ECLI:NL:RBDHA:2019:4916

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/555369 / HA ZA 18-715

Vonnis van 15 mei 2019

in de zaak van

KWS INFRA B.V.te Vianen,

advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

eiseres,

TEGEN

1.
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat Programma’s Projecten en Onderhoud)te Den Haag,

2.
HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIERte Heerhugowaard,

advocaat: mr. I. van der Hoeven te Middelburg,

gedaagden.

Eiseres wordt hierna ‘KWS’ genoemd. Gedaagden worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘Rijkswaterstaat c.s.’ (in mannelijk enkelvoud) en ieder afzonderlijk respectievelijk als ‘Rijkswaterstaat’ en ‘HHNK’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 19 juni 2018, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 25 september 2018, waarin een comparitie van partijen is bevolen;
het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van comparitie van 19 februari 2019, de daarin genoemde stukken en de opmerkingen bij het proces-verbaal van KWS bij brief van 7 maart 2019.

1.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Rijkswaterstaat heeft op 1 mei 2017 een openbare Europese aanbestedingsprocedure aangekondigd. De aanbestedingsprocedure (overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2016) betrof een opdracht voor ‘het coördineren en het uitvoeren van de gladheidsbestrijding op het wegennet van het Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier’(hierna: ‘de opdracht’). In de aankondiging werd vermeld dat Rijkswaterstaat de aanbesteding ten behoeve van HHNK zou verzorgen op grond van een samenwerkingsovereenkomst tussen Rijkswaterstaat en HHNK.

2.2.

De opdracht had betrekking op het strooiseizoen 2017/2018, te weten van 1 oktober 2017 tot 1 november 2018. De opdracht werd nader omschreven in het ‘Inschrijvings- en beoordelingsdocument’ van 1 mei 2017 (hierna: ‘het Inschrijvingsdocument’) en in het ‘Bestek Gladheidbestrijding Seizoen 2017-2018’ van 1 mei 2017 (hierna ‘het Bestek’). De opdracht werd daarbij onderverdeeld in drie percelen, te weten perceel 1 areaal Schagerbrug, perceel 2 areaal Hoorn en perceel 3 areaal Middenbeemster en Oostzaan. Als gunningscriterium gold de laagste prijs.

2.3.

In het Inschrijvingsdocument is voor zover hier van belang het volgende vermeld:

“
4.1 Algemeen

De opdracht wordt verleend aan de inschrijver die de laagste totaalprijs heeft aangeboden, mits de inschrijver een geldige inschrijving heeft gedaan, voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en overigens niet behoeft te worden uitgesloten van opdrachtverlening.

(…)

4.2

Gunningscriteria

Als gunningscriterium wordt ‘Laagste prijs’ toegepast, indien deze inschrijving voldoet aan alle inschrijvingsvereisten.

De
beoogdopdrachtnemer dient een gedetailleerde uitgewerkte lijst (bijlage 1) met in te zetten kentekens en namen van onderaannemers gekoppeld aan het in te zetten materieel van de opdrachtgever in digitale vorm te verstrekken (uiterste datum 2 augustus 2017). Waarbij geborgd is dat er voldoende tractie inzetbaar is om de preventieve acties met het materieel wat beschikbaar wordt gesteld door de opdrachtgever uit te kunnen voeren.

(…)

5.2

Onderbouwingsfase

1. Met het versturen van de gunningsbeslissing vangt de onderbouwingsfase aan. In deze fase onderbouwt de beoogd opdrachtnemer zijn inschrijving door het indienen van de in paragraaf 5.3 van dit Inschrijvings- en beoordelingsdocument gespecificeerde documenten.

(…)

Indien uit de in paragraaf 5.3 van dit Inschrijvings- en beoordelingsdocument gespecificeerde documenten blijkt dat de inschrijving van de beoogd opdrachtnemer niet voldoet aan de eisen van de overeenkomst, kan de inschrijving als ongeldig ter zijde worden gelegd.

In geval van ongeldigverklaring ontvangen de inschrijvers een nieuwe gunningsbeslissing, waarna met de inschrijver met de (volgende) laagste fictieve inschrijvingssom, conform paragraaf 4.2 van dit Inschrijvings- en beoordelingsdocument, opnieuw een onderbouwingsfase wordt gestart. De onderbouwingsfase wordt net zo vaak doorlopen tot aanbesteder de opdracht heeft gegund of alle inschrijvingen als ongeldig terzijde heeft moeten leggen of om andere redenen de aanbesteding heeft beëindigd.

(…)

5.3

In de onderbouwingsfase te verstrekken document

Aanbesteder geeft de beoogd opdrachtnemer uitdrukkelijk de gelegenheid om onderstaande documenten gedurende de onderbouwingsfase te bespreken, zodat tijdig eventuele onduidelijkheden kunnen worden weggenomen. De beoogd opdrachtnemer dient hierbij rekening te houden met een reactietijd van de aanbesteder van vijf dagen. De beoogd opdrachtnemer dient alle hierna te volgen documenten ter verificatie aan de aanbesteder te verstrekken.

(…)

5.3.1

Het document, ingevulde versie bijlage 1.

Er dient een gedetailleerde uitgewerkte lijst (bijlage 1) aangeleverd te worden met de in te zetten tracties. Dit document is als (bijlage 1) bij het bestek gevoegd.

“De kolommen welke ingevuld dienen te worden zijn kenteken en onderaannemer”.

5.3.2

Verlenen opdracht

Indien aanbesteder naar aanleiding van de genoemde verificatie heeft geconstateerd dat de documenten genoemd in paragraaf 5.3 voldoen aan de daaraan gestelde eisen, de bankgarantie door de aanbesteder is ontvangen en akkoord bevonden en de inschrijver voor het overige niet behoeft te worden uitgesloten van opdrachtverlening, verleent de opdrachtgever de opdracht.

(…)”

2.4.

In het Bestek is onder meer opgenomen:

“
31.6. Materieel van de aannemer: (vracht)auto’s, landbouwtrekkers en/of bedrijfsauto’s, laadschoppen, e.d.

1. De aannemer draagt zorg voor het ter beschikking houden van tracties en laadschoppen ten behoeve van de uitvoering van dit bestek. De hoeveelheid en type materieel dient afgestemd te zijn op het beheergebied waarop dit bestek betrekking heeft en op het in bijlage 1 van dit bestek opgenomen gladheidbestrijdingsmaterieel, zodat een adequate hoeveelheid gladheidbestrijding door de aannemer wordt gegarandeerd.

Een tractie die voor strooien wordt ingezet moet ook gelijktijdig kunnen worden ingezet voor sneeuwploegen.

(…)

5. Het door de aannemer ter beschikking gestelde materieel dient te voldoen aan de eisen zoals opgenomen in bijlage 2 van dit bestek.

Tevens dient het materieel te zijn afgestemd op het gladheidbestrijdingsmaterieel zoals opgenomen in bijlage 1 van dit bestek.”

2.5.

In ‘Bijlage 1 Materieellijst steunpunten Schagerbrug, Hoorn, Middenbeemster en Oostzaan’ bij het Bestek (hierna: ‘bijlage 1’), heeft Rijkswaterstaat in opgenomen tabellen per steunpunt gegevens ingevuld met betrekking tot het door Rijkswaterstaat in te zetten materieel, te weten het soort materieel, de typeomschrijving, de inhoud en werkbreedte, de strooiroute, het kenteken, de voedingsspanning, de verplichte inzet (preventief of curatief), het verplichte type tractie (bus met laadbak, vrachtwagen of landbouwtrekker) en het type opzetsysteem en aandrijving. Op grond van paragraaf 5.3.1 van het Inschrijvingsdocument diende een inschrijver op de opdracht op deze bijlage 1 de kolommen ‘kenteken’ en ‘naam onderaannemers’ in te vullen.

2.6.

In ‘Bijlage 2 Eisen te stellen aan Tractie’ bij het Bestek (hierna: ‘bijlage 2’), zijn eisen opgenomen waaraan de in te zetten tracties moeten voldoen. Onderdeel E daarvan bevat de eisen voor bedrijfsvoertuigen (bestelauto’s) die worden ingezet voor het (nat)zoutstrooien en het sneeuwruimen met sneeuwploegen. Punt 2 van onderdeel E luidt:

“
Toegestane laadcapaciteit moet minimaal 2.500 kg bedragen.”

2.7.

Uit het ‘Proces-verbaal van opening van de inschrijvingen’ van 30 juni 2017 blijkt dat KWS en de ‘Combinatie Rasenberg Infra B.V. te Breda/Ballast Nedam Infra Specialiteiten’ (hierna: ‘de Combinatie’) voor de opdracht hebben ingeschreven en dat KWS heeft ingeschreven met de laagste prijs.

2.8.

Bij brief van 5 juli 2017 heeft Rijkswaterstaat - samengevat - aan KWS meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht aan KWS te gunnen, dat KWS om die reden wordt aangewezen als beoogd opdrachtnemer en dat KWS wordt uitgenodigd tot de onderbouwingsfase, waarin zij haar inschrijving dient te onderbouwen en nader dient te detailleren zoals is beschreven in het Inschrijvingsdocument. In die brief wordt tevens aan KWS meegedeeld dat haar inschrijving als ongeldig terzijde wordt gelegd, als Rijkswaterstaat op basis van de onderbouwing en nadere detaillering constateert dat de inschrijving van KWS niet aan de gestelde eisen voldoet.

2.9.

In een e-mail van 18 juli 2017 heeft KWS onder meer het volgende aan Rijkswaterstaat meegedeeld:

“Naar aanleiding van een intern overleg zijn wij gisteren tot de conclusie gekomen dat de voertuigen, welke wij willen gaan inzetten als bedrijfsvoertuigen (tbv strooien fietspaden), niet aan de eisen gesteld in het contract, voldoen.

De voertuigen, beschikbaar in Noord Holland, voldoen niet aan de door u gestelde eis in Bijlage 2, onderdeel E, punt 2 : Toegestane laadcapaciteit moet minimaal 2500 kg bedragen.

De voertuigen beschikbaar in Noord Holland zijn veelal Iveco’s, welke zijn terug gekeurd naar 3500 kg (technisch mogen ze meer laden, maar officieel niet).

Kortom: Op dit moment kunnen wij (maar ook een andere partij) niet voldoen aan de in het contract gestelde eis.

Ik wissel graag met u van gedachten aangaande mogelijkheden.”

2.10.

Rijkswaterstaat heeft in een e-mail van 19 juli 2017 aan KWS meegedeeld dat de aanbesteder de gestelde eis in Bijlage 2, onderdeel E, punt 2 niet aanpast en dat de aanbesteder van KWS verwacht dat zij met een oplossing komt, waarbij zij kenbaar maakt hoe zij aan de eisen gaat voldoen.

2.11.

Na een spoedoverleg tussen KWS en Rijkswaterstaat op 21 juli 2017 heeft Rijkswaterstaat in een e-mail van dezelfde datum aan KWS meegedeeld dat een ontheffing voor de gestelde eis in Bijlage 2, onderdeel E, punt 2 aanbestedingsrechtelijk geen optie is en dat KWS uiterlijk op 24 juli 2017 moet meedelen hoe zij aan de gestelde eis zal voldoen.

2.12.

Daarop heeft KWS bij e-mail van 21 juli 2017 aan Rijkswaterstaat onder meer het volgende bericht:

“Wij hebben het over ontheffingen gehad, maar niet over de ontheffing voor de gestelde eis in bijlage 2, onderdeel E, punt 2.

Mijn vraag betrof een ontheffing voor de voertuigen, welke technisch wel het juiste laadvermogen, maar conform Nederlandse wetgeving niet.

Dat is wel een wezenlijk verschil.

Hoe wij gaan voldoen aan de eis zijn wij momenteel aan het uitzoeken, dit zal voor maandag a.s. nog niet geregeld zijn.

Wij zullen u conform het inschrijvingsdocument en aanbestedingsprocedure op 2 augustus voorzien van een lijst met kentekens.”

2.13.

In reactie heeft Rijkswaterstaat bij e-mail van eveneens 21 juli 2017 voor zover hier van belang het volgende aan KWS meegedeeld:

“Wij gingen er vanuit dat u doelde op een ontheffing voor de voertuigen, zodat de voertuigen ook een door een chauffeur gereden kunnen worden met een klein rijbewijs (Rijbewijs B of BE).

Derhalve is ook een ontheffing voor voertuigen, welke technisch wel het juiste laadvermogen mogen en kunnen laden, maar conform Nederlandse wetgeving niet, aanbestedingsrechtelijk
geenoptie.

(…)

Nu u
tot tweemaal toeoverduidelijk gesteld hebt dat u niet kunt voldoen aan de eisen van het contract, heeft de RWS u zorgvuldigheid halve nog een mogelijkheid/een termijn gegeven en u gesommeerd om aan te geven of en hoe u gaat voldoen aan de contractuele eisen.

Deze termijn/sommatie is niet de onderbouwing als bedoeld in het IenB-document.

Indien u aangeeft niet te kunnen voldoen aan de contractuele eisen is de onderbouwing d.m.v. een lijst met kentekens zinledig.

Tevens is u verzocht onder sommatie uw aanbieding gestand te doen.

(…)

Graag benadruk ik nogmaals, dat de aanbesteder uiterlijk
maandag 24 juli voor 17.00 uurverneemt
hoeKWS kan voldoen aan de eis en of KWS de prijsaanbieding gestand doet.

Uit coulance heeft de RWS deze termijn verlengd tot maandag as.”

2.14.

In een e-mail van 24 juli 2017 heeft KWS onder meer het volgende aan Rijkswaterstaat geschreven:

“
Hoe gaat KWS voldoen aan die eis?

Uit informatie die wij hebben ontvangen na het overleg met RWS vrijdag jl. blijkt dat in de markt materieelstukken beschikbaar zijn waarmee wel voldaan wordt aan de eisen van de overeenkomst. Op dit moment wordt deze informatie door KWS zorgvuldig gecontroleerd op juistheid en volledigheid. Vooralsnog zijn er dan ook geen redenen om aan te nemen dat wij niet kunnen voldoen aan de eisen.

Doet KWS haar prijsaanbieding gestand?

Uit het Inschrijvings- en beoordelingsdocument volgt een termijn van gestanddoening van 60 dagen. De termijn van gestanddoening loopt dus tot 28 augustus 2017. Tot deze datum doet KWS haar inschrijving gestand.”

2.15.

Bij brief van 28 juli 2017 heeft KWS voor zover hier van belang het volgende aan Rijkswaterstaat bericht:

“In het kader van de onderbouwingsfase (…) ontvangt u hierbij de gedetailleerde uitgewerkte lijst (bijlage 1) met de in te zetten tracties.

(…)

Het verplicht type tractie voor de kleine opzetstrooier is een Bestelauto (bijlage 2) specifiek bus met laadbak genoemd (bijlage 1). Tevens is de eis gesteld dat de toegestane laadcapaciteit van de bestelauto minimaal 2500kg moet bedragen.

(…)

Uit onderzoek van KWS is gebleken dat in Nederland geen
bestelauto’sbeschikbaar zijn met een laad gewicht van 1.000kg (of minder) én een minimaal laadvermogen van 2500kg.

Door toepassing van een bestelauto met een aanhanghagen waarop de kleine opzetstrooier is gemonteerd voldoet KWS wel aan de eisen in de overeenkomst én de wet.

Met het voorgaande is verklaard waarom uit de controle van de lijst met in te zetten tracties (bijlage 1) zal blijken dat de bestelauto’s geen minimale laadcapaciteit hebben van 2500kg.

Ter informatie melden wij dat de leverancier Nido heeft bevestigd dat het plaatsen van de opzetstrooier op de aanhangwagen technisch haalbaar is.”

Bij deze brief heeft KWS een lijst met de in te zetten kentekens gevoegd.

2.16.

Uit een binnen HHNK verzonden intern e-mail van 4 augustus 2017 volgt dat in de situatie dat de beoogd winnaar (of de nummer twee) van de aanbestedingsprocedure niet aan de gestelde eisen kan voldoen HHNK als alternatief aanmerkt dat zij de werkzaamheden in het kader van de gladheidbestrijding zelf blijft uitvoeren, zoals tot dan toe het geval was, waarbij HHNK het strooien van de routes uitbesteedt naar de markt en nog eigen personeel inzet voor een klein deel van routes (ongeveer tien).

2.17.

In een e-mail van 8 augustus 2017 heeft Rijkswaterstaat aan KWS meegedeeld dat de inschrijving van KWS niet voldoet aan de in het Inschrijvingsdocument gestelde eisen, omdat uit de controle van bijlage 1 is gebleken dat de door KWS genoemde tractie niet voldoet aan de gestelde eis van een minimale laadcapaciteit van 2.500 kg en dat KWS aanhangers in bijlage 1 heeft opgenomen. KWS wordt in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 16 augustus 2017 een gecorrigeerde bijlage 1 (inclusief kentekens) in te dienen.

2.18.

Op 16 augustus 2017 heeft KWS bij Rijkswaterstaat een aangepaste bijlage 1 ingediend. In een begeleidende brief heeft KWS toegelicht dat zij, om te voldoen aan de in de overeenkomst en de wet gestelde eisen, gebruik zal maken van een combinatie bestelauto/aanhangwagen, waarop de kleine opzetstrooier wordt gemonteerd.

2.19.

Bij brief van 24 augustus 2017 heeft Rijkswaterstaat KWS meegedeeld dat haar inschrijving als ongeldig terzijde wordt gelegd. In die brief is onder meer het volgende vermeld:

“

1. In bijlage 1, de materieellijst, zijn de verplichte type tractie benoemd, namelijk zijnde een bus met laadbak voor een kleine opzetstrooier.

KWS voldoet niet aan de verplichte type tractie, omdat KWS in bijlage 1, ingediend op 2 en 16 augustus jl., een Toyota Landcruiser, Nissan Patrol en twee keer een Nissan King Cab benoemd. Tevens voldoen deze tracties niet, omdat de toegestane maximale massa wordt overschreden.

Gelet ook op het hoge eigen gewicht van de tractie is het niet mogelijk dat de laadcapaciteit van minimum 2500 kg gehaald wordt. De maximale massa is 3500 kg. De minimale laadcapaciteit behoort 2500 kg te zijn. Dit houdt in dat het eigen gewicht van een tractie 1000 kg moet zijn. De genoemde tracties zijn meer dan 1750 kg.

2. In bijlage 2, Eisen te stellen aan tractie, staan de eisen vermeld die de aanbesteder stelt aan bedrijfsvoertuigen (bestelauto) die worden ingezet voor het (nat)zoutstrooien en het sneeuwruimen met sneeuwploegen. In bijlage 2, Artikel E onder punt 2, stelt de aanbesteder een eis aan de toegestane laadcapaciteit van minimaal 2500 kg moet bedragen. KWS benoemt in de materieellijst, bijlage 1, ingediend op 2 en 16 augustus jl., een groot aantal tracties (12 Iveco’s) die volgens het RDW een voertuigcategorie N1 hebben. Deze bedrijfsauto’s vallen onder lichte bedrijfsauto, bestemd voor voertuigen met een toegestane Maximale Massa van ten hoogste 3500 kg. Deze tractie mag volgens de wet, geen zoutstrooier vervoeren, volgelaten met zout en natte component, omdat de toegestane norm dan wordt overschreden. De aannemer dient zich overigens aan de wettelijke regels te houden UAV. Gelet ook op het hoge eigen gewicht van de tractie is het niet mogelijk dat de laadcapaciteit van minimum 2500 kg gehaald wordt. De maximale massa is 3500 kg. De minimale laadcapaciteit behoort 2500 kg te zijn. Dit houdt in dat het eigen gewicht van een tractie 1000 kg moet zijn. De genoemde tracties zijn meer dan 2000 kg.

(…)

Tijdens de inlichtingenbijeenkomst van 11 mei jl. heeft de aanbesteder aangegeven dat het hier gaat om werken voor een derde, namelijk Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier (HHNK). Het werk in dit specifiek areaal verschilt met de aanbestedingen voor gladheidbestrijding voor Rijkswaterstaat zelf. In dit areaal heft de aanbesteder te maken met veelal kleinere infrastructuur (fietspaden, dijkwegen en doodlopende wegen).

De aanbesteder heeft duidelijke eisen gesteld voor de gladheidbestrijding in het areaal. Aanhangstrooiers zijn heel bewust niet uitgevraagd, omdat het te strooien areaal zich daarvoor niet leent.”

2.20.

Bij brief van 24 augustus 2017 heeft Rijkswaterstaat aan de Combinatie bericht dat omdat de inschrijving van KWS niet aan de eisen voldoet de opdracht aan de Combinatie wordt gegund, de Combinatie als beoogd opdrachtnemer wordt aangewezen en de Combinatie wordt uitgenodigd tot de onderbouwingsfase.

2.21.

In een interne e-mail van Rijkswaterstaat van 21 september 2017, met als onderwerp ‘RE: Definitieve Tractielijst invulling HHNK’, bericht de heer [A] , werkzaam bij Verkeer- en Watermanagement (VWM) van Rijkswaterstaat, aan mevrouw [B] , de bij de aanbestedingsprocedure betrokken adviseur inkoop van Rijkswaterstaat, het volgende:

“Hierbij de Materieellijst met kentekens retour.

Ik heb steekproefsgewijs 15 tracties gecheckt.

Ziet er goed uit.

Ik ga ervan uit dat dit voldoende is.

Kun jij nu verder?”

2.22.

Op 25 september 2017 is de opdracht definitief gegund aan de Combinatie.

2.23.

Bij beschikking van 1 oktober 2017 heeft de minister van Infrastructuur en Waterstaat een ontheffing verleend voor bepalingen krachtens de Wegenverkeerswet 1994, onder meer met betrekking tot bedrijfsauto’s in de categorie 3.500 tot 7.500 kg, in die zin dat het gewicht van de op en/of aangebouwde apparatuur en/of de lading, het laadvermogen met 10% mag overschrijden, of zoveel meer als door de fabrikant van het bedrijfsvoertuig schriftelijk wordt gegarandeerd.

2.24.

In een brief van 4 oktober 2017 heeft KWS aan Rijkswaterstaat gevraagd of de inschrijving van de Combinatie aan de door Rijkswaterstaat gestelde eisen voldoet.

2.25.

Bij brief van 17 oktober 2017 heeft Rijkswaterstaat aan KWS bevestigd dat de door de Combinatie ingezette bestelauto’s voldoen aan de gestelde eisen van bijlage 1 en bijlage 2, dat de door de Combinatie in te zetten tractie voldoet aan de eis dat de toegestane laadcapaciteit van de tractie met laadbak minimaal 2.500 kg bedraagt, dat Rijkswaterstaat heeft geverifieerd dat de door de Combinatie in te zetten tractie het technisch laadvermogen niet overschrijdt en dat de Combinatie geen gebruik maakt van aanhangers.

2.26.

KWS heeft in een brief van 10 november 2017 aan Rijkswaterstaat meegedeeld dat bij de vlootschouw voor het perceel Middenbeemster op 4 november 2017 gebleken is dat vier voertuigen van de Combinatie niet voldoen aan de vereiste minimale laadcapaciteit. Verder heeft zij gesteld dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht, omdat Rijkswaterstaat de gestelde eisen niet toepast, zodat Rijkswaterstaat onrechtmatig tegenover KWS handelt, te meer nu de inschrijving van KWS ongeldig is verklaard op grond van die eisen. KWS verzoekt Rijkswaterstaat binnen vijf werkdagen te reageren. Hierop heeft Rijkswaterstaat aan KWS kenbaar gemaakt dat de verlangde reactie zo snel mogelijk zal volgen.

2.27.

Bij brief van 15 december 2017 heeft KWS Rijkswaterstaat en HHNK aansprakelijk gesteld voor de door KWS geleden en nog te lijden schade als gevolg van de gunning van de opdracht aan de Combinatie. In die brief heeft KWS toegelicht dat zij tijdens strooiacties van de Combinatie op 30 november 2017 en van 8 tot en met 10 december 2017 heeft geconstateerd dat een aanzienlijk aantal van de door de Combinatie in te zetten tracties niet voldoet aan de gestelde eisen met betrekking tot de minimale laadcapaciteit.

2.28.

Rijkswaterstaat heeft bij brief van 18 december 2017 aan KWS meegedeeld dat geen sprake is van onrechtmatig handelen tegenover KWS en dat de beslissing om de opdracht te gunnen aan de Combinatie gehandhaafd wordt. Rijkswaterstaat heeft in deze brief nogmaals uiteengezet waarom de inschrijving van KWS terzijde is gelegd en heeft aangeboden om de gunningsbeslissing in een gesprek toe te lichten.

2.29.

Bij brief van 17 januari 2018 heeft KWS aan Rijkswaterstaat en HHNK meegedeeld dat in de brief van 18 december 2017 niet wordt ingegaan op de mededeling van KWS dat de door de Combinatie ingezette tracties niet aan de gestelde eisen voldoen, dat het standpunt van Rijkswaterstaat onjuist is en dat zij gebruik wil maken van het aanbod om in gesprek te gaan. Vervolgens heeft Rijkswaterstaat aan KWS meegedeeld dat schriftelijk op de brief van 17 januari 2018 gereageerd zal worden.

2.30.

Bij brief van 26 februari 2018 heeft KWS aan Rijkswaterstaat en HHNK meegedeeld dat er wat KWS betreft geen twijfel over kan bestaan dat de gunning aan de Combinatie ongeldig is, waarbij zij verzoekt om een gezamenlijke bespreking om tot een oplossing in der minne te komen, bij gebreke waarvan KWS tot dagvaarding van Rijkswaterstaat en HHNK zal overgaan, overeenkomstig het bij de brief gevoegde concept.

2.31.

Rijkswaterstaat heeft in een e-mail van 8 maart 2018 aan de advocaat van KWS het volgende bericht:

“Zoals deze week besproken bericht ik u dat Rijkswaterstaat heeft geconstateerd dat de inschrijving van de Combinatie Rasenberg Infra B.V. / Ballast Nedam Infra Specialiteiten B.V. niet voldeed aan de eisen.

Uw cliënte stelt zich op het standpunt dat zij hierdoor schade leidt die zij vergoed wil zien door Rijkswaterstaat. Rijkswaterstaat verzoekt u om een onderbouwd voorstel.”

2.32.

Op 6 april 2018 heeft KWS een gedetailleerde (voorlopige) begroting van haar schade aan Rijkswaterstaat gezonden.

2.33.

Rijkswaterstaat heeft in een brief van 24 mei 2018 voor zover hier van belang het volgende aan KWS meegedeeld:

“Tijdens de onderbouwingsfase is het partijen gebleken dat aan de eis omtrent de gestelde minimale laadcapaciteit van een bestelauto, zoals die is verwoord in bijlage 2 bij het Bestek, strikt genomen niet kan worden voldaan. Om aan de eis te kunnen voldoen is namelijk een ontheffing vereist.

De aanbestedende dienst heeft in reactie daarop aangegeven dat de procedure voor het verkrijgen van de betreffende ontheffing in gang was gezet en dat partijen uit mochten gaan van het feit dat ten tijde van de werkzaamheden een ontheffing zou zijn verleend.

Gemiste kans

U stelt in uw brief dat KWS Infra B.V. de aanbesteding zou hebben gewonnen. Dat is niet juist.

(…)

KWS Infra B.V. is er reeds meerdere malen schriftelijk en mondeling expliciet op gewezen dat uitgegaan mag worden van een ontheffing voor de bestelauto’s en dat niet mag worden ingeschreven met aanhangwagens.

Desondanks heeft KWS Infra B.V. vervolgens tot tweemaal toe ingeschreven met aanhangwagens. Niet valt in te zien waarom KWS Infra B.V. na ongeldig verklaring van de inschrijvingen van beide partijen wel zou hebben ingeschreven zonder gebruik te maken van aanhangwagens.

De Combinatie daarentegen heeft haar inschrijving gebaseerd op de situatie waarin de ontheffing zou zijn verleend. Het is daarom zeer aannemelijk dat de Combinatie haar inschrijving in de onderhandelingsfase na ongeldigverklaring de enige geldige en daarmee winnende inschrijving zou zijn geweest.

Gestelde schade

Het is niet aannemelijk dat KWS Infra B.V. een geldige dan wel winnende inschrijving zou hebben ingediend. De schade als gevolg van de gemiste kans is derhalve nihil.”

2.34.

In een e-mail van 21 januari 2019 is van de zijde van de Combinatie verklaard dat tijdens een telefoongesprek tussen de Combinatie en Rijkswaterstaat op 28 augustus 2017 is besproken waarom de opdracht niet aan KWS is gegund en dat de Combinatie er tijdens dat gesprek uitdrukkelijk op is gewezen dat de te leveren voertuigen moesten voldoen aan de gevraagde eisen, te weten passend binnen het areaal, met voldoende laadvermogen en passend op de aangeboden materieelstukken van Rijkswaterstaat.

3.Het geschil

3.1.

KWS vordert, samengevat, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

primair

( i) te verklaren voor recht dat Rijkswaterstaat en HHNK onrechtmatig hebben gehandeld jegens KWS door de inschrijving van KWS ongeldig te verklaren en de opdracht niet aan KWS te gunnen;

(ii) te verklaren voor recht dat Rijkswaterstaat en HHNK aansprakelijk zijn voor de schade die KWS daardoor heeft geleden en nog zal lijden, bestaande uit het positief contractsbelang, althans een in goede justitie te bepalen grondslag;

(iii) Rijkswaterstaat en HHNK te veroordelen tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat;

(iv) Rijkswaterstaat en HHNK te gebieden om KWS uiterlijk 14 dagen na de datum van dit vonnis inzage te geven in de daadwerkelijke hoeveelheden op grond van de opdracht, zodat KWS op basis daarvan de omvang van haar schade kan bepalen;

s
ubsidiair

( v) te verklaren voor recht dat Rijkswaterstaat en HHNK onrechtmatig hebben gehandeld jegens KWS door de inschrijving van de Combinatie niet ongeldig te verklaren maar de opdracht te gunnen aan de Combinatie, althans door de aan de Combinatie gegunde opdracht wezenlijk te wijzigen;

(vi) te verklaren voor recht dat Rijkswaterstaat en HHNK aansprakelijk zijn voor de schade die KWS daardoor heeft geleden en nog zal lijden, bestaande uit het positief contractsbelang, althans een in goede justitie te bepalen grondslag;

(vii) Rijkswaterstaat en HHNK te veroordelen tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat en

(viii) Rijkswaterstaat en HHNK te gebieden om KWS uiterlijk 14 dagen na de datum van dit vonnis inzage te geven in de daadwerkelijke hoeveelheden op grond van de opdracht, zodat KWS op basis daarvan de omvang van haar schade kan bepalen;

een en ander met veroordeling van Rijkswaterstaat en HHNK in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Daartoe stelt KWS, kort gezegd, het volgende. De inschrijving van KWS voor de opdracht werd ongeldig verklaard, omdat deze niet voldeed aan de eis met betrekking tot de minimale laadcapaciteit van de aangeboden bestelauto’s. De opdracht is vervolgens gegund aan de Combinatie, waarbij KWS heeft vastgesteld dat de door de Combinatie aangeboden bestelauto’s evenmin aan de gestelde eis voldeden. Rijkswaterstaat heeft dat ook erkend en bevestigd. Dat brengt met zich mee dat

beide inschrijvingen (achteraf) aan de eisen voldeden, zodat de opdracht aan KWS gegund had moeten worden, omdat zij de laagste prijs heeft aangeboden, of

dat beide inschrijvingen niet aan de eisen voldeden en er een onderhandelingsprocedure had moeten volgen. Zowel KWS als de Combinatie hadden dan opnieuw kunnen meedingen naar de opdracht en KWS zou de aanbesteding in dat geval hoogstwaarschijnlijk hebben gewonnen.

Door de inschrijving van KWS wél en de inschrijving van de Combinatie niet ongeldig te verklaren en de opdracht aan de Combinatie te gunnen, heeft Rijkswaterstaat c.s. onrechtmatig tegenover KWS gehandeld. Rijkswaterstaat c.s. is dan ook aansprakelijk voor de daardoor door KWS geleden en nog te lijden schade, omdat haar ten onrechte de kans op de opdracht is ontnomen. Omdat na een nieuwe onderhandelingsfase, onder gelijke omstandigheden, KWS waarschijnlijk opnieuw de laagste prijs zou hebben geboden en de opdracht zou hebben gekregen, was de kans op de opdracht 100%, zodat de schade bestaat uit het positief contractsbelang. KWS heeft al op 4 oktober 2017 aan Rijkswaterstaat gevraagd of de inschrijving van de Combinatie geldig was. Als Rijkswaterstaat c.s. op dat moment had ingegrepen, zou de schade van KWS grotendeels voorkomen hebben kunnen worden. Pas op 8 maart 2018 heeft Rijkswaterstaat erkend dat de inschrijving van de Combinatie niet aan de eisen voldeed. Weliswaar heeft Rijkswaterstaat KWS om een onderbouwd schadevoorstel verzocht, maar dit heeft niet tot oplossing van het geschil tussen partijen geleid, omdat Rijkswaterstaat zich op het standpunt stelde dat KWS geen schade heeft geleden. KWS heeft dan ook belang bij de door haar gevorderde verklaringen voor recht en bij een veroordeling van Rijkswaterstaat c.s. tot vergoeding van haar schade.

3.3.

Rijkswaterstaat c.s. voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De kern van dit geschil spitst zich toe op de beantwoording van de vraag of Rijkswaterstaat c.s. onrechtmatig heeft gehandeld tegenover KWS, primair door de inschrijving van KWS ongeldig te verklaren en subsidiair door de inschrijving van de Combinatie niet ongeldig te verklaren, maar de opdracht aan de Combinatie te gunnen, althans door de opdracht wezenlijk te wijzigen en vervolgens of Rijkswaterstaat c.s. aansprakelijk is voor de daardoor eventueel door KWS geleden en te lijden schade.

Beoordelingskader

4.2.

Voor aansprakelijkheid op grond van een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) moet aan een vijftal eisen zijn voldaan, te weten een onrechtmatige daad die aan de dader kan worden toegerekend, schade, en een oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige daad en de schade. Ten slotte moet de geschonden norm dienen tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, het zogenaamde relativiteitsvereiste (artikel 6:163 BW).

Is de inschrijving van KWS onrechtmatig ongeldig verklaard?

4.3.

Primair heeft KWS gesteld dat Rijkswaterstaat c.s. onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld door haar inschrijving ongeldig te verklaren en de opdracht niet aan haar te gunnen. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Daarvoor is het volgende redengevend.

4.4.

KWS heeft onvoldoende gesteld ter rechtvaardiging van het standpunt dat haar inschrijving voldeed aan de gestelde eisen. Tussen partijen is niet in geschil dat in bijlage 1 telkens het verplichte type tractie is vermeld en dat daarin alleen een bus met laadbak, een vrachtwagen of een landbouwtrekker worden genoemd. Vaststaat dat KWS onder meer een Toyota Landcruiser, een Nissan Patrol en twee keer een Nissan King Cab heeft vermeld op bijlage 1 en dat deze vier voertuigen niet behoren tot de hiervoor genoemde categorieën van verplichte tracties. Verder staat vast dat in ieder geval de Iveco bestelbussen die KWS op bijlage 1 heeft vermeld, niet voldoen aan de gestelde eis met betrekking tot de minimale laadcapaciteit in onderdeel E van bijlage 2.

4.5.

Ook heeft KWS ingeschreven met een aantal aanhangers. Zij heeft daarvoor – zo heeft Rijkswaterstaat c.s. onbetwist naar voren gebracht – de bijlage 1 die zij op 16 augustus 2017 heeft ingediend gewijzigd, in die zin dat zij daaraan een extra kolom heeft toegevoegd, waarop zij de kentekens van de in te zetten aanhangers heeft vermeld. In paragraaf 5.3.1 van het Inschrijvingsdocument is echter vermeld dat van bijlage 1 alleen de kolommen ‘kenteken’ en ‘onderaannemer’ moeten worden ingevuld. Dat KWS bijlage 1 heeft aangevuld met een extra kolom is daarmee in strijd met dat wat in paragraaf 5.3.1 van het Inschrijvingsdocument is voorgeschreven. Uit de omstandigheid dat van de inschrijver wordt verlangd dat hij alleen het kenteken van de tractie in bijlage 1 vermeldt, had voor KWS als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver duidelijk kunnen en moeten zijn dat het inschrijven met een aanhanger niet was toegestaan. Dit geldt te meer nu Rijkswaterstaat in de e-mail van 8 augustus 2017 aan KWS heeft meegedeeld dat haar inschrijving niet aan de eisen voldeed, onder meer omdat zij aanhangers op bijlage 1 heeft vermeld. Daar komt nog bij dat Rijkswaterstaat c.s. onbetwist heeft aangevoerd dat onder meer tijdens een inlichtingenbijeenkomst op 11 mei 2017 gesproken is over het specifieke karakter van het areaal van HHNK (voor een groot gedeelte bestaande uit kleinere wegen, fietspaden, dijkwegen, landbouwwegen en doodlopende wegen, waar het rijden met een voertuig met een aanhanger niet of moeilijk mogelijk is) en KWS er in paragraaf 31.6 van het Bestek uitdrukkelijk op is gewezen dat het in te zetten materieel afgestemd moest zijn op het beheergebied van HHNK. Voor zover KWS zich op het standpunt heeft gesteld dat niet valt in te zien waarom zij niet met aanhangers mocht inschrijven, wordt daaraan gelet op het voorgaande voorbijgegaan.

4.6.

Omdat de inschrijving van KWS op goede gronden is uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure en daarom niet valt in te zien op grond waarvan Rijkswaterstaat c.s. onrechtmatig tegenover KWS heeft gehandeld door de inschrijving van KWS ongeldig te verklaren, worden de hiervoor in 3.1. onder
primairi) tot en met iv) genoemde vorderingen afgewezen. Hetgeen partijen nog hebben gesteld en aangevoerd met betrekking tot de vraag of de inschrijvers al dan niet mochten anticiperen op de op 1 oktober 2017 verleende ontheffing (zie hiervoor in 2.23.), behoeft tegen de achtergrond van het deze beslissing geen bespreking meer.

Onrechtmatig handelen door de inschrijving van de Combinatie niet ongeldig te verklaren en de opdracht aan de Combinatie te gunnen?

4.7.

Subsidiair heeft KWS gesteld dat Rijkswaterstaat c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door de inschrijving van de Combinatie niet ongeldig te verklaren, maar de opdracht aan de Combinatie te gunnen, dan wel door de aan de Combinatie gegunde opdracht wezenlijk te wijzigen.

4.8.

KWS heeft Rijkswaterstaat er op 18 juli 2017 op gewezen dat mogelijk geen enkele partij aan de eis met betrekking tot de minimale laadcapaciteit kon voldoen. Vervolgens heeft Rijkswaterstaat aan KWS meegedeeld dat de eis niet werd aangepast, waarna KWS en Rijkswaterstaat tot 24 augustus 2017 met elkaar hebben gecorrespondeerd over de vraag of en hoe KWS aan de gestelde eis zou kunnen voldoen. Op 24 augustus 2017 is de inschrijving van KWS ongeldig verklaard en op 25 september 2017 is de opdracht gegund aan de Combinatie. Nadat KWS aan Rijkswaterstaat meedeelde dat een aantal van de door de Combinatie bij de vlootschouw gepresenteerde voertuigen (zie 2.26.) en een aantal door de Combinatie bij strooiwerkzaamheden ingezette voertuigen (zie 2.27.) niet aan de gestelde eisen voldeed, heeft Rijkswaterstaat – na eerst nog haar beslissing te hebben gehandhaafd (zie 2.28.) – uiteindelijk op 8 maart 2018 erkend dat de inschrijving van de Combinatie niet aan de eisen voldeed, zodat dat tussen partijen vaststaat.

4.9.

Bij de beantwoording van de vraag of deze gang van zaken onrechtmatig is tegenover KWS, neemt de rechtbank het volgende tot uitgangspunt. In paragraaf 5.3 van het Inschrijvingsdocument is (samengevat) voorgeschreven dat de beoogd opdrachtnemer onder meer bijlage 1 ter
verificatie(onderstreping rechtbank) aan de aanbesteder dient te verstrekken en dat de opdracht verleend kan worden als de aanbesteder naar aanleiding van de verificatie heeft
geconstateerd(onderstreping rechtbank) dat bijlage 1 voldoet aan de daaraan gestelde eisen.

4.10.

Een redelijke taalkundige uitleg van het begrip ‘verificatie’ brengt in de gegeven omstandigheden met zich mee dat Rijkswaterstaat c.s. de juistheid van de opgave van de Combinatie in bijlage 1 moest onderzoeken. Uit de in 2.21. genoemde e-mail blijkt dat de inschrijving van de Combinatie steekproefsgewijs is gecontroleerd. Rijkswaterstaat c.s. heeft ter zitting toegelicht dat van de 43 kentekens die de Combinatie op bijlage 1 heeft vermeld, 15 kentekens zijn gecontroleerd aan de hand van de gestelde eisen. Volgens Rijkswaterstaat c.s. heeft deze steekproefsgewijze controle plaatsgevonden naar aanleiding van de discussie die met KWS is ontstaan, en was dit al meer dan waartoe zij op grond van de aanbestedingsstukken verplicht was, te meer nu de Combinatie desgevraagd aan Rijkswaterstaat heeft bevestigd dat zij zonder aanhangers aan de gestelde eis kon voldoen en het uitgangspunt is dat de aanbieder zijn verplichtingen nakomt. Volgens Rijkswaterstaat c.s. mocht zij ervan uitgaan dat de Combinatie aan de gestelde eis zou voldoen.

4.11.

De rechtbank is van oordeel dat Rijkswaterstaat c.s. – mede tegen de achtergrond van de in 4.8. bedoelde waarschuwing door KWS – in voormelde omstandigheden niet had kunnen en mogen volstaan met een steekproefsgewijze controle van de inschrijving van de Combinatie. Daarmee kon zij immers niet, zoals in paragraaf 5.3 van het Inschrijvingsdocument is vermeld, constateren dat bijlage 1 bij de inschrijving van de Combinatie aan de gestelde eisen voldeed. Van Rijkswaterstaat c.s. mocht in de gegeven omstandigheden verwacht worden dat zij met betrekking tot alle op bijlage 1 bij de inschrijving van de Combinatie vermelde kentekens zou nagaan of deze voldeden aan de eis met betrekking tot de minimale laadcapaciteit en de inschrijvers, onder wie KWS, mochten erop vertrouwen dat Rijkswaterstaat c.s. de controle op die wijze zouden uitvoeren. Omdat Rijkswaterstaat c.s. bijlage 1 van de Combinatie slechts steekproefsgewijs heeft gecontroleerd, heeft zij niet de in het aanbestedingsrecht en het maatschappelijk verkeer vereiste mate van zorgvuldigheid tegenover KWS als inschrijver in acht genomen, hetgeen onrechtmatig is.

Toerekenbaar?

4.12.

De opdracht is, ondanks de (herhaalde) waarschuwingen van de zijde van KWS, in strijd met de bepalingen in het Inschrijvingsdocument en met de geest en de inhoud van de regels van aanbestedingsrecht gegund aan de Combinatie. Daarmee is sprake van een ongeoorloofde gunning van de opdracht, die aan Rijkswaterstaat c.s. kan worden toegerekend op grond van schuld. Van Rijkswaterstaat c.s. mocht immers worden verwacht dat zij de in de aanbestedingsstukken vermelde spelregels en de wet naleven.

Schade en causaliteit

4.13.

Vervolgens dient beoordeeld te worden of KWS schade heeft geleden en of deze het gevolg is van de omstandigheid dat Rijkswaterstaat c.s. de inschrijving van de Combinatie niet ongeldig heeft verklaard.

4.14.

Voor vergoeding van schade komen in aanmerking: geleden verlies en gederfde winst, alsmede redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte (art. 6:96 BW). KWS heeft zich op het standpunt gesteld dat zij schade lijdt omdat haar ten onrechte de kans op de opdracht is ontnomen en dat, nu deze kans honderd procent was geweest, zij recht heeft op vergoeding van het positief contractsbelang. Bij vergoeding van het positief contractsbelang wordt degene die daarop aanspraak maakt in de financiële positie gebracht waarin zij zou hebben verkeerd als in dit geval de aanbestedingsprocedure naar behoren zou zijn verlopen en de opdracht aan haar was gegund. Daarvoor is echter wel vereist dat dit laatste met een voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld. De rechtbank is van oordeel dat, anders dan KWS heeft betoogd, allerminst zeker is dat de opdracht na een onderhandelingsprocedure automatisch aan KWS zou zijn gegund.

4.15.

Rijkswaterstaat c.s. heeft namelijk gemotiveerd aangevoerd dat Rijkswaterstaat en HHNK vanaf 4 augustus 2017 overleg met elkaar hebben gevoerd over de diverse scenario’s voor het geval de inschrijvers niet aan de gestelde eis met betrekking tot de minimale laadcapaciteit zouden kunnen voldoen en dat dit ertoe heeft geleid dat HHNK voor die situatie voornemens was de opdracht aan Rijkswaterstaat om een aanbesteding te organiseren terug te nemen en het strooiseizoen 2017/2018 op de oude voet voort te zetten. Dit zou betekenen dat HHNK de strooiwerkzaamheden met betrekking tot een klein deel van de routes zelf met eigen personeel en materieel zou blijven uitvoeren en dat zij de werkzaamheden met betrekking tot de overige routes zelf zou uitzetten in de markt. Hiertegenover heeft KWS onvoldoende gesteld dat de conclusie rechtvaardigt dat de opdracht aan haar zou zijn gegund als de aanbestedingsprocedure zorgvuldig was verlopen.

4.16.

Het voorgaande betekent echter naar het oordeel van de rechtbank niet dat KWS in het geheel geen schade heeft geleden. Hiervoor is reeds overwogen dat Rijkswaterstaat c.s. onzorgvuldig heeft gehandeld door, na op 18 juli 2017 en nadien door KWS gewaarschuwd te zijn, niet de volledige bijlage 1 van de inschrijving van de Combinatie aan de gestelde eisen te toetsen. In reactie op de mededeling van KWS zelf dat zij niet aan de gestelde eis kon voldoen heeft Rijkswaterstaat in de e-mail van 19 juli 2017 aan KWS meegedeeld dat deze eis met betrekking tot de minimale laadcapaciteit niet werd aangepast en dat KWS met een oplossing moest komen. Vervolgens heeft Rijkswaterstaat in twee e-mails van 21 juli 2017 aan KWS meegedeeld dat een ontheffing aanbestedingsrechtelijk geen optie was en dat KWS moest meedelen hoe zij aan de gestelde eis zou voldoen. Na op 24 juli 2017 aan Rijkswaterstaat te hebben meegedeeld dat zij onderzocht hoe zij aan de eis kon voldoen, heeft KWS op 28 juli 2017 een aangepast voorstel gedaan, waarbij zij (onder meer) gebruik maakte van aanhangers. Hierop heeft Rijkswaterstaat KWS op 8 augustus 2017 meegedeeld dat haar inschrijving niet aan de eisen voldeed, waarna KWS nogmaals in de gelegenheid werd gesteld om een aangepaste bijlage 1 in te dienen. Nadat KWS dit op 16 augustus 2017 heeft gedaan, heeft Rijkswaterstaat haar op 24 augustus 2017 meegedeeld dat haar inschrijving ongeldig is, waarna KWS van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure is uitgesloten.

4.17.

De rechtbank is van oordeel dat als de inschrijving van de Combinatie, in het licht van de meergenoemde waarschuwing van KWS op 18 juli 2017, in de onderbouwingsfase niet slechts steekproefsgewijs, maar integraal aan de gestelde eisen was getoetst, op dat moment al aan het licht zou zijn gekomen dat niet alle door de Combinatie op bijlage 1 vermelde voertuigen aan de eis met betrekking tot de minimale laadcapaciteit voldeden en daaraan consequenties verbonden. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft Rijkswaterstaat c.s. genoegzaam onderbouwd dat op dat moment geen onderhandelingsfase zou hebben gevolgd, maar dat de aanbestedingsprocedure zou zijn gestaakt (zie hiervoor in 4.15.). Tegen deze achtergrond zijn de inspanningen van KWS om (alsnog) aan de gestelde eis met betrekking tot de minimale laadcapaciteit te voldoen, en de daarmee gemoeide kosten, in de periode vanaf dat zij Rijkswaterstaat eerst heeft gewaarschuwd tot aan het moment waarop zij op 24 augustus 2017 van verdere deelname werd uitgesloten, tevergeefs geweest en had zij deze kunnen besparen. De rechtbank is van oordeel dat KWS genoegzaam heeft onderbouwd dat zij in zoverre schade heeft geleden als gevolg van het onzorgvuldige handelen van Rijkswaterstaat c.s.

4.18.

Rijkswaterstaat c.s. heeft nog aangevoerd dat van schade aan de zijde van KWS geen sprake kan zijn, omdat KWS heeft nagelaten om een kort geding aan te spannen. Volgens Rijkswaterstaat c.s. had KWS haar bezwaren tegen de uitsluiting van deelname in kort geding kenbaar kunnen maken, wat erin zou hebben geresulteerd dat de aanbestedingsprocedure was stopgezet, waardoor schade voorkomen had kunnen worden. Aan dit verweer gaat de rechtbank voorbij. KWS heeft in dit verband immers genoegzaam onderbouwd dat op het moment dat zij de afwijzingsbrief op 24 augustus 2017 ontving, voor haar nog niet duidelijk was dat de Combinatie niet – net als KWS – van deelname zou worden uitgesloten, terwijl de opdracht op het moment van de vlootschouw op 4 november 2017, toen KWS constateerde dat de door de Combinatie gebruikte voertuigen niet aan de gestelde eisen voldeden, al aan de Combinatie gegund was. KWS heeft in dit verband terecht betoogd dat die gunning slechts onder uitzonderlijke omstandigheden kan worden aangetast. Dat kan namelijk alleen in de gevallen als bedoeld in artikel 4.15 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012, of als er sprake is van wilsgebreken of van nietigheid of vernietigbaarheid op grond van artikel 3:40 BW (op een andere grond dan in strijd met aanbestedingsregels). Dat één van die omstandigheden zich in deze aanbestedingsprocedure heeft voorgedaan, is niet gesteld of gebleken. De rechtbank is daarom, anders dan Rijkswaterstaat c.s., van oordeel dat de omstandigheid dat KWS geen kort geding aanhangig heeft gemaakt niet aan KWS kan worden tegengeworpen.

Relativiteit

4.19.

De door Rijkswaterstaat c.s. geschonden regels van aanbestedingsrecht hebben de duidelijke strekking de inschrijvers te beschermen en de eerlijkheid en zorgvuldigheid van de aanbestedingsprocedure te waarborgen. Aan het vereiste van relativiteit in de zin van artikel 6:163 BW is daarmee voldaan.

4.20.

Omdat in het kader van de subsidiaire vordering van KWS aan alle in rechtsoverweging 4.2. omschreven vereisten is voldaan, is de vordering genoemd in 3.1. onder
subsidiairv) voor toewijzing vatbaar, in die zin dat een verklaring voor recht wordt gegeven dat Rijkswaterstaat c.s. onrechtmatig jegens KWS heeft gehandeld door de inschrijving van de Combinatie niet ongeldig te verklaren, maar de opdracht te gunnen aan de Combinatie. In het licht van die beslissing komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van hetgeen partijen hebben gesteld en aangevoerd met betrekking tot een eventuele wezenlijke wijziging van de opdracht.

4.21.

Gelet op het voorgaande is Rijkswaterstaat c.s. aansprakelijk voor de schade die KWS heeft geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen van Rijkswaterstaat c.s. De daartoe strekkende verklaring voor recht (zie 3.1. onder
subsidiairvi)) wordt eveneens toegewezen.

Omvang van de schade

4.22.

KWS heeft gevorderd Rijkswaterstaat c.s. te veroordelen tot het vergoeden van haar schade, nader op te maken bij staat. Hiervoor is met betrekking tot de causaliteit reeds overwogen dat uitsluitend de door KWS geleden schade in de periode tussen 18 juli 2017 (het moment waarop Rijkswaterstaat er door KWS eerst voor is gewaarschuwd dat mogelijk door geen van de inschrijvers aan de gestelde eis met betrekking tot de minimale laadcapaciteit kon worden voldaan) en 24 augustus 2017 (het moment waarop KWS is uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure) aan Rijkswaterstaat c.s. kan worden toegerekend. De advocaat van KWS heeft ter gelegenheid van de comparitie desgevraagd verklaard dat die schade bestaat uit de kosten voor de werkzaamheden die de heer [C] in die periode heeft verricht, waarbij volgens hem gedacht moet worden aan ‘een paar duizend euro’. De rechtbank vindt in deze – door Rijkswaterstaat c.s. niet betwiste – stelling en de omstandigheden van het geval voldoende aanknopingspunten om de door KWS geleden schade in redelijkheid te begroten op een bedrag van € 5.000,--, inclusief btw, aan kosten voor werkzaamheden die KWS niet zou hebben verricht als Rijkswaterstaat, na door KWS gewaarschuwd te zijn, overeenkomstige de vereiste mate van zorgvuldigheid had gehandeld door de volledige bijlage 1 bij de inschrijving van de Combinatie te toetsen aan de gestelde eisen.

4.23.

Gelet op deze beslissing heeft KWS geen belang meer bij een verwijzing naar de schadestaatprocedure, noch bij inzage in de daadwerkelijke hoeveelheden op grond van de opdracht, zodat haar vorderingen (zie 3.1. onder
subsidiairvii) en viii)) in zoverre worden afgewezen.

Slotsom en proceskosten

4.24.

Het voorgaande betekent dat de subsidiaire vorderingen van KWS worden toegewezen op de hierna vermelde wijze en dat de overige vorderingen worden afgewezen.

4.25.

Rijkswaterstaat c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KWS worden begroot op:

- dagvaarding € 162,00 (2 x € 81,00)

- griffierecht 626,00

- salaris advocaat
1.086,00(2,0 punten × tarief € 543,00)

Totaal € 1.874,00

4.26.

Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert. De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief. De door KWS gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal op de hierna te vermelden wijze worden toegewezen.

4.27.

De rechtbank wijst partijen er op dat de griffier griffierecht kan naheffen indien zoals in het onderhavige geval – veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd maar de rechter de schade direct begroot. Het eventueel door KWS bij te betalen griffierecht valt onder de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en komt dus ook ten laste van Rijkswaterstaat c.s.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat Rijkswaterstaat c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens KWS door de inschrijving van de Combinatie niet ongeldig te verklaren, maar de opdracht te gunnen aan de Combinatie;

5.2.

verklaart voor recht dat Rijkswaterstaat c.s. aansprakelijk is voor de schade die KWS door het in 5.1. bedoelde onrechtmatige handelen heeft geleden;

5.3.

veroordeelt Rijkswaterstaat c.s. tot betaling aan KWS van een schadevergoeding van € 5.000,-- (vijfduizend euro), inclusief btw;

5.4.

veroordeelt Rijkswaterstaat c.s. in de proceskosten, aan de zijde van KWS begroot op € 1.874,-- aan tot op heden gemaakte proceskosten en op € 157,-- aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 82,-- in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden tot de dag van algehele voldoening voor wat betreft de proceskosten en de nakosten tot een bedrag van € 157,-- en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de betekening van het vonnis voor wat betreft de in geval van betekening verschuldigde nakosten van € 82,--;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. van Harten en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2019.^[1]