ECLI:NL:RBDHA:2019:4226

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummer: SGR 18/4765

uitspraak van de meervoudige kamer van 30 april 2019 in de zaak tussen

[eiseres] , te [plaats] (Malta), eiseres

(gemachtigde: mr. I.E.M. Verheijen),

de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit, verweerder

(gemachtigde: mr. R.L. Straathof).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[derde-partij], te Rijswijk

(gemachtigden: mr. H.J. Breeman en mr. A.J.G. Vegt).

Procesverloop

Bij besluit van 29 juni 2017 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder een vergunning verleend aan de derde-partij.

Verweerder heeft het bezwaar van eiseres bij besluit van 30 mei 2018 niet-ontvankelijk verklaard (hierna: het bestreden besluit).

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 maart 2019.

Namens eiseres is B. Hillen verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en mr. R.G.J. Wildemors. Namens de derde-partij is [A] verschenen, bijgestaan door mr. A.J.G. Vegt.

Het beroep is ter zitting gevoegd behandeld met de zaak met nummer 18/4782. Na de zitting zijn de zaken gesplitst.

Overwegingen

1. Artikel 24 van de Wet op de kansspelen bepaalt dat de raad van bestuur aan één rechtspersoon een vergunning kan verlenen tot het organiseren van een totalisator. De derde-partij is sinds 1998 de enige houder van de vergunning voor de paardentotalisator.

Bij uitspraak van 26 september 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:11648) heeft deze rechtbank, over de vergunning voor de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2016 geoordeeld dat verweerder een transparante gunningsprocedure had moeten voeren en geïnteresseerden de mogelijkheid had moeten bieden mee te dingen naar de totalisatorvergunning. Volgens de rechtbank was het bestreden besluit in strijd met artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) genomen.

Verweerder heeft op 15 november 2016 aangekondigd een transparante gunningsprocedure uit te schrijven voor de verlening van de totalisatorvergunning voor de periode van 1 juli 2017 tot en met 30 juni 2022. Op 29 november 2017 heeft verweerder de start van de gunningsprocedure op zijn website bekendgemaakt. Iedere kansspelorganisatie kon meedingen naar de vergunning. Eerst moest de selectiefase worden doorlopen waarbij werd beoordeeld of inschrijvers geschikt waren om een betrouwbare totalisator aan te bieden. Vervolgens is in de gunningsfase beoordeeld wie het beste uitvoering zou kunnen geven aan de vergunning.

Bij het primaire besluit heeft verweerder een vergunning verleend aan de derde-partij voor het organiseren van een totalisator voor de periode van 1 juli 2017 tot en met 30 juni 2022. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk verklaard, omdat eiseres niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb. Volgens verweerder kan eiseres niet worden aangemerkt als (potentiële) concurrent, omdat zij zelf geen aanvraag heeft ingediend en niet in concurrentie is getreden om de vergunning.

2. Ter beoordeling staat of verweerder het bezwaar van eiseres terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.

3. Eiseres heeft aangevoerd dat zij en de derde-partij soortgelijke producten en diensten aanbieden, waarmee zij dezelfde doelgroep trachten te bereiken. Zij dienen te worden beschouwd als (potentiële) concurrenten. Zij wenst net als de derde-partij haar diensten in Nederland aan te bieden, maar kan haar diensten niet aanbieden omdat zij daarvan stelselmatig wordt uitgesloten. Zij heeft een eigen, persoonlijk, objectief bepaalbaar en actueel belang dat rechtstreeks bij het bestreden besluit is betrokken. Het doen van een aanvraag maakt een niet-concurrent weliswaar belanghebbende; het niet doen van een aanvraag maakt andersom niet dat een (potentiële) concurrent per definitie geen belanghebbende is. Eiseres wijst erop dat haar beroep door deze rechtbank in diverse vergelijkbare procedures ontvankelijk is geacht. Ook de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bepaald dat uit moet worden gegaan van een ruim belanghebbendenbegrip. Indien en voor zover zij niet als belanghebbende zou kunnen worden aangemerkt, dan dient zij toch ontvankelijk te worden verklaard, nu er fundamentele rechten in het geding zijn. Door de toepassing van selectiecriteria waaraan uitsluitend de bestaande vergunninghouder kan voldoen, is volgens eiseres sprake van discriminatie en voldoet de wijze van vergunningverlening niet aan de vereisten die hieraan conform Europese wetgeving en jurisprudentie worden gesteld, te weten dat potentiële aanbieders voldoende in de gelegenheid moeten worden gesteld om hun interesse kenbaar te maken om daadwerkelijk mee te kunnen dingen naar de te verlenen vergunning.

4. De rechtbank overweegt als volgt.
Om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb dient volgens vaste jurisprudentie sprake te zijn van een objectief bepaalbaar, eigen (persoonlijk, individualiseerbaar) en voldoende actueel belang, dat bovendien rechtstreeks bij het desbetreffende besluit is betrokken. Een partij in de hoedanigheid van concurrent bij een besluit dat gericht is tot een andere onderneming kan als belanghebbende worden aangemerkt, wanneer zij op dezelfde markt opereert als de begunstigde van het besluit. In het kader van een vergunningverlening als uitkomst van een bepaalde verdelingswijze kan aan de concurrent de extra eis worden gesteld dat zij ook een aanvraag voor de vergunning heeft ingediend wil zij als belanghebbende in een procedure tegen het besluit kunnen opkomen (zie de uitspraken van de voorzieningenrechter van hetCollege van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 28 oktober 2008, ECLI:NL:CBB:BG1734, van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam van 13 mei 2003, ECLI:NL:RBROT:2003:AF8574 en van de rechtbank Rotterdam van 23 januari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BY9423).

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op goede gronden de extra eis gesteld dat eiseres ook moet hebben deelgenomen aan de gunningsprocedure om in de bezwaarprocedure als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt. Eiseres had net als iedere andere kansspelorganisatie de mogelijkheid om deel te nemen aan de gunningsprocedure. Die procedure bood bij uitstek de gelegenheid om te concurreren om de vergunning voor het organiseren van de totalisator. Met het verlenen van de vergunning aan de derde-partij is de concurrentie om die totalisator beëindigd.

Vaststaat dat eiseres een aanvraag heeft ingediend en deze aanvraag later heeft ingetrokken. Verweerder heeft aan eiseres kunnen tegenwerpen dat zij uiteindelijk niet heeft deelgenomen aan de gunningsprocedure. De stelling van eiseres dat van een partij niet mag worden verwacht dat zij een aanvraag doet voor een vergunning die zij bij voorbaat niet kan verkrijgen volgt de rechtbank niet. Eiseres had juist in de gunningsprocedure naar voren kunnen brengen dat de door verweerder ingestelde procedure volgens haar niet voldeed aan de eisen van de Europese wetgeving en jurisprudentie.

Aangezien eiseres in het kader van de gunningsprocedure een beroep had kunnen doen op haar (fundamentele) rechten op grond van het Unierecht, staat het Unierecht niet in de weg aan de niet-ontvankelijkverklaring. Hierbij wordt tevens in aanmerking genomen dat uit de jurisprudentie van de het Hof van Justitie niet kan worden afgeleid dat in een nationale bestuursrechtelijke beroepsprocedure geen toepassing zou mogen worden gegeven aan het vereiste van het hebben van een „rechtstreeks” belang (vergelijk de eerder genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb van 28 oktober 2008).

Dat eiseres in eerdere procedures wel ontvankelijk is geacht maakt het voorgaande niet anders, omdat in de door eiseres genoemde uitspraken geen sprake was van een gunningsprocedure waaraan eiseres had kunnen deelnemen.

5. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres terecht niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.P. Kleijn, voorzitter, en mr. J.J.P. Bosman en mr. A.G.J. van Ouwerkerk, leden, in aanwezigheid van mr. M. de Graaf, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 april 2019.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.