaten;
althans:
( x) een zodanige beslissing neemt als zij in goede justitie zal vermenen te behoren;
in alle gevallen:
(xi) de Staat veroordeelt in de proceskosten.
3.2.
Aan deze vorderingen legt Cubacigar, samengevat, ten grondslag dat de Tabaks- en rookwarenregeling in strijd is met de artikelen 34 en 36 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: ‘VWEU’) en artikel 24 lid 2 Tabaksproductenrichtlijn. Met de nadere verpakkingseisen uit de Tabaks- en rookwarenregeling belemmert de Staat de invoer van de sigaren uit België. Daarmee is sprake van een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking in de zin van artikel 34 VWEU. Deze belemmering van het vrije verkeer van goederen is in het licht van artikel 36 VWEU en/of artikel 24 lid 2 Tabaksproductenrichtlijn niet gerechtvaardigd. De nadere verpakkingseisen zijn niet geschikt en noodzakelijk om de door de Staat gestelde doelstelling van bescherming van de volksgezondheid te bereiken. Als gevolg van de gewijzigde Tabaks- en rookwarenregeling worden de activiteiten van Cubacigar onevenredig geraakt; zij lijdt door de nadere verpakkingseisen aanzienlijke en onherstelbare schade.
3.3.
De Staat voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Ter beoordeling ligt voor de gestelde onrechtmatigheid van de nadere verpakkingseisen zoals voorgeschreven in artikel 3.7a Tabaks- en rookwarenregeling [4] voor de sigaren wegens strijd met het recht betreffende het vrij verkeer van goederen en de Tabaksproductenrichtlijn. In de kern is aan de orde of die eisen gerechtvaardigd zijn op grond van de volksgezondheid.
4.2.
Vooraf merkt de rechtbank op dat het toepassingsbereik van deze nadere verpakkingseisen in de Tabaks- en rookwarenregeling voor de sigaren beperkt is. Niet is in geschil dat de verpakkingen van merkvarianten en typen sigaren die vóór 20 mei 2016 in Nederland in de handel zijn gebracht en aan de eisen van artikel 3.2 Tabaks- en rookwarenbesluit voldoen, [5] als zodanig buiten het toepassingsbereik van de Tabaks- en rookwarenregeling vallen (artikel 3.4 lid 3 Tabaks- en rookwarenbesluit [6] ). Een en ander laat onverlet dat dit niet geldt voor nieuwe merken en merkvarianten en type sigaren die nadien zijn ontwikkeld zijn en nog ontwikkeld worden, bijvoorbeeld
limited editionster gelegenheid van een lustrum van een bepaald merk of type sigaar. Op de verpakking van die sigaren is de Tabaks- en rookwarenregeling wél van toepassing. Cubacigar stelt daardoor forse schade te lijden, minstens € 1.000.000 aan winstverlies. De juistheid van die schade heeft de Staat betwist en kan de rechtbank op basis van de beschikbare informatie ook niet beoordelen. Wat hiervan zij, het is tegen deze achtergrond dat Cubacigar de onderhavige procedure heeft ingeleid. De rechtbank beoordeelt dan ook, en uitsluitend, voor dit segment producten of de nadere verpakkingseisen onrechtmatig zijn.
limited editionster gelegenheid van een lustrum van een bepaald merk of type sigaar. Op de verpakking van die sigaren is de Tabaks- en rookwarenregeling wél van toepassing. Cubacigar stelt daardoor forse schade te lijden, minstens € 1.000.000 aan winstverlies. De juistheid van die schade heeft de Staat betwist en kan de rechtbank op basis van de beschikbare informatie ook niet beoordelen. Wat hiervan zij, het is tegen deze achtergrond dat Cubacigar de onderhavige procedure heeft ingeleid. De rechtbank beoordeelt dan ook, en uitsluitend, voor dit segment producten of de nadere verpakkingseisen onrechtmatig zijn.
Beperking van het vrije verkeer van goederen?
4.3.
Cubacigar stelt dat deze nadere verpakkingseisen het vrije verkeer van de sigaren binnen de EU belemmeren, doordat haar import van de sigaren uit België wordt bemoeilijkt. De nadere verpakkingseisen vormen een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking in de zin van artikel 34 VWEU en kunnen niet als verkoopmodaliteit worden beschouwd, aldus Cubacigar. De Staat refereert zich ten aanzien hiervan aan het oordeel van de rechtbank, omdat wat de Staat betreft de nadere verpakkingseisen uitsluitend moeten worden getoetst aan artikel 24 Tabaksproductenrichtlijn.
4.4.
De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 24 lid 1 Tabaksproductenrichtlijn de Staat het in de handel brengen van de sigaren die aan de richtlijn voldoen niet mag verbieden of beperken, om redenen die verband houden met aspecten die bij de Tabaksproductenrichtlijn worden geregeld en behoudens artikel 24 lid 2 en 3.
Artikel 24 lid 2 Tabaksproductenrichtlijn laat vervolgens aan de Staat in beginsel de mogelijkheid om voor alle in Nederland in de handel gebrachte sigaren nadere verpakkingsvoorschriften te handhaven of in te voeren, omwille van de volksgezondheid, rekening houdend met het hoge beschermingsniveau van de volksgezondheid dat bij de Tabaksproductenrichtlijn wordt nagestreefd. Deze laatste mogelijkheid moet worden begrepen tegen de achtergrond van de overwegingen 8, 53, 54 en 55 van de considerans van de Tabaksproductenrichtlijn. [7] Omdat tabaksproducten geen gewone producten zijn, en gezien de buitengewoon schadelijke effecten van tabak op de menselijke gezondheid, moet, aldus de Europese wetgever, groot belang worden gehecht aan de bescherming van de volksgezondheid. Gelet op de verschillende gradaties van harmonisering van de Tabaksproductenrichtlijn geeft de Europese wetgever de lidstaten de ruimte om onder bepaalde voorwaarden aanvullende eisen te stellen, zoals uitdrukkelijk met betrekking tot de presentatie en de verpakking van tabaksproducten, ter bescherming van de volksgezondheid. Op gronden die verband houden met de specifieke situatie in de betrokken lidstaat moet het de lidstaten zelfs worden toegestaan bepaalde categorieën tabaks- of aanverwante producten te verbieden, mits gerechtvaardigd uit oogpunt van de volksgezondheid.
Anders dan Cubacigar betoogt, vloeit uit het voorgaande reeds voort dat de Tabaksproductenrichtlijn in elk geval geen volledige harmonisatie, te weten een uitputtende regeling op Europees niveau, bevat.
Omdat de nadere verpakkingseisen van artikel 3.7a Tabaks- en rookwarenregeling in nauw verband staan met aspecten die bij de Tabaksproductenrichtlijn worden geregeld, meer bepaald onder artikel 24 lid 1 en 2 ervan, wordt het primaire toetsingskader gevormd door deze richtlijn en hoeven de artikelen 34 en 36 VWEU niet te worden toegepast. [8] Dat laat onverlet dat begrippen van de richtlijn moeten worden begrepen, uitgelegd en toegepast in het licht van het geldende Unierecht.
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat de nadere verpakkingseisen van artikel 3.7a Tabaks- en rookwarenregeling het vrije verkeer van de sigaren beperkt in de zin van artikel 24 lid 1 Tabaksproductenrichtlijn, want deze maatregel kan de handel tussen de lidstaten daarin al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel belemmeren. Ook is de rechtbank van oordeel dat met de nadere verpakkingseisen geen sprake is van verkoopmodaliteiten, omdat de noodzaak om de verpakking of etikettering van de ingevoerde sigaren te wijzigen dat reeds uitsluit. [9] Daarom dient beoordeeld te worden of de nadere verpakkingseisen gerechtvaardigd zijn uit oogpunt van de volkgezondheid.
Nadere verpakkingseisen gerechtvaardigd op grond van de volksgezondheid?
4.6.
Artikel 24 lid 2 Tabaksproductenrichtlijn stelt aan het recht van de Staat om verdere voorschriften in te voeren de eis dat de maatregelen gerechtvaardigd zijn op grond van de volksgezondheid, rekening houdend met het hoge beschermingsniveau van de volksgezondheid van de Tabaksproductenrichtlijn. Daarbij moeten de maatregelen evenredig zijn en mogen zij geen middel tot willekeurige discriminatie of een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten vormen. Ook dienen deze maatregelen samen met de motivering voor de handhaving of de invoering ervan aan de Commissie ter kennis worden gebracht.
4.7.
Cubacigar stelt dat iedere uitzondering op het fundamentele beginsel van het vrije verkeer van goederen binnen de EU restrictief dient te worden uitgelegd. Daarbij is het volgens haar niet voldoende dat voor de betrokken maatregelen een legitiem belang bestaat. De overheid zal in elk concreet geval met wetenschappelijk bewijs moeten aantonen dat de betrokken maatregel geschikt, noodzakelijk en proportioneel is om de bescherming van de volksgezondheid te waarborgen, in die zin dat het nagestreefde doel niet kan worden bereikt met middelen die het interstatelijke handelsverkeer minder beperken. Dat bewijs heeft de Staat volgens Cubacigar niet geleverd. De Staat heeft geen specifiek onderzoek gedaan naar de effecten van ‘
plain packaging’-maatregelen op de aantrekkelijkheid van sigaren en het effect op de overstap van sigaretten naar sigaren. De onderzoeken waarnaar de Staat heeft verwezen, hebben enkel betrekking op sigaretten, terwijl de rechtvaardiging van de maatregelen moet blijken uit een onderzoek met betrekking tot sigaren, aldus Cubacigar. De nadere verpakkingseisen van artikel 3.7a Tabaks- en rookwarenregeling zijn tegenover haar onevenredig en vormen een middel tot willekeurige discriminatie en een verkapte beperking van het interstatelijke handelsverkeer. Omdat Nederland de enige lidstaat is die dit soort nadere verpakkingseisen stelt, hebben deze maatregelen meer gevolgen voor buitenlandse ondernemingen ten opzichte van Nederlandse sigarenfabrikanten en -importeurs. Bovendien leidt de Tabaks- en rookwarenregeling tot een ongerechtvaardigd verschil in behandeling dan wel willekeurige discriminatie tussen vergelijkbare tabaksproducten, te weten sigaren die vóór 20 mei 2016 in de handel waren – waarop de nadere verpakkingseisen niet van toepassing zijn – en sigaren die na 20 mei 2016 in de handel zijn gebracht, aldus Cubacigar.
plain packaging’-maatregelen op de aantrekkelijkheid van sigaren en het effect op de overstap van sigaretten naar sigaren. De onderzoeken waarnaar de Staat heeft verwezen, hebben enkel betrekking op sigaretten, terwijl de rechtvaardiging van de maatregelen moet blijken uit een onderzoek met betrekking tot sigaren, aldus Cubacigar. De nadere verpakkingseisen van artikel 3.7a Tabaks- en rookwarenregeling zijn tegenover haar onevenredig en vormen een middel tot willekeurige discriminatie en een verkapte beperking van het interstatelijke handelsverkeer. Omdat Nederland de enige lidstaat is die dit soort nadere verpakkingseisen stelt, hebben deze maatregelen meer gevolgen voor buitenlandse ondernemingen ten opzichte van Nederlandse sigarenfabrikanten en -importeurs. Bovendien leidt de Tabaks- en rookwarenregeling tot een ongerechtvaardigd verschil in behandeling dan wel willekeurige discriminatie tussen vergelijkbare tabaksproducten, te weten sigaren die vóór 20 mei 2016 in de handel waren – waarop de nadere verpakkingseisen niet van toepassing zijn – en sigaren die na 20 mei 2016 in de handel zijn gebracht, aldus Cubacigar.
4.8.
Volgens de Staat dienen de nadere verpakkingseisen het gerechtvaardigde belang van de volksgezondheid en zijn de maatregelen geschikt om het beoogde doel te bereiken. De nadere verpakkingseisen van artikel 3.7a Tabaks- en rookwarenregeling zijn ingegeven door het (bredere) integrale tabaksontmoedigingsbeleid dat de overheid nastreeft, omdat roken zeer schadelijk voor de gezondheid is. Uit onderzoek van onder meer het Trimbos Instituut, dat is gebruikt bij de opstelling van de gewijzigde Tabaks- en rookwarenregeling, blijkt dat de verpakking van tabaksproducten kan worden gebruikt om de aantrekkelijkheid van het product te vergroten, in het bijzonder voor jongeren. Uit dat oogpunt zijn de nadere eisen die erop gericht zijn om de verpakking van sigaren minder aantrekkelijk te maken ook noodzakelijk. Deze eisen zijn bovendien het resultaat van een evenredige belangenafweging waarbij een redelijke overgangstermijn gehanteerd wordt, de nadere verpakkingseisen niet van toepassing verklaard zijn op (verpakkingen van) sigaren die al voor 20 mei 2016 in de handel waren (en voldoen aan het bepaalde in artikel 3.2 lid 2 Tabaks- en rookwarenbesluit) en ten slotte het gegeven dat de nadere verpakkingseisen slechts betrekking hebben op een aantal elementen die de aantrekkelijkheid van een verpakking vergroten.
4.9.
De rechtbank is van oordeel dat de nadere verpakkingseisen van artikel 3.7a Tabaks- en rookwarenregeling op grond van de volksgezondheid gerechtvaardigd en ook evenredig zijn. Van een middel tot willekeurige discriminatie of een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten is geen sprake. De nadere verpakkingseisen van de Staat voldoen aan de vereisten van artikel 24 lid 2 Tabaksproductenrichtlijn. Daarvoor is het volgende redengevend.
4.10.
De rechtbank stelt voorop dat uit de Toelichting op de wijziging van de Tabaks- en rookwarenregeling [10] blijkt dat de Staat de bescherming van de volksgezondheid welbewust voor ogen stond bij het vaststellen van de nadere verpakkingseisen en deze maatregelen plaatst als onderdeel van een integraal tabaksontmoedigingsbeleid en streven om tabaksproducten, gelet op hun schadelijke karakter voor de volksgezondheid, minder aantrekkelijk te maken. Onder meer wordt het volgende toegelicht:
“De verpakking van voor roken bestemde tabaksproducten vormt een middel ter onderscheiding van het product van een soortgelijk product, bijvoorbeeld door de vermelding van het merk en type van het product. Daarnaast blijkt uit onderzoek van het Trimbos Instituut dat de verpakking kan worden gebruikt om de aantrekkelijkheid van het product te vergroten, in het bijzonder voor jongeren. Bepaalde elementen van de verpakking kunnen extra aandacht voor het tabaksproduct genereren, in het bijzonder bij jongeren. Hierdoor wordt de kans vergroot dat jongeren dit product aanschaffen en gaan gebruiken, waardoor ze ernstige gezondheidsschade kunnen oplopen. Jongeren dienen hiertegen te worden beschermd. Daarom dienen verpakkingen van voor roken bestemde tabaksproducten dergelijke elementen niet te bevatten.”
Ook heeft de Staat in deze Toelichting expliciet beoordeeld of de nadere verpakkingseisen volgens hem gerechtvaardigd zijn met het oog op de bescherming van de volksgezondheid (mede) in het licht van de Tabaksproductenrichtlijn en het Europees vrijverkeerrecht:
“Naar mijn oordeel zijn de maatregelen met betrekking tot nadere verpakkingseisen, als die handelsbelemmerend zouden zijn, gerechtvaardigd met het oog op de bescherming van de volksgezondheid. (…)
De in de tabaksproductenrichtlijn opgenomen verpakkingseisen zijn niet afdoende om dit doel te bereiken. Omdat elementen op verpakkingen die extra aandacht trekken van in het bijzonder jongeren, zoals glinsteringen en gelimiteerde edities, niet door de richtlijn gereguleerd zijn, worden met deze regeling extra maatregelen getroffen. Door bij ministeriële regeling voor te schrijven dat verpakkingen van voor roken bestemde tabaksproducten geen bepaalde speciaal voor jongeren aantrekkelijke elementen mogen bevatten, worden jongeren beschermd tegen de verleiding het product te gaan gebruiken waardoor de gezondheid van deze jongeren wordt beschermd. De bij ministeriële regeling te stellen eisen zijn daarmee een geschikt middel om de volksgezondheid te beschermen.
De in deze regeling voorgeschreven nadere verpakkingseisen zijn proportioneel omdat ze alleen betrekking hebben op verpakkingen van (…) sigaren. Voor de productgroep sigaren gaat het om sigaren die na 19 mei 2016 in de handel zijn gebracht. (…) Voor merken en typen sigaren die na 19 mei 2016 in Nederland in de handel zijn gebracht, worden de verpakkingseisen ook proportioneel geacht, omdat bij de ontwikkeling daarvan rekening kan worden gehouden met de nieuwe eisen. Daarnaast zien de nadere verpakkingseisen slechts op die elementen die de aantrekkelijkheid van een verpakking vergroten en blijft de mogelijkheid om met de verpakking onderscheid te maken tussen merken bestaan. (…)
Uit de bij het RIVM geregistreerde data van producenten blijkt dat er in 2015 (…) 3.539 merkvarianten van sigaren (…) in Nederland in de handel waren. De verwachting is dat producenten bij een deel van deze merken hun verpakkingen deels dienen aan te passen om aan de nadere verpakkingseisen te voldoen. Daarbij zij overigens opgemerkt dat voor een groot deel van het hiervoor genoemde aantal merkvarianten van sigaren, de nadere verpakkingseisen niet gelden omdat dat onder de uitzondering valt die is opgenomen in artikel 3.2, tweede lid, van het Tabaks- en rookwarenbesluit.
Voor de merken waarvoor de nadere verpakkingseisen van toepassing zijn, geldt dat na inwerkingtreding van deze wijziging de ruimte bestaat om de verpakking aan te passen, waarmee een beeldmerk op de verpakking mogelijk blijft. Producenten behouden binnen de te stellen grenzen de vrijheid het uiterlijk van verpakkingen zelf te bepalen op de ruimte die overblijft naast de voorgeschreven gezondheidswaarschuwing. Daarmee gaan de gestelde regels niet verder dan strikt noodzakelijk. Omdat verpakkingen van tabaksproducten een belangrijk marketingmiddel zijn, is het niet mogelijk de aantrekkelijkheid van deze producten voor jongeren op een andere manier te verkleinen. Aan het vereiste van kenbaarheid en voorspelbaarheid wordt met dit voorstel tot wijziging van het Tabaks-en rookwarenbesluit voldaan. Ten slotte gelden de nadere verpakkingseisen voor alle voor roken bestemde tabaksproducten die in Nederland in de handel zijn of worden gebracht, waardoor de maatregel zonder discriminatie wordt toegepast. Op grond van het voorgaande acht ik deze maatregel in overeenstemming met de Europese regels met betrekking tot het vrij verkeer van goederen.”
Ten slotte heeft de Staat, nadrukkelijk uit oogpunt van de proportionaliteit van de regeling, ten aanzien van de nadere verpakkingseisen voor sigaren besloten om deze pas van toepassing te laten zijn vanaf 1 juli 2019, en voor sigaren geproduceerd of in het vrije verkeer gebracht voor 1 juli 2019 (onder de voorwaarden van artikel 7.3 lid 5 Tabaks- en rookwarenregeling) een uitverkooptermijn tot 1 juli 2020 te hanteren om ruimte te bieden aan de sigarenproducenten om hun productieproces aan te passen aan de nieuwe regelgeving.
4.11.
De rechtbank neemt bij de door haar te beoordelen evenredigheid van artikel 3.7a van de Tabaks- en rookwarenregeling de rechtspraak van het HvJ EU in een geval als het onderhavige in aanmerking. Op grond van die rechtspraak is het, tegen de achtergrond van het niveau van de bescherming van de volksgezondheid in de Tabaksproductenrichtlijn, in beginsel aan de Staat om te bepalen welk hoger niveau van bescherming hij wenst na te streven uit oogpunt van de volksgezondheid bij verdere voorschriften in de zin van artikel 24 lid 2 Tabaksproductenrichtlijn. Of daarbij wordt voldaan aan de eisen van het evenredigheidsbeginsel dient de Staat aan te tonen. Dat impliceert in dit geval dat de nadere verpakkingseisen geschikt zijn om het gestelde doel te bereiken en dat dit doel niet kan worden bereikt met beperkingen die minder ver gaan of minder nadelig zijn voor de handel binnen de Unie. Daarbij moet de Staat haar beroep op de volksgezondheid als rechtvaardigingsgrond gepaard laten gaan met deugdelijk bewijs of een onderzoek van de geschiktheid en evenredigheid van de door de Staat genomen maatregelen en met specifieke gegevens voorzien voor de onderbouwing van zijn betoog. De Staat hoeft evenwel niet positief aan te tonen dat het legitieme doel dat wordt nagestreefd niet met andere denkbare maatregelen kan worden bereikt onder dezelfde omstandigheden.
Het is aan de rechter om objectief na te gaan of het door de Staat aangedragen bewijs redelijkerwijs tot het oordeel kan leiden dat gekozen middelen geschikt zijn om de beoogde doelstellingen te bereiken, en of deze doelstellingen ook kunnen worden bereikt met maatregelen die het vrije verkeer minder beperken. Daarbij kan de rechter rekening houden met de mogelijkerwijs bestaande wetenschappelijke onzekerheid over de concrete en werkelijke gevolgen van een maatregel. Ook dient de rechter daarbij de aard en de omvang van de beperking van het vrije verkeer te betrekken. [11]
4.12.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn de nadere verpakkingseisen geschikt en noodzakelijk om het beoogde doel, te weten de bescherming van de volksgezondheid, te bereiken. Niet is in geschil dat de Staat jarenlang een integraal en actief tabaksontmoedigingsbeleid voert, waar ook de in geschil zijnde maatregelen met een hoger beschermingsniveau dan de Tabaksproductenrichtlijn onderdeel van zijn gaan uitmaken. Evenmin is in geschil dat de Staat de maatregelen met betrekking tot de nadere verpakkingseisen onder meer gebaseerd heeft op relevant onderzoek van het Trimbos Instituut, dat het landelijk Nederlands kennisinstituut voor geestelijke gezondheidszorg, verslavingszorg en maatschappelijke zorg is. Uit dat onderzoek volgt dat de verpakking van (tabaks)producten de aantrekkelijkheid ervan kan vergroten en invloed heeft op het consumentengedrag, waaronder – in het bijzonder, maar dus niet uitsluitend – voor jongeren, terwijl het beleid er juist op gericht is om te voorkomen dat jongeren gaan roken en rokers te stimuleren om te stoppen.
In het licht daarvan heeft de Staat naar het oordeel van de rechtbank, met inachtneming van de hiervoor genoemde maatstaf van het HvJ EU, aangetoond dat de nadere verpakkingseisen van artikel 3.7a Tabaks- en rookwarenregeling voldoen aan de vereiste mate van evenredigheid. De maatregelen, die er – ieder afzonderlijk en ook gezamenlijk – op zien dat de aantrekkelijkheid van de verpakking van sigaren wordt versoberd en ingeperkt, vormen aldus een geschikt middel om het beoogde doel te bereiken en de Staat heeft in redelijkheid kunnen concluderen dat dit doel moeilijk op een andere, minder vrijverkeerbeperkende, manier evengoed worden bereikt.
Cubacigar heeft nog aangevoerd dat het voornoemde onderzoek van het Trimbos Instituut niet relevant kan worden geacht, vanwege het enkele gegeven dat het zich niet op sigaren richtte. De rechtbank verwerpt deze stelling omdat Cubacigar onvoldoende heeft onderbouwd waarom de in het onderzoek beschreven mechanismen – de verminderde aantrekkelijkheid van generieke verpakkingen ten opzichte van merkpakjes, de vergrote zichtbaarheid van gezondheidswaarschuwingen op generieke verpakkingen, de verminderde intentie om te kopen of te proberen bij generieke verpakkingen en de aanwijzingen (geen sterk bewijs) dat generieke verpakkingen effect hebben op rookgedrag – niet ook zouden gelden voor sigaren. Daarbij komt dat de Staat onvoldoende weersproken heeft toegelicht dat wetenschappelijk onderzoek van het Cochrane Instituut van april 2017 aantoont dat neutrale verpakkingen de aantrekkingskracht van tabaksproducten, waaronder sigaren, vermindert en kan bijdragen aan een lagere rookprevalentie. Hiermee heeft de Staat deugdelijk bewijs aangedragen en zijn betoog met betrekking tot de geschiktheid en noodzaak van de nadere verpakkingseisen uit oogpunt van de volksgezondheid met specifieke gegevens onderbouwd.
4.13.
Voorts is ook voldaan aan de vereiste evenredigheid in strikte zin, te weten dat de nadere verpakkingseisen het resultaat zijn van een bewuste belangenafweging van het volksgezondheidsbelang en ook het vrijverkeerbelang met betrekking tot de sigaren in de handel op de Nederlandse markt. Zoals hierboven onder 4.10 werd vermeld, heeft de Staat voor sigaren bewust een latere datum van inwerkingtreding van de nadere verpakkingseisen gehanteerd met het oog op de belangen van de sigarenhandel en ook in dit verband voor een ruimere uitverkooptermijn gekozen. Daarnaast gaan de verpakkingseisen in geschil met betrekking tot de sigaren waarop zij van toepassing zijn niet zover dat zij strekken tot volledige neutrale verpakking voor sigaren en blijven merkvermeldingen mogelijk en zijn ook bandjes om de sigaren, als onderdeel van het product, nog altijd toegestaan.
4.14.
Cubacigar heeft de door haar gestelde aanwezigheid van willekeurige discriminatie als gevolg van de nadere verpakkingseisen met betrekking tot de sigaren in het licht van de betwisting van de Staat onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Voor nieuwe sigaren gelden de nadere verpakkingseisen op de Nederlandse markt ongeacht de herkomst van de producten. Evenmin is met de nadere verpakkingseisen van artikel 3.7a Tabaks- en rookwarenregeling sprake van een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten, de overwegend publieke doelstelling van deze maatregel om een hoog beschermingsniveau van volksgezondheid na te streven is genoegzaam vast koment te staan. Ook een valide en gegronde reden om de sigaren uit te (laten) zonderen van de reikwijdte van deze nadere verpakkingseisen acht de rechtbank in het licht van hetgeen de Staat daartegenover heeft aangevoerd niet aanwezig.
4.15.
Ten slotte heeft Cubacigar in het licht van de betwisting door de Staat nagelaten te concretiseren waaruit volgt dat zij, zoals zij stelt, door de nadere verpakkingseisen onevenredig wordt geraakt en dit daadwerkelijk tot aanzienlijke of zelfs tot de gestelde onherstelbare schade leidt.
Slotsom
4.16.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Cubacigar zullen worden afgewezen.
Proceskosten
4.17.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Cubacigar worden veroordeeld in de proceskosten van de Staat. Deze worden aan de zijde van de Staat begroot op € 1.712, waarvan € 626 aan griffierecht en € 1.086 aan salaris advocaat (twee punten à € 543 volgens tarief II), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, omdat de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert. De rechtbank zal de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt Cubacigar in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.712,-, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis, en op € 157,- aan nog te maken nakosten, vermeerderd met € 82,- in geval van betekening;
5.3.
verklaart de kostenveroordeling onder 6.2 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt, mr. R.C. Hartendorp en mr. H.J. van Harten en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2019.