ECLI:NL:RBDHA:2019:4537 - Rechtbank Den Haag - Afwijzing ontslag op staande voet en toekenning billijke ...

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Zittingsplaats Gouda

Toevoeging verzoekende partij: nr. [toevoegingsnummer]

zaaknr.: 7499269 EJ VERZ 19-80465

Beschikking van de kantonrechter d.d. 23 april 2019 in de zaak van:

[verzoeker],

wonende te [woonplaats 1] ,

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. A.A.M. Bergman,

[verweerder] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

verwerende partij,

gemachtigde: mr. V.M. Weski.

1.Het verloop van de procedure

De kantonrechter heeft kennis genomen van de navolgende stukken, waaruit tevens het verloop van de procedure blijkt:

- het verzoekschrift, ingekomen ter griffie van deze rechtbank op 29 januari 2019;

- het faxbericht met bijlagen d.d. 29 maart 2019 van mr. Weski;

- de pleitnotities van mr. Bergman;

- de pleitnotities van mr. Weski;

- de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek op 2 april 2019.

2.De overwegingen

2.1

Verzoekende partij, hierna te noemen: [verzoeker] , verzoekt in deze procedure, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

a. de veroordeling van verwerende partij, hierna te noemen: [verweerder] , om aan hem te betalen een bedrag ad € 2.299,75 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag waarop deze beschikking wordt gegeven tot de dag der algehele voldoening;

b. de veroordeling van [verweerder] om aan hem te betalen een bedrag ad € 13.798,50 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag waarop deze beschikking wordt gegeven tot de dag der algehele voldoening;

c. de veroordeling van [verweerder] tot betaling van de opgebouwde vakantietoeslag en de vakantiedagen over de periode vanaf 1 oktober 2018 tot 30 november 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente;

d. de veroordeling van [verweerder] tot afgifte van een salarisspecificatie over de maand november 2018 alsmede een eindafrekening binnen 14 dagen na de dag waarop deze beschikking wordt gegeven, zulks op straffe van een dwangsom ad € 500,= per dag;

met veroordeling van [verweerder] in de kosten van deze procedure.

2.2

[verzoeker] legt het volgende aan zijn verzoeken ten grondslag. Hij is geboren op [geboortedatum] 1967 en is met ingang van 1 oktober 2018 in de functie van medewerker elektrotechniek en bouw op basis van een 0-uren contract voor de duur van zes maanden in dienst getreden bij [verweerder] tegen een bruto salaris ad € 12,15 per uur exclusief 8% vakantietoeslag. Blijkens de salarisstrook met betrekking tot de maand oktober 2018 heeft [verweerder] die maand een salaris betaald ad € 942,90 netto . Daarnaast heeft [verweerder] hem die maand € 400,= contant betaald en een bedrag van in het totaal € 3.500,= per bank. In november 2018 heeft [verzoeker] per bank van [verweerder] ontvangen een bedrag ad € 949,95 netto. Op het loon van [verzoeker] heeft [verweerder] de huur ad € 500,= ingehouden voor de woning die [verzoeker] huurt van de oom van [verweerder] . Op 22 november 2018 was [verzoeker] samen met [verweerder] aan het werk. [verzoeker] heeft toen zijn arm geforceerd door een zware gietijzeren kachel vol water boven zijn macht te tillen teneinde deze op een ladderlift te zetten. Hij heeft zich om die reden op 23 november 2018 ziek moeten melden. Bij brief d.d. 27 november 2018 heeft [verzoeker] een oproep ontvangen voor een consult bij de bedrijfsarts. Bij brief d.d. 30 november 2018 heeft [verweerder] onder meer het volgende geschreven aan [verzoeker] :

Door een meningsverschil wat wij hadden op vrijdag 23 november 2018 heeft u zich per direct ziek gemeld. Echter zonder reden aan te geven waarom u ziek bent en wat u mankeert.

U bent echter wel in staat om meerdere dreigementen te uiten naar mij. Afgelopen maandag, dinsdag en woensdag heeft u mij diverse keren lastig gevallen en dreigementen geuit dat u geld wilt hebben. Waarom u geld wilt wordt er echter niet bij vermeld. Wij zijn u geen geld verschuldigd.

Donderdag 29 november 2018 bent u zelfs in staat om een klus af te willen maken, die al af was, en weer geld te eisen. Dit terwijl u zich ziek gemeld heeft. Het gesprek (ingesproken bericht) hebben wij vastgelegd.

Aangezien wij deze dreigementen niet op prijs stellen zijn wij genoodzaakt uw contract per direct te ontbinden. U wordt door deze dreigementen op staande voet ontslagen. Van deze dreigementen hebben wij dan ook melding gemaakt bij de politie.

Op 3 december 2018 heeft [verzoeker] de bedrijfsarts bezocht. Bij brief d.d. 3 december 2018 heeft de bedrijfsarts het volgende geschreven aan [verweerder] :

(…) Medewerker heeft zich op 24 november arbeidsongeschikt gemeld vanwege medische klachten. Er is een beperking in zwaar tillen en veel kracht zetten en maken van repeterende bewegingen met links. Medewerker kan werkzaamheden verrichten rekening houdend met deze beperkingen. De verwachting is dat deze klachten in een periode van ongeveer twee tot vier weken zullen afnemen. (…)

Op 4 december 2018 heeft [verzoeker] [verweerder] laten weten dat hij niet instemt met het hem gegeven ontslag. Hij heeft zich beschikbaar gehouden voor de bedongen arbeid. Het ontslag dat [verweerder] hem heeft gegeven is niet geldig. Het is niet onverwijld gegeven en daar ligt geen dringende reden aan ten grondslag. Het is niet juist dat [verzoeker] [verweerder] heeft bedreigd. Hij heeft alleen gevraagd om het geld waar hij recht op heeft. Aangezien [verweerder] de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] in strijd met de wet heeft opgezegd, kan [verzoeker] aanspraak maken op de billijke vergoeding. Deze vergoeding is in de gegeven omstandigheden vast te stellen op een bedrag ad € 13.798,50 netto. Hierbij is van belang dat [verzoeker] tot op heden geen ander werk heeft kunnen vinden. Indien [verweerder] hem niet had ontslagen, zou hij tot in ieder geval 1 april 2019 bij hem in dienst zijn geweest. Bij de berekening van de billijke vergoeding is er vanuit te gaan dat [verzoeker] gemiddeld bij [verweerder] heeft verdiend een salaris ad € 2.299,75 netto per maand. Als gevolg van het ontslag is [verzoeker] in ernstige financiële moeilijkheden komen te verkeren. De van de oom van [verweerder] gehuurde woning dreigt hij te verliezen, omdat hij de huur niet kan voldoen. Aangezien [verweerder] [verzoeker] onregelmatig heeft ontslagen, kan [verzoeker] verder aanspraak maken op de gefixeerde schadevergoeding. Op grond van de arbeidsovereenkomst had [verweerder] een opzegtermijn in acht moeten nemen van 1 maand. De gefixeerde schadevergoeding is daarom te stellen op € 2.299,75 netto. [verweerder] heeft overigens nog met [verzoeker] af te rekenen de vakantietoeslag en de niet genoten vakantiedagen.

2.3

[verweerder] verzoekt om de afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] . Daartoe voert hij het volgende aan. Vóór [verzoeker] bij [verweerder] in dienst trad, heeft hij als zzp’er klussen gedaan voor de oom van [verweerder] en voor [verweerder] zelf. Aangezien [verzoeker] in financiële moeilijkheden verkeerde, heeft [verweerder] hem geld geleend. In de maand oktober 2018 heeft hij hem een bedrag betaald van in het totaal € 3.550,= en in de maand november 2018 een bedrag ad € 949,95. In de maand oktober 2018 heeft [verzoeker] bij [verweerder] een salaris verdiend ad € 942,90 netto en in de maand november 2018 een salaris ad € 1.182,59 netto. Per saldo heeft [verweerder] hem dus een bedrag ad € 2.374,46 meer betaald dan hij heeft verdiend. Vanaf november 2018 is [verzoeker] zijn werk gaan verwaarlozen. Hij was vaker ziek en vroeg steeds om voorschotten op zijn loon. Op 22 november 2018 hebben [verweerder] en [verzoeker] tijdens de uitvoering van het werk (het tillen van een verwarmingingselement) ruzie gekregen. [verzoeker] werkte met grof geweld, zodanig dat er schade ontstond, en [verweerder] heeft daar wat van gezegd, waarop [verzoeker] kwaad werd en zei:
weet je, bekijk het maar met alles, ik ben weg. [verweerder] heeft hem toen gezegd dat hij niet terug behoefde te komen indien hij (voor het einde van de werktijd) vertrok en [verzoeker] heeft daarop aangekondigd zich ziek te zullen melden, zoals hij de dag daarna inderdaad heeft gedaan. Die ziekmelding is een valse ziekmelding. [verweerder] heeft [verzoeker] vervolgens op staande voet ontslagen omdat hij hem is gaan bedreigen. Indien hij geen geld van [verweerder] kreeg, zou hij het wel komen halen. Hij stuurde een filmpje aan [verweerder] waarop is te zien dat hij bij een klant op de muren staat te tikken om duidelijk te maken dat er niet goed getegeld was. De suggestie was dat hij dit de klant zou melden, zodat [verweerder] het werk over zou moeten doen. Voor zover het ontslag niet rechtsgeldig zou zijn gegeven, voert [verweerder] verder het volgende aan. Het staat niet vast dat [verweerder] in de periode tot het einde van het dienstverband voldoende werk zou hebben gehad om [verzoeker] op te roepen c.q. te laten werken zoals hij in oktober en november 2018 heeft gedaan. [verweerder] is een beginnend ondernemer. Hij heeft hoofdzakelijk elektrotechnisch werk en [verzoeker] kan alleen als tegelzetter werken. Als tegelzetter komt hij makkelijk aan het werk in de bouw. Niet juist is overigens dat [verweerder] € 400,= netto per maand zwart betaalde. Voor zover aan [verzoeker] enigerlei vergoeding is toe te kennen, kan het slechts gaan om een bedrag ad € 900,=. De salarisstrook over de maand november 2018 is inmiddels aan [verzoeker] verstrekt. De afrekening van de vakantiedagen zal worden verstrekt en uitbetaald. Voor de toekenning van de wettelijke verhoging is geen plaats. De vakantietoeslag is, zoals blijkt uit de in het geding gebrachte salarisspecificaties, uitbetaald samen met het loon.

2.4

De kantonrechter overweegt het volgende.

2.5

Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd en de in het geding gebrachte producties staat het volgende vast. [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1967, is met ingang van 1 oktober 2018 in de functie van medewerker elektrotechniek en bouw op basis van een 0-uren contract voor de duur van zes maanden in dienst getreden bij [verweerder] tegen een bruto salaris ad € 12,15 per uur exclusief 8% vakantietoeslag. Volgens de in het geding gebrachte salarisstrook met betrekking tot de maand oktober 2018 heeft hij in de maand oktober 2018 84,19 uren gewerkt; volgens de in het geding gebrachte salarisstrook met betrekking tot de maand november 2018 heeft hij in november 2018 105,42 uren gewerkt. Feiten en omstandigheden die tot de conclusie kunnen leiden dat [verzoeker] gedurende die maanden meer uren heeft gewerkt, zijn niet (voldoende) gebleken. Aldus is als vaststaand aan te nemen dat [verzoeker] gedurende in de maanden oktober en november 2018 gemiddeld (84,19 + 105,42 / 2=) 94,81 uren heeft gewerkt. Op de zojuist bedoelde grond is verder als vaststaand aan te nemen dat het vakantiegeld en de vakantie-uren samen met het loon zijn uitbetaald. Blijkens het overzicht dat [verweerder] in het geding heeft gebracht bij de brief van zijn gemachtigde d.d. 29 maart 2019 en het overzicht dat [verzoeker] als productie 5 aan het verzoekschrift heeft gehecht zijn partijen het er over eens dat [verweerder] in november en oktober 2018 in het totaal een bedrag ad € 4.499,95 per bank aan [verzoeker] voldaan. Dit staat derhalve vast. Voor de stelling van [verzoeker] , dat [verweerder] hem daarnaast contante betalingen heeft gedaan, is geen steun te vinden in de overgelegde bewijsstukken. Die stelling komt daarom niet vast te staan. Het zelfde geldt voor zijn stelling dat [verweerder] op zijn loon heeft ingehouden de door [verzoeker] aan de oom van [verweerder] te betalen huurprijs. Op grond van het vorenstaande staat verder vast dat [verweerder] een bedrag ad € 2.374,46 netto meer aan [verzoeker] heeft betaald dan het volgens de zojuist genoemde salarisspecificaties te betalen loon. De stelling van [verweerder] , dat hij dit bedrag boven het salaris heeft betaald omdat [verzoeker] in financiële moeilijkheden verkeerde en hij hem wilde helpen, heeft [verzoeker] niet (voldoende) betwist, zodat ook dit als vaststaand wordt aangenomen.

2.6

Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd staat verder vast dat partijen op vrijdag 23 november 2018, tijdens de uitvoering van het werk, onenigheid hebben gekregen en dat [verzoeker] zich vervolgens kort daarop ziek heeft gemeld met volgens hem een tijdens de uitvoering van het werk geforceerde arm. Gelet op de hiervoor geciteerde brief van de bedrijfsarts d.d. 3 december 2018 is voldoende aannemelijk dat [verzoeker] , mogelijk als gevolg van het tillen van een verwarmingsradiator op 23 november 2018, medische beperkingen had als gevolg waarvan hij tijdelijk was aangewezen op aangepast werk. Op dezelfde grond staat vast dat [verweerder] [verzoeker] bij de hiervoor geciteerde brief d.d. 30 november 2018 op staande voet heeft ontslagen omdat hij hem in de periode vanaf maandag 26 november 2018 tot en met donderdag 29 november 2018 diverse keren lastig heeft gevallen, om geld heeft gevraagd en dreigementen heeft geuit. Ter terechtzitting heeft [verweerder] in verband hiermee verwezen naar de filmopname welke [verzoeker] hem heeft toegezonden. Op die ter terechtzitting vertoonde opname is te zien dat [verzoeker] bij een klant Van [verweerder] op de tegels staat te tikken om duidelijk te maken dat er niet goed getegeld zou zijn, met daarbij de suggestie dat, indien [verzoeker] dit de klant zou melden, [verweerder] het werk zou moeten overdoen. Voor zijn stelling dat [verzoeker] hem heeft bedreigd, heeft [verweerder] geen verdere onderbouwing gegeven, zodat er van is uit te gaan dat dit aanleiding is geweest voor het ontslag.

2.7

De kantonrechter is van oordeel dat de uit de filmopname blijkende gedragingen van [verzoeker] weliswaar ongepast zijn, maar dat deze, mede gelet op ingrijpende gevolgen die een ontslag op staande voet heeft, het gegeven ontslag niet rechtvaardigen. [verweerder] had in de gegeven omstandigheden met een eerste en laatste waarschuwing moeten volstaan.

2.8

Op grond van het vorenstaande kan [verzoeker] jegens [verweerder] aanspraak maken op de billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW Pro. Bij de bepaling van de hoogte van die vergoeding is in aanmerking te nemen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is aangegaan voor de periode vanaf 1 oktober 2018 tot en met 31 maart 2019. Feiten en omstandigheden die tot de conclusie moeten leiden dat, indien de arbeidsovereenkomst niet zou zijn opgezegd, [verweerder] [verzoeker] in de periode tot 31 maart 2019 bij gebrek aan werk niet of minder had opgeroepen, zijn niet voldoende gebleken. Aangenomen wordt daarom dat [verzoeker] in de periode vanaf december 2018 tot en met 31 maart 2019 maandelijks 94,81 uren zou hebben gewerkt (het gemiddelde van de in oktober en november 2018 gewerkte uren). De billijke vergoeding is met inachtneming hiervan vast te stellen op een bedrag ad (4 maanden x 94,81 uur x € 12,15 bruto, vermeerderd met 8% vakantietoeslag =) € 4.976,39 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat deze beschikking wordt gegeven tot de dag der algehele voldoening. Voor de toewijzing van de verzochte gefixeerde schadevergoeding is geen plaats. Het verzoek met betrekking tot het vakantiegeld en de vakantie-uren over de periode vanaf 1 oktober tot 30 november 2018 is af te wijzen, omdat dit reeds is uitbetaald. Het verzoek met betrekking tot de salaris specificatie over de maand november 2018 is niet toe te wijzen, nu deze specificatie inmiddels is verstrekt. Het verzoek met betrekking tot de eindafrekening is toe te wijzen, zoals hierna wordt vermeld.

2.9

[verweerder] is de partij die bij deze beschikking voor het grootste deel in het ongelijk wordt gesteld. Hij wordt om die reden veroordeeld in de kosten van de procedure.

3.De beslissing

De kantonrechter:

veroordeelt [verweerder] om aan [verzoeker] te betalen een bedrag ad € 4.976,39 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop deze beschikking is gegeven tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [verweerder] om binnen 14 dagen na de betekening van deze beschikking aan [verzoeker] af te geven de eindrekening, zulks op straffe van een dwangsom ad € 50,= per dag dat hij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 250,=;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 561,00 waaronder begrepen een bedrag van € 480,00 als het aan de gemachtigde van [verzoeker] toekomende salaris;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. M. Nijenhuis, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 april 2019.