3.4De beoordeling van de tenlastelegging
Rechtmatigheid onderzoek aan telefoon van de verdachte?
Tijdens het politieonderzoek met de naam ‘Olijf’, dat betrekking had op een overval van de verdachte, is bij de verdachte een mobiele telefoon in beslag genomen. Deze telefoon, een iPhone 7 plus, is destijds door de digitale afdeling van de politie district Zaanstreek Waterland van de Eenheid Noord Holland uitgelezen. Deze gegevens zijn, in overleg met de officier van justitie, aan de verbalisanten van het onderzoek ‘Algeiba’ beschikbaar gesteld.
Door de raadsman van de verdachte is aangevoerd dat het gebruik van de gegevens van de uitgelezen telefoon uit het onderzoek ‘Olijf’ in het onderzoek ‘Algeiba’ onrechtmatig is. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat het onderzoek ‘Algeiba’ op het moment dat de telefoon van de verdachte in het onderzoek ‘Olijf’ in beslag werd genomen al geruime tijd bezig was. Het lijkt er daardoor op dat de telefoon van de verdachte in het onderzoek ‘Olijf’ in beslag is genomen met een ander doel, namelijk het verzamelen van informatie in het onderzoek ‘Algeiba’. Aan de verdachte is op het moment van inbeslagname van zijn telefoon niet kenbaar gemaakt dat eventuele belastende informatie tegen hem kan worden gebruikt. De raadsman heeft zich dan ook op het standpunt gesteld dat de onderzoeksresultaten van de telefoon van de verdachte dienen te worden uitgesloten van het bewijs, omdat een belangrijk strafvorderlijk rechtsbeginsel (detournement de pouvoir) in aanzienlijke mate is geschonden.
De officier van justitie heeft aangevoerd dat de uitwisseling van de gegevens tussen de twee onderzoeken op pagina 735 van het dossier van het onderzoek ‘Algeiba’ uitgebreid en correct is geverbaliseerd. Mocht er in het onderzoek ‘Olijf’ sprake zijn geweest van een vormverzuim bij het uitlezen van de telefoon van de verdachte, dan kan de verdachte zich volgens vaste jurisprudentie in onderhavig onderzoek niet beroepen op dit vormverzuim. Daar komt bij dat eventuele reeds beschikbare gegevens uit het ene onderzoek mogen worden gebruikt in een ander onderzoek.
De rechtbank verwerpt het verweer van de raadsman en overweegt dat het gestelde vormverzuim – zou dit zich hebben voorgedaan – niet heeft plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek van het onderzoek ‘Algeiba’, zodat er voor dit onderzoek geen sprake is van een vormverzuim zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De rechtbank overweegt daarbij dat zij geen reden heeft te twijfelen aan de juistheid van voornoemd proces-verbaal omtrent de gang van zaken rond het uitlezen van de mobiele telefoon en het beschikbaar stellen van deze gegevens aan [Verbalisant 1] .
Onderzoek aan telefoon van de verdachte
Door [Verbalisant 1] is onderzoek gedaan naar de beschikbaar gestelde gegevens van de telefoon van de verdachte, een iPhone 7 plus. De iPhone bleek te zijn genaamd ‘ [naam] ’, hetgeen ‘ [naam] ’ betekent. Uit onderzoek is gebleken dat ‘ [naam] ’ een synoniem is voor [naam] , zijnde de naam van de verdachte. Op de telefoon zijn afbeeldingen aangetroffen van meerdere mobiele telefoons. De telefoons op de afbeeldingen waren niet voorzien van een simkaart. Tussen de afbeeldingen zat ook een handgeschreven briefje met hierop een lijst van merk en type telefoons met daarachter een bedrag.Verder zijn op de telefoon van de verdachte diverse chatgesprekken aangetroffen. Een Bulgaarse tolk heeft een aantal chatgesprekken tussen de verdachte en onder andere een persoon met de gebruikersnaam ‘ [naam persoon van chatgesprekken] ’ vertaald. Op pagina 750 van het dossier heeft [Verbalisant 1] gerelateerd dat hij in de chatgesprekken meerdere IMEI-nummers heeft waargenomen. Dit betreft in totaal 47 IMEI-nummers. Hiervan bleken 20 nummers afkomstig te zijn van diefstal.
Een deel van de hiervoor genoemde vertaalde chatgesprekken met ‘ [naam persoon van chatgesprekken] ’ is weergegeven in het dossier. De chatgesprekken houden onder meer het volgende in:
[verdachte] : [IMEI-nummer]
[verdachte] : Broer, laten we proberen deze te ontgrendelen
[naam persoon van chatgesprekken] : Hoe moeten we proberen?
[naam persoon van chatgesprekken] : [IMEI-nummer]
Broer, hij is klaar
[verdachte] : Ok
[verdachte] : onbekende foto
[verdachte] : [IMEI-nummer]
[verdachte] : [IMEI-nummer]
[naam persoon van chatgesprekken] : Heb jij een code geprobeerd?
[verdachte] : Nee IPHONE 6 64GB Silver -
[naam persoon van chatgesprekken] : Is hij 4 of 6?
[naam persoon van chatgesprekken] : [IMEI-nummer]
[naam persoon van chatgesprekken] : [IMEI-nummer]
[naam persoon van chatgesprekken] : Allebei zijn gezet ,
IPHONE 7 PLUS 32 GB BLACK- lost
IPHONE 7 PLUS 128GB GOLD - lost
[naam persoon van chatgesprekken] : Gaan wij ze noteren (opnemen)?
[verdachte] : [IMEI-nummer]
[verdachte] : Weet ik niet
[verdachte] : Ik wacht te zien of het 4 is of 6
[naam persoon van chatgesprekken] : Kom op, sluit ze aan om ze op te nemen (uit te lezen)
[naam persoon van chatgesprekken] : Deze is ook gezet
[verdachte] : [naam] blokkeert ze binnen 15 minuten
[naam persoon van chatgesprekken] : Aha, hij heeft zeker de codes geprobeerd
[verdachte] : Ja
[verdachte] : Laten we schrijven
[naam persoon van chatgesprekken] : Kom op, laten we ze opnemen (uitlezen) en ze zullen ontgrendeld raken, zodat je kaarten kunt plaatsen
[naam persoon van chatgesprekken] : Ga geen codes erop zetten, want dan zullen ze met code moeten zijn, als je kaarten plaatst
[naam persoon van chatgesprekken] : a
[naam persoon van chatgesprekken] : Zijn er minuten ingesteld?
[verdachte] :6
[verdachte] : Ok
[naam persoon van chatgesprekken] : Kom op, broer, sluit ze aan
[verdachte] : Deze is 1
[verdachte] : met medical
[naam persoon van chatgesprekken] : geef de andere
[verdachte] : Ja
[naam persoon van chatgesprekken] : Welke is deze?
[verdachte] :2
[naam persoon van chatgesprekken] : [IMEI-nummer] - deze?
[verdachte] : Ja
[naam persoon van chatgesprekken] : Ok, geef ook de andere maar
[verdachte] : Ja
[naam persoon van chatgesprekken] : Ok broer, plaats kaarten
[verdachte] : Ja
[verdachte] : onbekende afbeelding
[verdachte] : [IMEI-nummer]
[verdachte] : Oeps
[naam persoon van chatgesprekken] : Ik heb aan haar een email gestuurd, want zij is zeker sinds van vandaag en het nummer is nog niet aangesloten
[naam persoon van chatgesprekken] : Zij heeft haar kaart niet vervangen
[verdachte] : Ok
[naam persoon van chatgesprekken] : Broer, het is niet deze
[naam persoon van chatgesprekken] : Zoek een andere, als je kunt vinden
[verdachte] : Er is geen
[verdachte] : Laten we een back-up maken
[naam persoon van chatgesprekken] : Er zijn geen wachtwoorden
[naam persoon van chatgesprekken] : We kunnen niet uithalen - hij heeft een nieuwe versie
[verdachte] : 10.2.1
[naam persoon van chatgesprekken] : Ja, vanaf 10.2 en hoger kunnen wij geen wachtwoorden uithalen/herstellen
[verdachte] : Aha
[verdachte] : Ok
[verdachte] : Wat moet ik nu doen, wachten?
[naam persoon van chatgesprekken] : Ja, we gaan wachten totdat zij hun telefoon aanzetten of totdat zij hun mails gaan lezen
[verdachte] : Als jij dat zegt
[verdachte] : Jij weet het beter
[verdachte] : Hallo
[verdachte] : Hallo
[naam persoon van chatgesprekken] : Ja, mijn broer
[naam persoon van chatgesprekken] : [IMEI-nummer] - iPhone 6s 16GB Rose Gold
[IMEI-nummer] - iPhone 6s PLUS 16 GB Rose Gold
[verdachte] : Deze twee zijn verkocht
[naam persoon van chatgesprekken] : Oke, broer
[verdachte] : Maak ze leeg
[naam persoon van chatgesprekken] : ok
Door [Verbalisant 2] zijn de chatgesprekken die gevoerd zijn tussen ‘ [verdachte] ’ en ‘ [naam persoon van chatgesprekken] ’ in de periode van 22 januari 2017 tot en met 17 mei 2017 nogmaals geanalyseerd waarbij ook is onderzocht hoe de iPhone telefoons werden gedeblokkeerd om klaar te worden gemaakt voor de verkoop. Het proces-verbaal waarin de bevindingen zijn gerelateerd bevat zes bijlagen met daarin de onderliggende communicatie van deze chatgesprekken. Hieruit blijkt onder meer het volgende:
- op 28 januari 2017 heeft [verdachte] het nummer ‘ [IMEI-nummer] ’ gestuurd naar [naam persoon van chatgesprekken] ;
- op 29 januari 2017 heeft [naam persoon van chatgesprekken] naar [verdachte] gestuurd ‘ [IMEI-nummer] – iPhone 6S plus 64 GB Rose Gold – unlocked’;
- op 29 maart 2017 heeft [naam persoon van chatgesprekken] naar [verdachte] gestuurd ‘ [IMEI-nummer] – iPhone 7 plus 128 GB Gold – unlocked’. Waarop [verdachte] aan [naam persoon van chatgesprekken] heeft gevraagd: ‘Wat ben ik je verschuldigd?’ en waarop [naam persoon van chatgesprekken] heeft geantwoord: ‘100 e(euro) voor deze’;
- op 11 april 2017 heeft [verdachte] naar [naam persoon van chatgesprekken] het nummer ‘ [IMEI-nummer] ’ gestuurd.
Tussenconclusie
Op grond van de hiervoor genoemde bewijsmiddelen stelt de rechtbank vast dat van de telefoons op de tenlastelegging genummerd onder 1 tot en met 16, de IMEI-nummers eindigend op
[(--)] (nr. 3), [(--)] (nr. 6), [(--)] (nr. 8), [(--)] (nr. 9), [(--)] (nr. 12), [(--)] (nr. 13), [(--)] (nr. 14), [(--)] (nr. 15)en
[(--)] (nr. 16)zijn terug te vinden in chatgesprekken gevoerd tussen de verdachte en [naam persoon van chatgesprekken] in de periode van 22 januari 2017 tot en met 17 mei 2017. Ten aanzien van de overige IMEI-nummers die horen bij de telefoons die vermeld staan op de tenlastelegging (nr. 1, 2, 4, 5, 7, 10 en 11) merkt de rechtbank op dat deze niet zijn terug te vinden in de onderliggende vertaalde communicatie die is opgenomen in het dossier.
Ten aanzien van voormelde negen IMEI-nummers bevinden zich ook processen-verbaal van aangifte in het dossier. De aangevers [aangever 1] , [aangever 2] , [aangever 3] , [aangever 4] , [aangever 5] , [aangever 6] , [aangever 7] , [aangever 8] en [aangever 9] hebben allen – kort gezegd – verklaard dat hun telefoon op de hierna genoemde dag en datum is weggenomen. De aangiftes (inclusief vindplaats in het dossier) worden hieronder schematisch weergegeven:
Tenlastelegging (vermeld onder nummer)
Naam aangever
Datum en plaats diefstal
Toestel
Laatste vier cijfers IMEI-nummer
Vindplaats aangifte in het dossier (pagina)
3.
[aangever 1]
22 januari 2017 te Beverwijk
iPhone 7
[(--)]
764
15.
[aangever 2]
27 januari 2017 te Amsterdam
iPhone 7 plus
[(--)]
795
9.
[aangever 3]
28 januari 2017 te Den Haag
iPhone 6 plus
[(--)]
782
12.
[aangever 4]
25 februari 2017 te Den Bosch
iPhone 6
[(--)]
788
14.
[aangever 5]
21 maart 2017 te Amsterdam
iPhone 6S
[(--)]
793
13.
[aangever 6]
27 maart 2017 te Amsterdam
iPhone 7 plus
[(--)]
790
8.
[aangever 7]
30 maart 2017 te Rijswijk
iPhone 6S
[(--)]
779
6.
[aangever 8]
4 april 2017 te Den Haag
iPhone 7 plus
[(--)]
772
16.
[aangever 9]
10 april 2017 te Den Haag
iPhone 6S
[(--)]
797
[getuige ] heeft op 23 februari 2018 verklaard dat zij weet dat de verdachte de naam [naam] of [verdachte] gebruikt. Zij heeft verder verklaard dat [verdachte] telefoons verkoopt voor verschillende prijzen in de [bedrijfsnaam] in Den Haag. Twee á drie weken geleden was zij nog in [bedrijfsnaam] , de exacte datum weet zij niet meer, maar zij heeft toen gezien dat de verdachte vier telefoons bij zich had; twee iPhone toestellen en twee Samsung toestellen. Om de tafel stonden op dat moment tien mensen naar de telefoons te kijken.
Verklaringen van de verdachte
Bij de rechter-commissaris heeft de verdachte op 12 februari 2018 verklaard dat het klopt dat hij telefoons kocht waarvan hij wist dat deze gestolen waren en dat hij deze gestolen telefoons verkocht zowel in Nederland als in Bulgarije. Per maand heeft hij ongeveer 1 tot 5 telefoons verkocht. In welke periode dit was, weet hij niet meer. Verder heeft de verdachte verklaard dat hij ongeveer 7 á 8 maanden een winkel genaamd ‘ [bedrijfsnaam] ’ heeft gehad. Deze winkel was gevestigd in Ruse te Bulgarije .Ter terechtzitting van 11 maart 2019 heeft de verdachte verklaard dat zijn verklaring zoals afgelegd bij de rechter-commissaris ten tijde van zijn inbewaringstelling klopt.
Naar het oordeel van de rechtbank kan op grond van voornoemde bewijsmiddelen wettig en overtuigend bewezen worden verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan opzetheling van mobiele telefoons. De verdachte heeft expliciet verklaard dat hij gestolen telefoons heeft verkocht. Uit de chatgesprekken, die steeds plaatsvonden kort na de diefstal van de telefoons, blijkt dat de verdachte de IMEI-nummers behorende bij de van diefstal afkomstige telefoons heeft doorgestuurd naar ‘ [naam persoon van chatgesprekken] ’ om deze vervolgens te laten ontgrendelen zodat de telefoons klaar konden worden gemaakt voor de verkoop. Gelet hierop kan het niet anders zijn dan dat de verdachte op het moment van versturen van de IMEI-nummers in de chatgesprekken de mobiele telefoons voorhanden heeft gehad en hij hierover de feitelijke zeggenschap had.
Gewoonte
Uit het op pagina 750 van het dossier weergegeven overzicht blijkt dat in de chatgesprekken over veel meer IMEI-nummers is gecommuniceerd dan de negen IMEI-nummers die tot een concreet chatgesprek én een aangifte zijn te herleiden. Dit in combinatie met de verklaring van de verdachte en de lange pleegperiode, nu verdachte blijkens de verklaring van [getuige ] in ieder geval tot begin februari 2018 heeft gehandeld in mobiele telefoons, maakt dat naar het oordeel van de rechtbank sprake is geweest van gewoonteheling.
Feit 2 - criminele organisatie
Met de officier van justitie en de verdediging is de rechtbank van oordeel dat feit 2 niet wettig en overtuigend bewezen kan worden, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.