ECLI:NL:RBDHA:2019:6413

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/574475 / KG ZA 19/485

Vonnis in kort geding van 18 juni 2019

in de zaak van

VOLKERRAIL NEDERLAND B.V.te Vianen,

eiseres,

advocaat mr. S.G. Tichelaar te Rotterdam,

tegen:

HTM PERSONENVERVOER N.V.te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. T.H. Chen te Leiden,

waarin is tussengekomen:

DURA VERMEER RAILINFRA B.V.te Hoofddorp,

advocaat mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘VolkerRail’, ‘HTM’ en ‘Dura Vermeer’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging;

- de door HTM overgelegde akte overlegging producties;

- de brief van 11 juni 2019 houdende een wijziging van eis;

- de op 13 juni 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Op 18 juni 2019 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking, die is vastgesteld op 19 juni 2019.

2.Het incident tot tussenkomst dan wel voeging

2.1.

Dura Vermeer heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen VolkerRail en HTM dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van HTM. Ter zitting hebben VolkerRail en HTM geen bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst. Dura Vermeer is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

HTM heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd met als onderwerp het vervangen van de spoorconstructie Delfselaan – Heemstraat P033-216 incl. civiele werkzaamheden (hierna: de aanbesteding en/of de opdracht). Onder meer VolkerRail en Dura Vermeer zijn hiervoor geselecteerd en hebben op de opdracht ingeschreven.

3.2.

Dit geding heeft betrekking op de in de offerteaanvraag opgenomen wens 1 betreffende de buitendienststelling (hierna ook: BDS). Hierover staat in de offerteaanvraag vermeld:

“8.6.1. In de uitvoeringsplanning die de inschrijver in het kader van wens 2 opstelt en indient moet de lengte van de benodigde buitendienststelling worden vermeld in een geheel aantal dagen. Deze lengte is het onderwerp van wens 1.

8.6.2.

Buitendienststelling zo kort mogelijk. Uitgangspunt van HTM is dat de buitendienststelling voor de lijnen 6 en 12 maximaal 10 dagen en voor lijn 11 maximaal 8 dagen zal bedragen maar mocht de inschrijver voor alle lijnen een buitendienststelling van 8 dagen kunnen aanbieden in zijn inschrijving dan ontvangt hij een fictieve korting van €150.000,-. Bij een buitendienststelling voorallelijnen van 7 dagen ontvangt u een extra fictieve korting van €100.000,-. Wordt daarentegen een buitendienststelling aangeboden die langer is dan 10 dagen voor de lijnen 6 en 12 en/of langer is dan 8 dagen voor lijn 11 dan wordt voor elke dag dat deze langer is een fictieve toeslag van €50.000,- bij zijn inschrijfsom opgeteld.”

3.3.

In het bestek is in paragraaf 1.05 is over de tijdsbepaling voor zover thans relevant het volgende opgenomen:

“(…) Het BDS staat gepland van zondag 25 augustus 2019 01.30 tot en met maandag 02 september 2019 05.00 voor lijn 11 (8 dagen BDS). Voor de lijnen 6 en 12 is 10 dagen BDS tot en met woensdag 4 september 2019 05.00 uur. . Het testbedrijf wordt door HTM uitgevoerd. Dit vindt plaats op zondag 01 september 23.00 uur tot maandag 02 september 05:00 uur. Het spoor dient op zondag 01 september 23:00 uur gereed te zijn voor aanvang testbedrijf voor lijn 11. Voor de lijnen 6 en 12 vindt dit testbedrijf plaats op dinsdag 03 september 23:00 uur tot woensdag 04 september 05:00 uur. (…)”

3.4.

In het bestek is ten aanzien van het proefrijden door HTM in paragraaf 763 het volgende opgenomen:

“Proefrijden sporen/bovenleiding

De aannemer dient personeel en materieel beschikbaar te stellen tijdens het proeftijden met de tram, vlak voor de indienststelling. Bij geconstateerde gebreken dienen zij deze ter plaatse direct te coorigeren Tevens kunnen zij ook worden ingezet om te assisteren tijdens het proefrijden.”

3.5.

Door de inschrijvers konden vragen worden gesteld. De gestelde vragen zijn beantwoord in twee nota’s van inlichtingen. Een van de gestelde vragen betrof de buitendienststelling van lijn 11 van 8 dagen. Dat bleek volgens de vragensteller niet haalbaar, zodat wordt gevraagd om de BDS met 48 uur te verruimen. Het in de eerste nota van inlichtingen daarop gegeven antwoord luidt dat de paragraaf is gewijzigd. De bijgevoegde wijziging luidt voor zover thans relevant als volgt:

“(…) De BDS staat gepland van vrijdag 23 augustus 2019 01.30 tot en met maandag 02 september 2019 05.00 voor de lijnen 6, 11 en 12 en bedraagt 10 dagen.

Het testbedrijf wordt door HTM uitgevoerd. Dit vindt plaats op zondag 01 september 23.00 uur tot maandag 02 september 05:00 uur. Het spoor dient op zondag 01 september 23:00 uur gereed te zijn voor aanvang testbedrijf voor lijn 11. Voor de lijnen 6 en 12 vindt dit testbedrijf plaats op dinsdag 03 september 23:00 uuvoor aanvang testbedrijf voor de lijnen 6, 11 en 12. (…)”

Een andere vraag betrof de afstemming van hetgeen in paragraaf 8.6.2 staat vermeld op de eerste nota van inlichtingen. Naar aanleiding daarvan is in de tweede nota van inlichtingen geantwoord dat paragraaf 8.6.2 als volgt wordt gewijzigd:

“
Buitendienststelling zo kort mogelijk. Uitgangspunt van HTM is dat de buitendienststelling voor de lijnen 11 en 6/12 maximaal 10 dagen bedraagt. Mocht de inschrijver voor alle lijnen een buitendienststelling van 9 dagen kunnen aanbieden in zijn inschrijving dan ontvangt hij een fictieve korting van €150.000,-. Bij een buitendienststelling voor alle lijnen van 8 dagen ontvangt u een extra fictieve korting van €100.000,-. Wordt daarentegen een buitendienststelling aangeboden die langer is dan 10 dagen voor de lijnen 11, 6 en 12 en/of langer is dan 8 dagen voor lijn 11 dan wordt voor elke dag dat deze langer is een fictieve toeslag van €50.000,- bij zijn inschrijfsom opgeteld.”

3.6.

VolkerRail heeft een planning ingediend, met een buitendienststelling van 23 augustus 2019 01.30 uur tot 2 september 2019 05.00 uur, waarbij zij het door HTM uit te voeren testbedrijf voor lijn 11 heeft ingepland van 1 september 2019 23.00 uur tot 2 september 2019 05.00 uur en voor de lijnen 6 en 12 van 3 september 2019 23.00 uur tot 4 september 2019 05.00 uur.

3.7.

Dura Vermeer heeft een planning ingediend, met een buitendienststelling van 23 augustus 2019 01.30 uur tot 2 september 2019 05.00 uur, waarbij zij het door HTM uit te voeren testbedrijf voor alle lijnen heeft ingepland van 1 september 2019 23.00 uur tot 2 september 2019 05.00 uur.

3.8.

HTM heeft op 14 mei 2019 aan de inschrijvers meegedeeld dat de inschrijving van Dura Vermeer is aangewezen als de economisch meest voordelige inschrijving en dat zij voornemens is om de opdracht voorlopig aan haar te gunnen. HTM heeft in de motivering van deze beslissing aan VolkerRail meegedeeld dat aan haar een fictieve bijtelling van € 100.000,- is toegekend met als toelichting, voor zover thans relevant:

“In de tweede Nota van Inlichtingen is aangegeven dat de buitendienststelling maximaal 10 dagen mag bedragen en dat voor elke dag dat deze langer duur een fictieve bijtelling van € 50.000,- wordt toegekend. Dit is van 23 augustus 01.30 uur t/m 2 september 05.00 uur. In de planning van VolkerRail is het testbedrijf voor lijn 6 en 12 ingepland op 3 september 23:00 uur tot 4 september 05:00 uur. Dit traject kan voor deze tijd niet in exploitatie worden genomen en blijft zodoende 2 dagen extra (in totaal 12 dagen) buiten dienst. (…)”

4.Het geschil

4.1.

VolkerRail vordert, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven, primair om HTM te verbieden de opdracht aan Dura Vermeer of enig ander te gunnen en HTM te gebieden om de opdracht aan VolkerRail te gunnen althans indien en voor zover HTM de opdracht nog wenst te gunnen en subsidiair om HTM te verbieden de opdracht aan Dura Vermeer of enig ander te gunnen en HTM te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en voor zover HTM de opdracht nog in de markt wenst te plaatsen, deze opnieuw aan te besteden, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

4.2.

Daartoe voert VolkerRail – samengevat – het volgende aan. HTM stelt zich ten onrechte op het standpunt dat VolkerRail een buitendienststelling van twaalf dagen zou hebben aangeboden en zij heeft VolkerRail dus ook ten onrechte een fictieve bijtelling van € 100.000,- toegekend. VolkerRail heeft een buitendienststelling van tien dagen in haar planning meegenomen precies volgens de door HTM gegeven planning. HTM heeft er gezien de tekst van de aanbestedingsstukken voor gekozen om het testbedrijf, dat zij zelf uitvoert en waar de opdrachtnemer geen bemoeienis mee heeft, uit te voeren na de BDS- periode. Dat betekent echter niet dat de door VolkerRail aangeboden BDS-periode van tien dagen wordt verlengd. Nergens in de aanbestedingsstukken staat dat het testbedrijf binnen de BDS-periode zou moeten vallen. Zonder die fictieve bijtelling zou de inschrijving van VolkerRail de economisch meest voordelige zijn en zou de opdracht aan haar moeten worden gegund. De eigen geschillencommissie van HTM heeft het bezwaar van VolkerRail gegrond verklaard, maar HTM wil desondanks niet terugkomen op de gunningsbeslissing omdat zij zichzelf in een tijdsklem heeft gebracht. Kennelijk moet het project met een jaar worden uitgesteld als er niet uiterlijk 21 juni 2019 is gegund. Dat rechtvaardigt echter niet de schending van de aanbestedingsrechtelijke beginselen waar hier sprake van is.

4.3.

HTM en Dura Vermeer voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

Dura Vermeer vordert – zakelijk weergegeven – HTM te veroordelen tot gunning van de opdracht aan Dura Vermeer indien en voor zover HTM nog tot gunning van de opdracht over wil gaan.

4.5.

Verkort weergegeven stelt Dura Vermeer daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van VolkerRail, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van VolkerRail en HTM met betrekking tot de vorderingen van Dura Vermeer hierna worden besproken.

5.De beoordeling van het geschil

5.1.

Centraal in dit geding staat de in de eerste nota van inlichtingen opgenomen wijziging van paragraaf 1.05 van het bestek als vermeld onder 3.5. HTM heeft in dit geding toegelicht dat er een fout is gemaakt bij het kopiëren en plakken van tekst en dat er per abuis een verkeerd tekstfragment midden in een zin terecht is gekomen. Het betreft het hierna tussen haken geplaatste fragment ‘Het spoor dient op zondag 01 september 23:00 uur gereed te zijn [voor aanvang testbedrijf voor lijn 11. Voor de lijnen 6 en 12 vindt dit testbedrijf plaats op dinsdag 03 september 23:00 uu]voor aanvang testbedrijf voor de lijnen 6, 11 en 12’. Zij stelt dat het dus haar bedoeling was om aan de inschrijvers mee te delen ‘Het spoor dient op zondag 01 september 23:00 uur gereed te zijn voor aanvang testbedrijf voor de lijnen 6, 11 en 12’. VolkerRail heeft verklaard dat zij best wil aannemen dat dit de bedoeling was van HTM maar dat deze bedoeling voor haar niet duidelijk was ten tijde van haar inschrijving, maar pas nadat HTM dit in deze procedure in de door haar overgelegde akte heeft verduidelijkt. De vraag is of VolkerRail dit als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver voorafgaand aan de inschrijving al had moeten begrijpen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord en daarvoor is het volgende redengevend.

5.2.

Taalkundig gezien kan uit de gewijzigde tekst noch worden afgeleid dat het testbedrijf voor de lijnen 6 en 12 plaatsvindt van dinsdag 03 september 23:00 uur tot woensdag 04 september 05:00 uur , zoals VolkerRail stelt te hebben begrepen, noch dat het testbedrijf niet alleen voor lijn 11, maar ook voor de lijnen 6 en 12 plaatsvindt van zondag 01 september 23.00 uur tot maandag 02 september 05:00 uur, zoals volgens HTM de bedoeling was. Weliswaar staat dit laatste in de tweede, derde en vierde zin van de gewijzigde tekst expliciet vermeld, maar in de zin daarna lijkt hierop weer een wijziging te worden aangebracht. Die zin “Voor de lijnen 6 en 12 vindt dit testbedrijf plaats op dinsdag 03 september 23:00 uuvoor aanvang testbedrijf voor de lijnen 6, 11 en 12” loopt echter niet en is grammaticaal onjuist. Verder staat ná de datum “3 september 23:00 uu” nog de tekst “voor aanvang testbedrijf voor de lijnen 6, 11 en 12”. Taalkundig gezien is onduidelijk is hoe dat in verhouding staat tot de zin ervoor waarin staat dat het spoor op 1 september 23.00 uur gereed dient te zijn voor aanvang testbedrijf voor lijn 11.

5.3.

Op grond van vaste jurisprudentie moet bij de uitleg van een eis als deze echter worden uitgegaan van de zogenaamde 'CAO-norm'. De bewoordingen van de eis, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken, zijn van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting kenbaar zijn. Indien de gewijzigde tekst aldus wordt uitgelegd is naar het oordeel van de voorzieningenrechter duidelijk dat in de planning rekening moest worden gehouden met het plaatsvinden van het testbedrijf voor de lijnen 6, 11 en 12 van zondag 01 september 23.00 uur tot maandag 02 september 05:00 uur, zoals in de tweede, derde en vierde zin van de gewijzigde tekst expliciet staat vermeld. Daartoe is het volgende redengevend.

5.4.

Het testbedrijf stond in de offerteaanvraag gepland in de laatste uren van de buitendienststelling. Dat sluit aan bij de bedoeling zoals die in de offerteaanvraag expliciet tot uiting komt, te weten een zo kort mogelijke BDS. Dat dit niet alleen de bedoeling was van HTM maar dat zij hieraan ook veel waarde hecht, blijkt voorts uit de positieve gevolgen die worden toegekend aan een verkorting en de negatieve gevolgen die worden toegekend aan een overschrijding van de BDS.

5.5.

De BDS voor lijn 11 is naar aanleiding van een vraag van een inschrijver met 48 uur verruimd, hetgeen heeft geleid tot een BDS voor alle lijnen van 10 dagen. Dat daarbij een wijziging zou behoren van het testbedrijf in die zin dat dit dan niet meer in de laatste uren van de buitendienststelling zou plaatsvinden maar twee dagen later, ligt daarbij niet voor de hand. Voor lijn 11 was dat ook niet het geval. Dat en waarom dit dan enkel voor de lijnen 6 en 12 wel het geval zou zijn, is niet te begrijpen.

5.6.

Verder blijkt ook uit paragraaf 763 van het bestek dat het testbedrijf – daar aangeduid als proefrijden – tijdens de BDS zal plaatsvinden. VolkerRail heeft benadrukt dat de hierin opgenomen eis betrekking heeft op het beschikbaar stellen van personen en materieel door de aannemer. Dat is juist, maar daarbij is wel uitdrukkelijk opgenomen dat dit moet gebeuren
tijdens het proefrijden met de tram vlak voor de indienststelling. De voorzieningenrechter volgt HTM in haar stelling dat er óf sprake is van buitendienststelling óf van het in dienst zijn van de tram. De periode direct voor de indienststelling kan dan ook niet anders kan worden gedefinieerd dan als periode van buitendienststelling. VolkerRail heeft ook niet dan wel onvoldoende toegelicht hoe in haar visie de twee dagen tussen het einde van de BDS en de indienstelling zouden moeten worden gezien of gedefinieerd.

5.7.

Bij dit alles acht de voorzieningenrechter ook van belang dat HTM en Dura Vermeer hebben toegelicht dat het de gebruikelijke gang van zaken is dat het testbedrijf in de BDS valt, dat VolkerRail een van de vier grote aannemers is die opdrachten als deze uitvoeren en dat zij hiermee bekend is. VolkerRail heeft dat op zichzelf niet betwist, maar heeft verklaard dat de eisen van andere aanbestedingen hier niet gelden en dat zij enkel acht mag slaan op hetgeen in deze procedure in de stukken staat vermeld. Dat is juist, maar laat onverlet dat bij haar wel bekendheid mag worden veronderstelt met de feitelijke gang van zaken bij werkzaamheden zoals die van de opdracht.

5.8.

De stelling van VolkerRail dat zij ervan uit is gegaan dat de oorspronkelijke planning van het testbedrijf van de lijnen 6 en 12 niet meer gewijzigd kon worden, acht de voorzieningenrechter niet overtuigend in het licht van al hetgeen hiervoor is vermeld over hetgeen in de aanbestedingsstukken staat vermeld en hetgeen daaruit blijkt ten aanzien van de bedoeling van HTM. Een goed geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver had moeten begrijpen dat er hier sprake was van een vergissing.

5.9.

Indien VolkerRail, ondanks het feit dat uit de aanbestedingsstukken als geheel bezien reeds genoegzaam blijkt hoe de bepaling ten aanzien van de BDS in combinatie met het testbedrijf moest worden begrepen, desondanks nog een expliciete verduidelijking had gewild, had het op haar weg gelegen om daar om te vragen. Dat heeft zij echter nagelaten. Onder die omstandigheden kan zij daar nu geen bezwaar meer tegen maken, zoals ook in de offerteaanvraag is opgenomen, met de gevolgtrekking dat de inschrijver onder deze omstandigheden haar recht heeft verwerkt om dat te doen. Alhoewel er dus sprake is van een door HTM gemaakte vergissing, die zij zich ook zou behoren aan te trekken, heeft dat in dit geval niet de gevolgen die VolkerRail hieraan wenst te verbinden.

5.10.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat HTM terecht de door haar toegekende fictieve bijtelling heeft opgeteld bij de inschrijfsom van VolkerRail. Daarmee is de grondslag aan de vorderingen van VolkerRail komen te ontvallen. Deze zullen daarom worden afgewezen.

5.11.

Al hetgeen verder nog door HTM en Dura Vermeer is opgemerkt over andere redenen die zouden maken dat er niet van kan worden uitgegaan dat VolkerRail haar werkzaamheden binnen de periode van de BDS van 10 dagen zal kunnen afronden, kunnen gelet op het vorenstaande onbesproken blijven.

5.12.

Nu HTM voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Dura Vermeer, brengt voormelde beslissing mee dat Dura Vermeer geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Dura Vermeer zal worden veroordeeld in de kosten van HTM, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat HTM als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet VolkerRail in haar verhouding tot Dura Vermeer worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Dura Vermeer was immers te voorkomen dat de opdracht aan VolkerRail zou worden gegund, welk doel is bereikt. VolkerRail zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Dura Vermeer. Voorts zal VolkerRail, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van HTM.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst het gevorderde af;

6.2.

veroordeelt Dura Vermeer voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens HTM in de kosten van HTM, tot dusver begroot op nihil;

6.3.

veroordeelt VolkerRail in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel HTM als Dura Vermeer telkens op € 1.619,--, waarvan € 639,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris advocaat;

6.4.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2019.