ECLI:NL:RBDHA:2019:7773

• Datum uitspraak: 19 juli 2019
• Publicatiedatum: 26 juli 2019
• Zaaknummer: C-09-573649-KG ZA 19-453
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: H.J. Vetter
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Europese openbare aanbesteding voor de levering van ICD's en Pacemakers door diverse UMC's

In deze zaak, die zich afspeelt in het kader van een Europese openbare aanbesteding, heeft Boston Scientific Nederland B.V. een kort geding aangespannen tegen verschillende Universitair Medische Centra (UMC's) in Nederland. De aanbesteding betreft de levering van Implanteerbare Cardioverter Defibrillatoren (ICD's) en Pacemakers. Boston, als leverancier, heeft bezwaren geuit tegen de opzet van de aanbesteding, waarin onder andere de voorwaarden voor de gunning van de contracten zijn vastgelegd. De voorzieningenrechter heeft op 19 juli 2019 uitspraak gedaan in deze zaak, waarbij de vorderingen van Boston zijn afgewezen. De rechter oordeelde dat de UMC's niet in strijd hebben gehandeld met de Aanbestedingswet en dat de voorwaarden voor de raamovereenkomsten A en B rechtmatig zijn. Boston had onder andere aangevoerd dat de aanbesteding onrechtmatig was omdat er geen sprake was van een economisch meest voordelige inschrijving en dat er verboden gunstbetoon zou plaatsvinden. De voorzieningenrechter heeft deze bezwaren niet gevolgd en geoordeeld dat de UMC's voldoende onderbouwing hebben gegeven voor hun aanbestedingsprocedure. De rechter heeft Boston in de proceskosten veroordeeld.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/573649 / KG ZA 19/453

Vonnis in kort geding van 19 juli 2019

in de zaak van

BOSTON SCIENTIFIC NEDERLAND B.V. te Kerkrade,

eiseres,

advocaten mrs. M.J.J.M. Essers en E.S. Haalebos te Amsterdam,

tegen:

1. ACADEMISCH MEDISCH CENTRUM te Amsterdam,

2.
STICHTING FLEVOZIEKENHUIS te Almere,

3.
ACADEMISCH ZIEKENHUIS LEIDEN te dezen handelende onder de naam
LEIDS UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM te Leiden,

4.
STICHTING HAAGLANDEN MEDISCH CENTRUM te ‘s-Gravenhage,

5.
ACADEMISCH ZIEKENHUIS MAASTRICHT te dezen handelende onder de handelsnaam
MAASTRICHT UMC+ te Maastricht,

6.
STICHTING KATHOLIEKE UNIVERSITEIT te dezen handelende via haar vestiging
RADBOUD UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM/RADBOUDUMC te Nijmegen,

7.
UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM UTRECHT te Utrecht,

8.
STICHTING VUMC, te dezen handelende onder de handelsnaam
VU MEDISCH CENTRUM te Amsterdam,

gedaagden,

advocaten mrs. G. Verberne en P.W. Juttmann te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Boston’ en ‘de UMC’s’.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;

- de door de UMC’s overgelegde producties;

- de op 9 juli 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. Deze zaak is ter zitting gevoegd behandeld met de zaak tussen Medtronic Trading NL B.V. en de UMC’s, met kenmerk C/09/573482 KG ZA 19/443 betreffende dezelfde aanbestedingsprocedure.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op 26 juli 2019. Nadien is de vonnisdatum nader bepaald op heden.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De UMC’s hebben gezamenlijk een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van ICD’s, Pacemakers, Leads & Remote Patiënt Management Systemen (hierna: de aanbesteding). De aanbesteding is onderverdeeld in dertien percelen (telkens betreffende afzonderlijke ziekenhuizen) waarop apart kan worden ingeschreven. Het gaat om zes percelen voor de levering van Implanteerbare Cardiocenter Defribilatoren (ICD’s) en zeven percelen voor de levering van Pacemakers (PM’s).

2.2.

Uit de selectie- en gunningsleidraad (hierna: de leidraad) volgt dat:

de UMC’s beogen voor elk perceel meerdere raamovereenkomsten te sluiten, waarbij er onderscheid wordt gemaakt tussen een Raamovereenkomst A en B;

de raamovereenkomsten worden gegund op basis van het Gunningscriterium Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI)/Beste Prijs Kwaliteitsverhouding;

per perceel een rangorde wordt vastgesteld. Op basis van deze rangorde wordt met de eerste twee of eerste drie inschrijvers een raamovereenkomst A gesloten. Met de overige Inschrijvers worden raamovereenkomsten B gesloten, indien de betreffende inschrijvers in hun inschrijving hebben aangegeven dat zij daarvoor in aanmerking wensen te komen.

2.3.

In de leidraad is voorts, voor zover thans relevant, het volgende opgenomen:

“ Hoofdstuk 1 Inleiding

(…)

Toelichting:

(…)


De aanbesteding heeft betrekking op dertien verschillende opdrachten, die elk zijn aangemerkt als Perceel waarop apart kan worden ingeschreven (zie paragraaf 1.4). Er is geen sprake van het samenvoegen van opdrachten tot één opdracht.

(…)

De omvang van de Opdracht per UMC is gebaseerd op historische afnamecijfers zoals weergegeven in het volgende schema.

(…)

De umc’s beogen op grond van de raamovereenkomsten te voorzien in hun totale behoefte aan ICD’s en PM’s gedurende een periode van twaalf maanden. Dit betreft zowel nieuw te implanteren ICD’s en PM’s (de zogenaamde ‘Novo implants) als vervangingen (de zogenaamde ‘Wissels’).

NB: Het onderscheid tussen Novo implants en Wissels betreft niet de producten zelf, maar enkel het gebruik
van de producten door de umc’s. De Leverancier levert in beginsel steeds hetzelfde product (tegen dezelfde prijs), ongeacht of dit product bestemd is als Novo implant of als Wissels. In voorkomende gevallen kan een umc er evenwel voor kiezen – in overleg met de betreffende Leverancier – een ander model voor een Wissels te bestellen, indien dit beter is voor de patiënt.

Om in hun behoeften te voorzien wensen de umc’s twee typen raamovereenkomsten af te sluiten:

-
Raamovereenkomsten A:

Om Leveranciers zoveel mogelijk zekerheid te geven over de af te nemen aantallen, zullen per perceel twee of drie raamovereenkomsten worden gesloten met een afnamegarantie (de Raamovereenkomsten A). De gegarandeerd af te nemen aantallen producten zijn gebaseerd op de verwachte behoefte van de umc’s aan nieuw te implanteren ICD’s en PM’s (Novo implants). Op grond van de Raamovereenkomst A kunnen ook wissels worden afgenomen, maar daarvoor geldt geen afnamegarantie.

-
Raamovereenkomsten B: deze hebben uitsluitend betrekking op Wissels en bevatten geen afnamegarantie, immers of en wanneer een patiënt terug komt voor een Wissels hangt van verschillende externe factoren af, bijvoorbeeld: het ziektebeeld kan wijzigen; een patiënt kan komen te overlijden; of hij/zij verhuist. Aan het daadwerkelijk aantal Wissels kunnen de UMC’s dan ook geen absolute aantallen koppelen. Het aantal te sluiten Raamovereenkomsten B is niet beperkt. Elke Inschrijver die aan de eisen voldoet en niet in aanmerking komt voor een Raamovereenkomst A, komt in aanmerking voor een Raamovereenkomst B.

De reden voor dit onderscheid is dat bij Wissels een ICD/PM in beginsel wordt vervangen door een ICD/PM van hetzelfde merk en type. Vervanging door een product van een ander merk leidt tot een verhoogd risico op medische complicaties (zie onderstaande voorbeelden) Bovendien wordt dit door veel patiënten als onwenselijk ervaren.

Voorbeeld 1: (…) is het een belangrijke voorwaarde dat het pacemaker- of het ICD-systeem MRI conditioneel blijft. (…) Bij Wissels met een ander merk ontstaat er een combinatie van lead merk A en device merk B, hiermee vervalt de garantie dat het complete systeem MRI-conditioneel is, met als gevolg dat er geen garantie is dat een patiënt veilig een MRI-scan kan ondergaan.

Voorbeeld 2: Wanneer er bij leads problemen ontstaan wordt dit steeds vaker opgelost d.m.v. een merk specifieke softwarematige oplossing inde ICD/PM. Dit is alleen mogelijk bij een combinatie van één merk. Dit is bijvoorbeeld het geval bij (…). In deze lead kan een breuk ontstaan met gevolg dat het systeem onterecht een elektrische schok afgeeft of dat het systeem volledig uitvalt. De aanbeveling van de leverancier om de impact van de fout te verminderen is het her-programmeren van het complete systeem. (…)

Voor de Wissels wensen de umc’s daarom raamovereenkomsten te sluiten met zoveel mogelijk Leveranciers (mits zij voldoen aan de gestelde eisen).

De prijzen voor de ICD’s/PM’s bij de Wissels zijn gelijk aan de geoffreerde prijzen van de ICD’s/PMs voor de Novo implants, onafhankelijk of Inschrijver op basis van het aanbestedingsresultaat Novo implants gegund krijgt.

Inschrijvers bepalen zelf -per Perceel- of zij, indien zij op grond van het gunningsresultaat niet in aanmerking komen voor een Raamovereenkomst A, met het betreffende UMC een Raamovereenkomst B wensen te sluiten.

Als u niet in aanmerking wenst te komen voor een Raamovereenkomst B, kunt u ervoor kiezen alleen in te schrijven op de Raamovereenkomst A. (…)

In onderstaande schema’s is per Perceel en per Raamovereenkomst A binnen elk Perceel, het aantal minimaal en het aantal maximaal af te nemen producten vermeld. (…)

(…)

De ICD’s worden geleverd inclusief Klinische ondersteuning -bij implantatie- door EHRA of IHBRE gecertificeerde technicus, deze ondersteuning is bij de Prijs inbegrepen.

(…)

Prijsplafond

De umc’s zien het als hun taak medische producten in te kopen tegen de beste Prijs-Kwaliteitverhouding om daarmee een bijdrage te leveren aan het betaalbaar houden van kwalitatief hoogstaande gezondheidszorg voor iedereen.

De politieke en maatschappelijke wens om enerzijds de zorg betaalbaar te houden en anderzijds kwalitatief hoogstaande zorg bereikbaar te houden voor iedereen heeft directe gevolgen voor de umc’s. Het heeft in de afgelopen jaren geleid tot zeer scherpe budgetrestricties en een kritische kijk op de Prijs die betaald mag worden voor medische Hulpmiddelen (en medicijnen), in verhouding tot de ontwikkelkosten en de winstmarges van Leveranciers.

Bij dit publieke debat hoort dat voor een uitontwikkeld product -dat meerdere Leveranciers kunnen leveren- Prijs (naast Kwaliteit) een dominante factor is. Dit om langs deze weg budget vrij te maken voor innovatieve zorg mét bijbehorende producten, die door hun complexiteit en/of de levensfase waarin ze verkeren duurder zijn dan een uitontwikkeld, breed geaccepteerd en vaak gebruikt product.

Bovenstaande overwegingen hebben de umc’s doen besluiten een Prijsplafond te hanteren voor de producten binnen de scope van de aanbesteding. (…)

(…)”

2.4.

In de bij de aanbestedingsstukken gevoegde concept raamovereenkomst staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:

“(…)

3.1.

Het UMC plaatst Orders voor de volgende producten, die Leverancier dient te leveren, conform het bepaalde in deze Overeenkomst. Per product zijn de minimaal af te nemen aantallen vermeld:

(…)

*n.v.t. bij Raamovereenkomst B t.b.v. Wissels

3.2.

Orders worden verdeeld over de verschillende door het UMC gesloten raamovereenkomsten volgens de volgende voorwaarden:

a. voor nieuw te implanteren producten (Novo’s): naar rato van de gegarandeerd af te nemen aantallen (alleen bij Raamovereenkomst A);

b. Voor vervanging (Wissels): uitgangspunt is dat een ICD/PM altijd wordt vervangen door een ICD/PM van hetzelfde merk en type. Hiervan kan worden afgeweken indien de behandelend arts oordeelt dat hiervoor een medische noodzaak bestaat.

(…)

3.4.

De levering van de producten door Leverancier omvat al hetgeen noodzakelijk is voor een deugdelijk en veilig gebruik van producten, waaronder in ieder geval begrepen de in artikel 3.5 en 3.6 beschreven ondersteunende dienstverlening, alsmede de in artikel 9 beschreven training. De kosten voor deze dienstverlening zijn inbegrepen in de prijs van de producten en worden derhalve op geen enkele wijze afzonderlijk in rekening gebracht.

3.5.

Leverancier zorgt ervoor dat het UMC gedurende de looptijd van de Overeenkomst de beschikking heeft over 5 goed functionerende Programmeertoestellen. Leverancier verzorgt al het nodige periodiek onderhoud, benodigde updates & upgrades en benodigde verbruiksartikelen (printpapier ed.). Het onderhoud /updates / upgrades vinden altijd plaats in overleg met de technische afdeling van het UMC volgens de bij het UMC geldende procedure binnen de regels van het Convenant Medische Technologie. Werkzaamheden vinden enkel plaats na goedkeuring van het UMC (…).

3.6.

Leverancier verleent structurele Klinische ondersteuning bij de implantatie van ICD’s conform het bepaalde in artikel 8.

(…)

5.1

Producten besteld voor 14.00 uur worden de volgende dag voor 14.00 uur geleverd bij het UMC, afdeling Goederenontvangst. [Voor de levering van producten speciaal t.b.v. Wissels geldt een levertijd van 5 dagen];

5.2.

Leverancier garandeert een leverbetrouwbaarheid van 95% (…).

5.3.

Leverancier is in staat om bij spoed binnen 4 uur te leveren (…).

(…)

5.5.

Afleveringstermijn zijn fatale termijnen. Behoudens (…) is Leverancier bij het niet behalen van het in artikel 5.2 genoemde betrouwbaarheidspercentage aan UMC een boete verschuldigd. (…)

(…)

8.1. (

(Structurele) Klinische ondersteuning bij implantaties is inbegrepen in de prijs van de ICD’s en CRT-D’s. (…)

(…)

8.3.

Leverancier levert op incidentele basis bij o.a. calamiteiten rond implantaties, interrogaties, follow-ups, trouble shooting en remote monitoring Klinische ondersteuning.

(…)

9.2.

Leverancier biedt actief aan en draagt zorg voor:

• het trainen van het personeel van UMC, de gebruikers, volgens de eisen die het convenant en de wet daaraan stellen. (…)
• Een programma met een training van het UMC personeel om (…)

(…)

10.1.

Leverancier geeft het UMC gedurende looptijd van de Overeenkomst 5 Programmeertoestellen in bruikleen, het benodigde aantal om adequaat op alle locaties van UMC patiënten te kunnen zien en behandelen. [Bij Raamovereenkomsten B wordt in overleg met de Leverancier een passend aantal Programmeertoestellen bepaald.]

(…)

10.3.

Alle kosten gemaakt voor de Programmeerapparatuur tijdens de duur van de Overeenkomst (…) worden geacht inbegrepen te zijn in de in artikel 4 genoemde prijzen (en mogen derhalve niet afzonderlijk aan het UMC in rekening worden gebracht).

(…)”

2.5.

Bij nota’s van inlichtingen zijn door meerdere leveranciers, waaronder Boston, vragen gesteld over en bezwaren gemaakt tegen aspecten van de aanbestedingsprocedure. Omdat de UMC’s volgens Boston niet voldoende aan die bezwaren tegemoet zijn gekomen, heeft zij dit kort geding aangekondigd. De UMC’s hebben de aanbestedingsprocedure vervolgens niet opgeschort. De uiterste inschrijvingsdatum verliep daardoor voorafgaand aan de behandeling van deze zaak. Boston heeft tijdig een inschrijving ingediend. Eveneens voorafgaand aan de behandeling van deze zaak hebben de UMC’s bij brieven van 14 juni 2019 een gunningsvoornemen bekend gemaakt.

3. Het geschil

3.1.

Boston vordert, zakelijk weergegeven:

primair : de UMC’s gezamenlijk – en voor zover noodzakelijk ieder afzonderlijk – te gebieden

de aanbesteding te staken en gestaakt te houden;

binnen twee maanden na dit vonnis één of meer heraanbestedingen te organiseren voor de levering van hun gehele behoefte aan PM’s en ICD’s gedurende een periode van 1 januari 2020 tot en met 1 januari 2014, althans een andere periode, in overeenstemming met het Europese aanbestedingsrecht, voor zover de UMC’s nog opdrachten op dat gebied willen gunnen en

hun gehele inkoopbehoefte vanaf de ingang van de opdracht voor een periode van ten minste twaalf maanden op basis van een Europese aanbesteding in te kopen en af te zien van onttrekking van een deel van de behoefte aan de wettelijke aanbestedingsplicht;

subsidiair : te gebieden dat de aanbesteding wordt gestaakt en gestaakt wordt gehouden gedurende de appeltermijn tegen dit vonnis en in het geval binnen die termijn appel wordt ingesteld totdat in die procedure een beslissing is genomen op de vorderingen tot het treffen van voorlopige maatregelen;

meer subsidiair : een andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en recht doet aan de belangen van Boston,

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, met hoofdelijke veroordeling van de UMC’s in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Daartoe voert Boston – samengevat – het volgende aan. Bij de aanbesteding is sprake van diverse onrechtmatigheden die de UMC’s, ondanks dat diverse leveranciers hierover vragen hebben gesteld en hier bezwaren tegen hebben geuit, niet hebben aangepast. Boston wenst vier bezwaren in dit geding ter beoordeling voor te leggen.

Het eerste bezwaar houdt in dat bij het sluiten van zowel Raamovereenkomst A als B er sprake is van gunning aan inschrijvers die niet de economisch meest voordelige inschrijving hebben ingediend, hetgeen in strijd is met artikel 2.114 lid 1 van de Aanbestedingswet (Aw).

Wat betreft Raamovereenkomst B heeft daarnaast te gelden (door Boston geformuleerd als bezwaar 3) dat het onderwerp van die opdracht niet rechtsgeldig is aanbesteed. Iedere Leverancier die niet in aanmerking komt voor een Raamovereenkomst A kan desgewenst een Raamovereenkomst B met de UMC’s sluiten. Er is daarbij dus geen sprake van concurrentie.

Het door Boston geformuleerde bezwaar 2 houdt in dat de Raamovereenkomst diverse vormen van verboden gunstbetoon van de Leverancier vraagt, zodat deze overeenkomst in strijd is met de Wet op de Medische Hulpmiddelen (WMH), de Gedragscode Medische Hulpmiddelen (GMH) en de Beleidsregels gunstbetoon Wet op de Medische Hulpmiddelen (de Beleidsregels). Gezien de lage plafondprijzen die de UMC’s hanteren, die niet verhoogd zijn ten opzichte van de eerdere aanbestedingsprocedure waarin diverse diensten gratis aanvullend moesten worden geleverd, moeten de leveranciers volgens Boston diverse goederen en diensten kosteloos aanbieden. Dit vormt een noodzakelijke voorwaarden voor gunning en dat is ontoelaatbaar.

Ten slotte zijn de eisen die verplichten tot het gereed houden van personeel, wissels en vervoer in combinatie met de korte, fatale termijnen volgens Boston disproportioneel in het geval van wissels. Daarbij ontbreekt namelijk een afnamegarantie en er staat geen vergoeding tegenover die verplichtingen (bezwaar 4). Dit is strijdig met voorschrift 3.3 A van de Gids Proportionaliteit.

3.3.

De UMC’s voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

Vooraf

4.1.

De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Boston heeft het nodige naar voren gebracht over de “voorlopers” van de aanbesteding. Het betreft een aanbesteding die in 2018 is geëindigd nadat de voorzieningenrechter in een kort geding de UMC’s heeft geboden die aanbesteding te staken. Een daarna door de UMC’s gestarte nieuwe aanbesteding is begin 2019 door hen ingetrokken. Boston heeft onder meer gewezen op verschillen tussen de onderhavige aanbestedingsprocedure en de voorlopers (zoals dat de voorwaarden om bepaalde diensten kosteloos te bieden zijn gewijzigd in de voorwaarden dat die diensten in de prijs moeten zijn inbegrepen) en op overeenkomsten tussen deze aanbestedingen (zoals dat de plafondprijs hetzelfde is gebleven). Dit alles is echter niet relevant voor de beoordeling van de vorderingen in dit geding. Hierin ligt de rechtmatigheid van de nu lopende aanbestedingsprocedure ter beoordeling voor en de bezwaren daartegen van Boston zoals onder 3.2 weergegeven.

4.2.

Verder overweegt de voorzieningenrechter dat de UMC’s bepaalde conclusies verbinden aan het feit dat zij inmiddels een inschrijving van Boston hebben ontvangen en aan de inhoud daarvan. Zij hebben er in dit verband onder meer op gewezen dat de door haar geboden prijzen ruim onder de plafondprijzen liggen en dat zij op grond van het voorlopige gunningsvoornemen diverse raamovereenkomsten A aangeboden zal krijgen. Voor de beoordeling van de vorderingen in dit geding is dit niet relevant. Redengevend daarvoor is dat Boston voordien al de bezwaren heeft geuit zoals in dit geding aan de orde. De UMC’s hebben de procedure niet opgeschort in afwachting van de uitkomst van dit geding. Om kans te blijven maken op gunning van de opdracht in het geval haar vorderingen in dit geding zouden worden afgewezen, kon Boston niet anders dan inschrijven op de aanbesteding met de opzet en voorwaarden zoals die thans zijn gesteld. De voorzieningenrechter acht het niet passend om dit op enigerlei wijze in dit geding aan Medtronic tegen te werpen bij de bespreking van haar reeds vooraf gemaakte bezwaren over de opzet van de aanbesteding.

Bezwaren 1: gunning aan inschrijvers zonder EMVI en bezwaar 3: gunning zonder concurrentieproces

4.3.

Bezwaar 1 is verschillend voor zover het de Raamovereenkomsten A en B betreft.

Raamovereenkomst A

4.4.

Wat betreft de raamovereenkomsten A geldt het volgende. Zoals Boston terecht stelt is hier sprake van een situatie als bedoeld in artikel 2.47 lid 1 Aw, waarbij er een raamovereenkomst met meerdere ondernemers wordt gesloten en in de raamovereenkomst reeds alle voorwaarden zijn opgenomen. In dat geval kan de opdracht worden geplaatst door toepassing van die voorwaarden, zonder de ondernemers met wie de raamovereenkomst is gesloten opnieuw tot mededinging op te roepen. Op grond van artikel 2.143 lid 1 onder a Aw wordt de opdracht vervolgens uitgevoerd volgens de voorwaarden van de raamovereenkomst, zonder dat de opdracht opnieuw voor mededinging wordt opengesteld, indien de raamovereenkomst alle voorwaarden bevat met betrekking tot de uitvoering van de betrokken werken, leveringen of diensten, alsmede de objectieve voorwaarden ter bepaling van de ondernemers die deze als partij bij de raamovereenkomst zullen uitvoeren, welke objectieve voorwaarden zijn vermeld in de aanbestedingsstukken voor de raamovereenkomst.

4.5.

Boston heeft er kennelijk geen bezwaar tegen dat de raamovereenkomst wordt gegund aan de nummers 1 en 2 en voor zover van toepassing nummer 3. Boston heeft ook niet gesteld dat in de raamovereenkomst niet alle (objectieve) voorwaarden zijn opgenomen. Dit lijkt voorshands ook wel het geval te zijn, onder meer gezien de verdeling volgens een vastgesteld schema waarin de minimale en de maximale afname staat vermeld voor de nummers 1 en 2 en voor zover van toepassing nummer 3 (waarbij een hogere ranking leidt tot hogere aantallen). Het standpunt van Boston dat ook in deze situatie aan de EMVI gegund moet worden, kan de voorzieningenrechter niet plaatsen. In voormelde artikelen staat immers vermeld ‘zonder de ondernemers met wie de raamovereenkomst is gesloten opnieuw tot mededinging op te roepen’ en ‘zonder dat de opdracht opnieuw voor mededinging wordt opengesteld’. De voorzieningenrechter gaat dan ook voorbij aan dit bezwaar van Boston.

Raamovereenkomst B

4.6.

Bij raamovereenkomst B is volgens Boston sprake van gunning aan inschrijvers zonder EMVI én wordt er geen concurrentie opgewekt. Immers, iedere Leverancier die niet in aanmerking komt voor een Raamovereenkomst A kan desgewenst een Raamovereenkomst B met de UMC’s sluiten. Daarom is op dit onderdeel volgens Boston geen sprake van een rechtsgeldige aanbesteding. De door de UMC’s gegeven reden voor de gehanteerde wijze van aanbesteden acht Boston niet overtuigend en als het al zo zou zijn dat mededinging om technische redenen ontbreekt, hetgeen volgens Boston niet het geval is, dan had volgens Boston de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging gevolgd moet worden.

4.7.

De UMC’s hebben de reden voor de door hen gehanteerde wijze van aanbesteden, met een onderscheid tussen overeenkomsten A en B, uitvoerig toegelicht. Zij hebben hiertoe gemotiveerd waarom zij bij wissels een vervanging door een “device” van hetzelfde merk en type wensen. Samengevat weergeven stellen zij dat onder de cardiologen van de UMC’s er algehele consensus bestaat dat dit het best is. Daarbij hebben zij diverse nadelen genoemd die kleven aan het koppelen van een “device” van het ene merk aan “leads” van een ander merk. Deze nadelen zijn genoemd in de leidraad ter onderbouwing van de reden van het onderscheid tussen de beide overeenkomsten, zoals weergegeven onder 2.3. De UMC’s hebben dit ter zitting nog nader toegelicht.

4.8.

De omstandigheid dat de verschillende merken compatibel zijn, wat Boston in het kader van haar verweer heeft benadrukt en hetgeen de UMC’s – naar de voorzieningenrechter begrijpt – ook niet betwisten, laat deze nadelen onverlet. Ook bij devices en leads van verschillende merken die compatibel zijn, kunnen de door de UMC’s geschetste problemen zich voordoen. Het betreft immers problemen met de door een leverancier verstrekte garantie dat een compleet systeem MRI-conditioneel is en de aanwezigheid van een specifieke oplossing voor bepaalde problemen die alleen mogelijk is bij een combinatie van lead en device van één merk. Gelet op de door de UMC’s gegeven onderbouwing moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter binnen het beperkte kader van dit geding worden uitgegaan van de gerechtvaardigdheid van hun wens als vermeld onder 4.7. Dat brengt met zich dat dat van enige concurrentie op dit onderdeel geen sprake kan zijn.

4.9.

Indien dat tot uitgangspunt wordt genomen, is de vraag welk belang Boston heeft bij haar bezwaar op dit punt. Het volgen van eventuele andere routes kan dan niet tot een ander resultaat leiden. De wijze waarop dit onderdeel is verwerkt in de aanbesteding, waar overigens wel sprake is van een concurrentieproces, acht de voorzieningenrechter gelet op dit alles voorhands niet onrechtmatig. De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding om in dit geding op de door Boston gewenste verstrekkende wijze in te grijpen in de aanbesteding.

Bezwaar 2: verboden gunstbetoon

4.10.

Boston neemt tot uitgangspunt dat de leveranciers onder de raamovereenkomsten bepaalde diensten gratis moeten aanbieden. De UMC’s hebben de juistheid van dat uitgangspunt weersproken onder verwijzing naar hetgeen in de leidraad is opgenomen, te weten dat deze diensten moeten zijn inbegrepen in de prijs die de leverancier biedt. Een dergelijke bepaling kan niet anders worden begrepen dan dat voor deze diensten wel kosten in rekening mogen worden gebracht, maar die kosten moet in de aangeboden prijs verdisconteerd zijn. Van een voorwaarde op grond waarvan Boston gehouden is de bedoelde diensten kosteloos aan te bieden, is dus geen sprake. Met deze constatering komt de grondslag aan het betoog van Boston op dit punt te ontvallen.

4.11.

Voor zover Boston stelt dat de gehanteerde prijsplafonds zo laag zijn dat er geen ruimte is om deze kosten in de prijs te verwerken, had zij tegen het hanteren van dit plafond bezwaar moeten maken. Dat heeft zij echter nagelaten. Uit de overgelegde nota’s van inlichtingen blijkt dat wel is verzocht om deze prijzen aan te passen, omdat deze volgens de vraagsteller disproportioneel laag zijn, maar Boston heeft de disproportionaliteit van deze voorwaarde in dit kort geding niet aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. Zij heeft in haar dagvaarding in een overzicht van haar bezwaren zelfs expliciet verklaard dat zij weliswaar bezwaar heeft tegen het hanteren van een plafondprijs, maar dat zij dit niet aan haar vorderingen in dit kort geding ten grondslag legt. Dit kan dus verder onbesproken blijven.

Bezwaar 4: Disproportionele voorwaarden bij levering wissels

4.12.

Boston stelt zich op het standpunt dat zij, om te kunnen voldoen aan de eisen bij de levering van wissels, op verschillende locaties in het land wissels, maar ook personeel en vervoer gereed moet houden. Daar staat geen vergoeding en ook geen afnamegarantie tegenover, en dat acht zij disproportioneel. Boston heeft in dit verband verwezen naar het bepaalde in voorschrift 3.3 A van de Gids Proportionaliteit. Daarin is voorgeschreven dat de aanbestedende dienst bij raamovereenkomsten niet verlangt dat inschrijvers personeel, materieel of materiaal beschikbaar houden zonder dat daar een omzetgarantie of vergoeding tegenover staat. Hierbij is het volgende toegelicht: “Raamovereenkomsten kunnen tot disproportionaliteit leiden wanneer ondernemers de verplichting hebben personeel, materieel, materiaal en/of andere zaken beschikbaar te houden voor de opdrachtgever zonder dat daar enige omzetgarantie of vergoeding voor de betreffende ondernemers tegenover staat. Het kan dan gaan om een directe verplichting wanneer die expliciet in de contractvoorwaarden is opgenomen, maar het kan ook gaan om een indirecte verplichting omdat bijvoorbeeld een leverplicht in de raamovereenkomst is opgenomen die zo kort op de gunning van de nadere opdracht(en) zit, dat men de facto het betreffende personeel, materieel, materiaal en/of andere zaken beschikbaar moet houden.”

4.13.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat, ook al is Boston een groot bedrijf met een uitgebreide logistieke organisatie, het beschikbaar moeten houden van mensen en middelen van invloed zal zijn op haar bedrijfsvoering. In zoverre wordt aan het verweer van de UMC’s voorbij gegaan. De voorzieningenrechter volgt de UMC’s echter wel in hun verweer dat dit er nog niet toe leidt dat er sprake is van disproportionele voorwaarden.

4.14.

Daarbij is in aanmerking genomen dat voor wissels, anders dan voor novo’s, een levertijd geldt van 5 dagen in plaats van 24 uur. In zoverre zal van het indirect beschikbaar moeten houden van personeel, materieel en materiaal specifiek voor deze opdracht – zoals bedoeld in de toelichting bij voorschrift 3.3 A van de Gids Proportionaliteit – geen dan wel slechts in beperkte mate sprake zijn. Voorts is van een omzetgarantie met absolute getallen weliswaar geen sprake, maar is wel in de leidraad opgenomen dat een ICD/PM in beginsel wordt vervangen door een ICD/PM van hetzelfde merk en type en staat in de raamovereenkomst vermeld dat het uitgangspunt is dat een ICD/PM altijd wordt vervangen door een ICD/PM van hetzelfde merk en type. De voorzieningenrechter acht het betoog van de UMC’s dat er op neerkomt dat leveranciers zelf een goede inschatting kunnen maken van het aantal wissels dat zij zullen mogen leveren, overtuigend. De UMC’s hebben er daartoe op gewezen dat de leveranciers weten bij hoeveel patiënten in het verleden “devices” zijn geïmplanteerd en wanneer deze aan vervanging toe zijn. Dit betoog heeft Boston niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. De omstandigheden dat in de raamovereenkomst wordt gesproken over “uitgangspunt” en dat in de leidraad staat “in beginsel” acht de voorzieningenrechter onvoldoende zwaarwegend, nu aangenomen mag worden dat slechts in uitzonderingsgevallen van de hoofdregel zal worden afgeweken. De omstandigheid dat “devices” een jaar of tien meegaan, maakt ook niet dat de leveranciers daarom geen goede inschatting zouden kunnen maken. In dit bezwaar wordt Boston dan ook niet gevolgd.

Conclusie

4.15.

Voor toewijzing van de primaire vorderingen is gezien het al het vorenstaande geen plaats. Verder is door Boston niet dan wel onvoldoende onderbouwd waarom in dit geval afgeweken zou moeten worden van het uitgangspunt dat het instellen van hoger beroep gunning niet in de weg mag staan. In dit geval is weliswaar geen sprake van een kort geding tegen de voorlopige gunningsbeslissing, maar een dergelijk kort geding heeft Boston niet aanhangig gemaakt. Overigens heeft te gelden dat, als door een andere inschrijver wel tijdig een kort geding aanhangig is gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing, zoals Boston ter zitting heeft gesteld, de raamovereenkomsten op grond daarvan niet gesloten zullen kunnen worden totdat de voorzieningenrechter in dat kort geding uitspraak heeft gedaan. Voor het treffen van een andere passende voorziening die recht doet aan de belangen van Boston ziet de voorzieningenrechter, gezien al hetgeen hiervoor is overwogen, ook geen aanleiding.

4.16.

Boston zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt Boston in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de UMC’s begroot op € 1.619,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 639,-- aan griffierecht.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2019.

ts