ECLI:NL:RBDHA:2019:3007

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/568276 / KG ZA 19-148

Vonnis in kort geding van 27 maart 2019

in de zaak van

[eiseres]te [plaats 1] ,

eiseres,

advocaten mrs. P.B.J. van den Oord en K.M. de Groes te Alphen aan den Rijn,

tegen:

het openbaar lichaam

SERVICEPUNT71te Leiden,

gedaagde,

advocaten mrs. D. Wolters Rückert en C.I. Sickler te Den Haag,

waarin is tussengekomen:

[B.V. I]te [plaats 2] ,

advocaten mrs. J. Haest en R. Chee te Den Haag,

en waarin zich heeft gevoegd aan de zijde van Servicepunt71:

[B.V. II]te [plaats 3] ,

advocaten mrs. J.P.A. Greuters te Arnhem en J. Haest te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ' [eiseres] ', 'Servicepunt71', ' [B.V. I] ' en ' [B.V. II] '.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 12 februari 2019;

- de brief van [B.V. I] van 5 maart 2019, met bijlagen;

- de brief van deze rechtbank van 6 maart 2019;

- de brief van Servicepunt71 van 11 maart 2019, met bijlagen,

- de akte van vermeerdering van gronden, wijziging van eis en overlegging producties van [eiseres] ;

- de brief van Servicepunt71 van 19 maart 2019 met bijlage;

- de incidentele conclusie houdende verzoek tot tussenkomst (subsidiair voeging) van [B.V. I] ;

- de brief van [B.V. I] van 19 maart 2019, met bijlagen;

- de incidentele conclusie tot voeging van [B.V. II] ;

- de op 20 maart 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door [B.V. I] (een deel van haar) pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De incidenten

2.1.

[B.V. I] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en Servicepunt71, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van Servicepunt71. [B.V. II] heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van Servicepunt71. Ter zitting hebben [eiseres] en Servicepunt71 verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vorderingen. [B.V. I] en [B.V. II] zijn vervolgens toegelaten als respectievelijk tussenkomende en gevoegde partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst en de voeging aan de voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staan.

3.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

Servicepunt71 heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure bekendgemaakt betreffende het groenonderhoud ten behoeve van de gemeente Leiden, welke opdracht is onderverdeeld in drie percelen. Op de procedure is - onder meer - de Aanbestedingswet 2012 ('Aw') van toepassing.

3.2.

Voor zover hier van belang vermeldt de Aanbestedingsleidraad:

"5.3 Bezwaar maken tegen de gunningsbeslissing

Inschrijvers die zich niet in de gunningsbeslissing kunnen vinden en hiertegen bezwaar willen maken, dienen binnen 20 kalenderdagen na dagtekening van het gunningsadvies een daartoe strekkend civielrechtelijk kort geding aanhangig gemaakt te hebben bij de civiele rechter te Den Haag, door middel van het doen betekenen van een dagvaarding.

(…)

Indien op voorgeschreven wijze een kort geding aanhangig wordt gemaakt, dan zal de Aanbestedende dienst de uitkomst van het kort geding afwachten alvorens zij tot definitieve gunning overgaat. De Aanbestedende dienst behoudt zich verder de keuze voor om een eventueel hoger beroep af te wachten dan wel om, bij een voor Aanbestedende dienst gunstig vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank, tot definitieve gunning over te gaan.

Indien niet binnen deze termijn van twintig kalenderdagen een correcte, inleidende dagvaarding wordt uitgebracht, gaat Servicepunt7l in beginsel over tot definitieve gunning, behoudens het recht om de Opdracht niet te gunnen (conform paragraaf 3.6). Indien een afgewezen Inschrijver niet, niet tijdig of niet correct een inleidende dagvaarding uitbrengt, dan wordt hij geacht uitdrukkelijk afstand te hebben gedaan van zijn recht om de rechtmatigheid van de gunningsbeslissing en/of de gevoerde Aanbestedingsprocedure door de rechter te laten toetsen en is hij niet-ontvankelijk in zijn vordering indien hij alsnog een rechtsmiddel aanwendt."

3.3.

[eiseres] heeft ingeschreven op de percelen 1 en 3.

3.4.

Op 27 augustus 2018 heeft Servicepunt71 medegedeeld dat noch perceel 1, noch perceel 3 wordt gegund aan [eiseres] .

3.5.

Nadat [eiseres] bezwaar had gemaakt tegen die gunningsbeslissingen, heeft Servicepunt71 op 3 december 2018 bericht dat deze worden ingetrokken en dat zal worden overgegaan tot een herbeoordeling van alle inschrijvingen door een nieuwe beoordelingscommissie.

3.6.

Vervolgens heeft Servicepunt71 op 23 januari 2019 medegedeeld dat de percelen 1 en/of 3 ook na herbeoordeling van de inschrijvingen niet worden gegund aan [eiseres] , maar dat deze percelen worden gegund aan respectievelijk [B.V. I] en [B.V. II] .

4.Het geschil

4.1.

In haar inleidende dagvaarding vordert [eiseres] , verkort weergegeven:

I. Servicepunt71 - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te verbieden de opdrachten ter zake van de percelen 1 en 3 te gunnen aan [B.V. I] respectievelijk [B.V. II] , te gebieden de gunningsbeslissingen van 23 januari 2019 in te trekken en - voor zover Servicepunt71 de opdracht nog wil gunnen - over te gaan tot heraanbesteding;

II. Servicepunt71 te gebieden over te gaan tot herbeoordeling van alle inschrijvingen op perceel 1 door een onafhankelijke beoordelingscommissie;

een en ander met veroordeling van Servicepunt71 in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

Daartoe voert [eiseres] - samengevat - aan dat de gunningsbeslissingen met betrekking tot de percelen 1 en 3 - ook na de herbeoordeling van de inschrijvingen - niet deugen.

4.3.

Servicepunt71, [B.V. I] en [B.V. II] hebben op de zitting een deel van hun verweer naar voren gebracht, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.

4.4.

[B.V. I] vordert dat - voor zover mocht worden geoordeeld dat een vordering vereist is voor tussenkomst - Servicepunt71 wordt geboden haar gunningsvoornemen van 23 januari 2019 voor wat betreft perceel 1 ongewijzigd te handhaven en tot uitvoering te brengen en [eiseres] te gebieden te gehengen en gedogen dat perceel 1 aan [B.V. I] wordt gegund.

4.5.

Verkort weergegeven stelt [B.V. I] daartoe dat Servicepunt 71 op goede gronden voornemens is perceel 1 aan haar te gunnen.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van Servicepunt71 en [eiseres] met betrekking tot de vordering van [B.V. I] hierna worden besproken.

5.De beoordeling van het geschil

Met betrekking tot de vordering van [B.V. I]

5.1.

De voorzieningenrechter is - met [B.V. I] - van oordeel dat een tussenkomende partij geen zelfstandige vordering behoeft in te stellen tegen (één van) partijen in het hoofdgeding. Hiermee treedt de voorwaarde waaronder [B.V. I] haar - onder 4.4 vermelde - vordering heeft ingesteld niet in, zodat deze verder buiten beschouwing zal worden gelaten.

Met betrekking tot de vorderingen van [eiseres]

5.2.

Ter ondersteuning van haar - onder 4.1 vermelde - vorderingen heeft [eiseres] in de uiterst summiere dagvaarding aangevoerd dat (i) de gunningsvoornemens inhoudelijk onjuist zijn, (ii) de beoordeling niet heeft plaatsgevonden zoals aangegeven in de Aanbestedingsleidraad, (iii) haar inschrijving voor wat betreft drie van de vier kwaliteitsonderdelen ten onrechte nul punten heeft gescoord, (iv) de andere inschrijvers te hoge scores hebben gekregen, (v) de inschrijving en de motivering van de gunningsbeslissing zich niet tot elkaar verhouden voor wat betref de beoordelingsnorm, (vi) aan haar inschrijving in ieder geval de score
"voldoet aan verwachting" had moeten worden toegekend, (vii) haar inschrijving - in strijd met de Aanbestedingsleidraad - niet relatief is beoordeeld en (viii) onduidelijk is of de commissie die de herbeoordeling verrichtte de juiste samenstelling had. [eiseres] heeft die stellingen in de dagvaarding op geen enkele wijze - ook niet aan de hand van producties - nader toegelicht/onderbouwd. De drie producties die in de dagvaarding worden genoemd zijn niet (mee-)betekend, noch anderszins dadelijk na betekening aan Servicepunt71 ter hand gesteld.

5.3.

Servicepunt71 heeft - ondersteund door [B.V. I] en [B.V. II] - als (primair) verweer aangevoerd dat het voorgaande meebrengt dat sprake is van een nietige dagvaarding en dat de vorderingen van [eiseres] reeds op grond daarvan moeten worden afgewezen. Volgens Servicepunt71 voldoet de dagvaarding niet aan het bepaalde in artikel 111 lid 2 onder d van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering ('Rv'). De gronden van de vordering ontbreken immers, zodat Servicepunt71 zich niet behoorlijk kan verweren. Bovendien heeft [eiseres] aldus niet binnen de zogenoemde - en de bij partijen als bekend veronderstelde - 'Alcateltermijn' op een behoorlijke wijze beroep ingesteld tegen de gunningsbeslissingen van 23 januari 2019. Servicepunt71 heeft [eiseres] zelfs nog een termijn gegund om haar hiervoor - onder 5.2 - vermelde stellingen deugdelijk te onderbouwen/toe te lichten, maar daarvan heeft [eiseres] geen gebruik gemaakt. Eerst in haar - onder 1.1 vermelde - akte heeft [eiseres] haar stellingen in de dagvaarding (uitgebreid) nader feitelijk onderbouwd. Servicepunt71 ontving deze akte echter pas vier werkdagen vóór de zitting van het onderhavige kort geding, wat onvoldoende is om een behoorlijk verweer voor te bereiden. Die handelwijze van [eiseres] moet als strijdig met de eisen van een goede procesorde worden aangemerkt en behoort mee te brengen dat aan de (inhoud van de) akte van [eiseres] moet worden voorbijgegaan. Aldus resteert de nietige dagvaarding. Het daarin voorkomende gebrek kan niet meer worden hersteld door middel van het pleidooi op de zitting. Een en ander brengt tevens mee dat de vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen, wegens gebrek aan (feitelijke) onderbouwing.

5.4.

Op de zitting is met partijen afgesproken dat de voorzieningenrechter om praktische redenen eerst - en separaat - zal beslissen op voormeld verweer. Indien dat slaagt, komen de vorderingen van [eiseres] reeds om die reden niet voor toewijzing in aanmerking. De voorzieningenrechter heeft daarbij toegezegd dat, voor zover het verweer zal worden verworpen, op (zeer) korte termijn een voorgezette mondelinge behandeling zal plaatsvinden.

5.5.

De uit Europese richtlijnen en jurisprudentie voortvloeiende - en (onder andere) in artikel 2.127 Aw vastgelegde - Alcateltermijn is bedoeld om inschrijvers de gelegenheid te bieden tegen een voorgenomen gunning rechtsmaatregelen te treffen vóórdat de overeenkomst van opdracht (definitief) tot stand komt. Bij het uitblijven daarvan is de aanbestedende dienst/opdrachtgever vrij om de (aanbestede) overeenkomst met de winnende inschrijver/opdrachtnemer te sluiten. Bij de vaststelling van de duur van de (opschortende) Alcateltermijn speelt een rol enerzijds het belang van de afgewezen inschrijver om te kunnen onderzoeken en beoordelen of zij de juistheid/gegrondheid van de gunningsbeslissing aan de rechter willen voorleggen en anderzijds het belang van zowel de aanbestedende dienst als de winnaar van de aanbesteding bij het sluiten van de overeenkomst en het aanvangen ervan binnen afzienbare termijn.

5.6.

Ingevolge artikel 2.127 Aw bedraagt de Alcateltermijn ten minste 20 kalenderdagen vanaf de dag na de verzending van de gunningsbeslissing (in casu 23 januari 2019). Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Aw was in het betreffende wetvoorstel (aanvankelijk) een opschortende termijn van vijftien dagen opgenomen, maar deze termijn is - middels een amendement - verlengd naar (minimaal) twintig kalenderdagen na de dag van verzending van de gunningsbeslissing, teneinde te voorkomen dat
betrokkenen 'alvast' een kort geding opstarten(Kamerstukken II 2011/12, 32 440, nr. 68). Voorts is in paragraaf 5.3 van de Aanbestedingsleidraad vastgelegd dat - in geval van bezwaar tegen de gunningsbeslissing - binnen 20 kalenderdagen na dagtekening daarvan een kort geding aanhangig moet zijn gemaakt waarbij de voorgenomen gunning wordt aangevochten. Daarbij is expliciet opgenomen dat - indien een afgewezen inschrijver niet, niet tijdig of niet correct een inleidende dagvaarding heeft uitgebracht - hij wordt geacht uitdrukkelijk afstand te hebben gedaan van zijn recht om de rechtmatigheid van de gunningsbeslissing en/of de gevoerde Aanbestedingsprocedure door de rechter te laten toetsen en dat hij dan niet-ontvankelijk is in zijn vordering indien hij alsnog een rechtsmiddel aanwendt.

5.7.

Op grond van artikel 111 lid 2 onder d Rv moet een dagvaarding vermelden
de eis en de gronden daarvan. Onder de 'gronden van de eis' moet worden verstaan de
feitelijke grondslagvan de vordering, ofwel een - voldoende gedetailleerd - feitencomplex dat het verlangde rechtsgevolg rechtvaardigt. Na lezing van de dagvaarding moet het de rechter en de gedaagde partij in ieder geval aanstonds duidelijk zijn op grond van welke feiten en juridische argumenten de eisende partij recht heeft, althans meent te hebben, op wat hij vordert. Bij gebreke daarvan zou de gedaagde zich ook niet behoorlijk kunnen verweren. Dit neemt overigens niet weg dat een eisende partij zijn eis en/of de gronden daarvan nadien nog kan aanvullen en/of wijzigen, ook in kort geding. Daaraan worden echter wel grenzen gesteld, gelegen in de eisen van een goede procesorde (zie art. 130 Rv).

5.8.

Op zichzelf staat niet ter discussie dat de dagvaarding in het onderhavige kort geding binnen de Alcateltermijn is uitgebracht. Uit hetgeen hiervoor onder 5.2 is overwogen volgt echter dat de dagvaarding niet voldoet aan de in artikel 111 lid 2 onder d Rv vermelde eis. Deze bevat weliswaar een petitum, maar het daadwerkelijke lichaam ervan beslaat de facto minder dan 2 A4'tjes, waarin de bezwaren van [eiseres] tegen de gunningsbeslissingen in het geheel niet naar behoren zijn toegelicht, ook niet aan de hand van producties. Voor Servicepunt71 was het daarom - naar hij terecht stelt - niet mogelijk op basis van de dagvaarding haar verweer voor te bereiden. Gelet op het bepaalde in artikel 120 lid 1 Rv brengt dat in beginsel mee dat de dagvaarding nietig is.

5.9.

Bij brief van 28 februari 2019 heeft Servicepunt71 aan [eiseres] bericht dat de afwezigheid van de onderbouwing van de bezwaren tegen de gunningsbeslissingen haar belet om deugdelijk verweer te voeren tegen de vorderingen, wat - volgens hem - in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Servicepunt 71 verzoekt daarbij aan [eiseres] om uiterlijk op 6 maart 2019 de stellingen uit de dagvaarding te onderbouwen middels een akte.

5.10.

Vervolgens heeft Servicepunt71 op 6 maart 2019 - per e-mail - enkel aan Servicepunt71 een aantal vragen gesteld over de commissie die de herbeoordeling van de inschrijvingen heeft verricht, onder de mededeling dat de reactie van Servicepunt71 zal worden meegenomen in de nadere akte. Servicepunt71 heeft daarop op 11 maart 2019 gereageerd. Aan haar antwoord op de vragen van [eiseres] voegt Servicepunt71 het volgende toe:

"Tot slot wijs ik u erop dat [eiseres] in de gunningsbeslissingen van 23 januari 2019 de gebruikelijk (verval)termijn van 20 dagen is gesteld om tegen de gunningsbeslissing op te komen door een kort geding aanhangig te maken. Vanzelfsprekend kan die termijn niet worden gesauveerd door een dagvaarding te laten betekenen waarin enige onderbouwing van de vorderingen ontbreekt. In de vier weken volgend na het betekenen van de dagvaarding heeft [eiseres] haar vorderingen evenmin onderbouwd. Dat betekent dat over een periode van zeven weken [eiseres] nog altijd geen enkele onderbouwing heeft gegeven terwijl tot aan de zitting nog slechts zes werkdagen resteren. Als gezegd ontneemt [eiseres] Servicepunt7l daarmee de mogelijkheid een deugdelijk verweer te voeren. Servicepunt7l behoudt zich te dien aanzien alle rechten en weren voor."

5.11.

Op 14 maart 2019 - ofwel vier werkdagen vóór de mondelinge behandeling van het kort geding - heeft [eiseres] de onder 1.1 vermelde akte doen toekomen aan Servicepunt 71 en [B.V. I] ( [B.V. II] had op dat moment nog niet kenbaar gemaakt te willen interveniëren). Dit betreft een uitgebreide akte, met een zevental producties, waarin [eiseres] - onder vermeerdering van gronden en wijziging van eis - haar bezwaren tegen de gunningsbeslissingen onderbouwt.

5.12.

Er zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat die onderbouwing niet, ten minste voor het overgrote deel, al direct in de dagvaarding had kunnen worden opgenomen, dan wel in de akte waarvoor Servicepunt71 [eiseres] op 28 februari 2019 een termijn had gegund tot 6 maart 2019.

5.13.

Op grond van (al) het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiseres] op een ontoelaatbare wijze het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, door nieuwe (feitelijke) - en voor het geschil essentiële - stellingen voor het eerst in een veel te laat stadium van dit aanbestedingskort geding in te brengen. Servicepunt71 heeft door de handelwijze van [eiseres] - die op gespannen voet staat met het karakter van het aanbestedings(proces-)recht, waarin voortvarendheid en pro-activiteit van betrokkenen wordt verlangd - onvoldoende gelegenheid gehad om behoorlijk verweer te (kunnen) voeren.

5.14.

Dat betekent dat de akte - inclusief de daarin opgenomen wijziging van de (gronden van de) eis - buiten beschouwing moet worden gelaten, wegens strijd met de eisen van een goede procesorde. Daarmee resteert de nietige dagvaarding, die [eiseres] niet - overeenkomstig het bepaalde in artikel 120 lid 2 Rv - heeft hersteld.

5.15.

Op grond van het bovenstaande zal - mede gelet op het bepaalde in artikel 122 Rv - de dagvaarding nietig worden verklaard.

5.16.

In aanvulling op al het voorgaande wordt - met het oog op (de belangen van) [B.V. I] en [B.V. II] - nog het volgende overwogen.

Op zichzelf heeft [eiseres] gelijk waar zij op de zitting heeft aangevoerd dat zij - formeel gezien - pas gehouden is processtukken aan [B.V. I] en [B.V. II] te verstrekken nadat (op de zitting) is beslist op hun incidentele vorderingen. Van een eisende partij in een aanbestedingsgeschil als het onderhavige mag, mede gelet op de hiervoor - onder 5.14 - vermelde aspecten van het aanbestedingsrecht, echter worden verlangd dat zij aan betrokkenen die te kennen hebben gegeven dat zij in het geschil willen interveniëren, waartegen zij geen bezwaar heeft, de processtukken - al dan niet geschoond van bedrijfsgevoelige informatie - onverwijld aan hen verstrekt. De handelwijze van [eiseres] ten opzichte van [B.V. I] en [B.V. II] is niet behoorlijk geweest, gelet op hetgeen uit de stukken en het verhandelde ter zitting naar voren is gekomen.

5.17.

[eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

verklaart de inleidende dagvaarding nietig;

6.2.

veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Servicepunt71, [B.V. I] en [B.V. II] telkens begroot op € 1.619,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 639,-- aan griffierecht;

6.3.

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2019.

jvl