ECLI:NL:RBDHA:2019:2659

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Zittingsplaats Gouda

zaaknr.: 7475648 EJ VERZ 19-80309

Beschikking van de kantonrechter d.d. 12 maart 2019 in de zaak van:

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
Koninklijke Vereniging OnderhoudNL,

statutair gevestigd te Waddinxveen,

verzoekende partij, tevens verwerende partij,

hierna te noemen: KVO,

gemachtigde: mr. drs. E.L. Pasma,

[verweerder],

wonende te [woonplaats] ,

verwerende partij, tevens verzoekende partij,

hierna te noemen: [verweerder] ,

gemachtigde: mr. M. Hofman-Kremer.

1.Het verloop van de procedures

De kantonrechter heeft kennis genomen van de navolgende stukken, waaruit tevens het verloop van de procedure blijkt:

- het verzoekschrift, ingekomen ter griffie van deze rechtbank op 18 januari 2019;

- de brief met bijlage d.d. 21 januari 2019 van mr. Pasma;

- het verweerschrift, tevens houdende (voorwaardelijke) nevenvorderingen;

- de brief met bijlagen d.d. 15 februari 2019 van mr. Pasma;

- het faxbericht met bijlagen d.d. 15 februari 2019 van mr. Pasma;

- productie 61 aan de zijde van KVO, zoals overgelegd tijdens de mondelinge behandeling van deze zaak op 18 februari 2019;

- de pleitaantekeningen van mr. Pasma;

- de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt tijdens de zojuist genoemde mondelinge behandeling.

2.De overwegingen

2.1

KVO verzoekt in deze procedure:

a. de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, primair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW, subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW en meer subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW en het einde te bepalen met inachtneming van artikel 7:671 b lid 8 sub b BW;

b. te verklaren voor recht dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en/of heeft nagelaten jegens KVO en KVO dientengevolge geen transitievergoeding verschuldigd is aan [verweerder] ;

c. [verweerder] te veroordelen tot betaling van de kosten van Hoffmann Bedrijfsrecherche ad € 19.375,60;

d. [verweerder] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ad € 177.886,50;

e. [verweerder] te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ad € 4.063,58;

f. [verweerder] te veroordelen in de kosten van deze procedure.

2.2

KVO legt het volgende aan haar verzoeken ten grondslag. Zij houdt zich (onder meer) bezig met de behartiging van de belangen van ondernemers die werkzaam zijn op het gebied van onderhoud, renovatie, restauratie en isolatie en dergelijke van gebouwen. Zij is in het kader van haar werkzaamheden actief op internet met onder meer diverse sites en applicaties. Registratie van internetgebruik door haar medewerkers wordt vastgelegd om de continuïteit van de technische infrastructuur te waarborgen. KVO kent vanaf 1 juli 2002 een Gedragscode voor internet- en e-mailgebruik. Deze code maakt onderdeel uit van het Personeelsreglement. Volgens deze code mogen de medewerkers van KVO uitsluitend beperkt gebruik maken van internet voor privé. [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1962, is op [datum] 1992 bij KVO in dienst getreden en werkt bij haar te Waddinxveen. Hij heeft thans, vanaf [datum] 2018, de functie [functienaam] . Zijn salaris bedraagt € 6.028,63 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. De voor KVO geldende opzegtermijn bedraagt 4 maanden. [verweerder] was gedurende vele jaren binnen KVO verantwoordelijk voor de ICT. In die nevenfunctie was hij onder meer verantwoordelijk voor kwaliteit en veiligheid van de ICT-infrastructuur. Het lange dienstverband van [verweerder] is niet zonder problemen verlopen. Er is regelmatig kritiek geuit op zijn houding en gedrag. Reeds snel na zijn indiensttreding is gebleken dat hij zijn eigenlijke werkzaamheden probeert af te schuiven. De regels voor het aanvragen van verlof neemt hij niet in acht. In 2010 is er kritiek op het werk van [verweerder] voor Stichting AF, meer in het bijzonder op de in 2009 daaraan door hem bestede uren. De opgegeven uren waren bovenmatig, terwijl er minder werk was uitgevoerd dan gepland. Daar is onderzoek naar gedaan. Geconcludeerd is dat de door [verweerder] opgegeven uren niet juist konden zijn. [verweerder] heeft dit ten dele weersproken en ten dele erkend. In 2010 heeft het functioneren van [verweerder] bij de actie rond de winterschildercampagne tot onrust en een foutieve beeldvorming bij de leden geleid. [verweerder] heeft hier een ernstige waarschuwing voor gekregen. In 2011 was het vertrouwen in [verweerder] als [functie] van Stichting AF hersteld en heeft hij wegens zijn extra inspanningen een bonus gekregen. Per [datum] 2012 is hij benoemd in de functie van [functienaam] . In 2015 is er opnieuw kritiek op het functioneren van [verweerder] . Hem wordt verweten liever lui dan moe te zijn. In [datum] 2016 verwijt KVO hem dat hij [betrokkene] te laat heeft betrokken bij de campagne van OHNL Garantie. Ook uit de functioneringsgesprekken die in de periode 2015 – 2017 zijn gevoerd, blijkt dat er duidelijke aandachtspunten zijn ter zake zijn werkhouding en attitude. In 2018 was dit niet anders. [verweerder] zegt toe, maar levert niet. Hij heeft zijn aandacht niet bij het werk. Er zijn, zoals is vastgesteld door [betrokkene2] , de opvolger van [verweerder] in de functie [functienaam] , grote achterstanden bij de planning en uitvoering van allerlei met het bestuur afgesproken activiteiten. [verweerder] is hiervoor op zijn vingers getikt en hij heeft beaamd dat dat terecht was. Op [datum] 2018 krijgt [verweerder] een reprimande omdat hij zonder toestemming onder werktijd veelvuldig zijn chiropractor bezoekt. Op [datum] 2018 krijgt [verweerder] een laatste officiële waarschuwing. Hij had het vertrouwen van de directie en van de besturen beschaamd door onjuiste informatie te verschaffen over de actuele status van zijn werkzaamheden. In het najaar 2018 kreeg KVO signalen waaruit bleek dat [verweerder] veelvuldig privé werkzaamheden zou verrichten tijdens werktijd. Bij eerste onderzoek bleek dat [verweerder] regelmatig pakketjes op het werk ontving, bestemd voor [naam onderneming] , de eigen onderneming van [verweerder] (een webwinkel). Ook bleek na eerste onderzoek dat op de server van KVO de volledige boekhouding van [naam onderneming] vanaf 2009 aanwezig was. KVO heeft om die reden door Hoffmann Bedrijfsrecherche een forensisch digitaal onderzoek laten verrichten naar de privé activiteiten van [verweerder] tijdens werktijd in de periode van [datum] 2016 tot en met [datum] 2018. Dat onderzoek is uitgevoerd van [datum] tot en met [datum] 2018. Behalve van activiteiten voor [naam onderneming] is tijdens dat onderzoek ook gebleken van het downloaden en streamen van films, ondertitelbestanden, e-books en diverse andere bestanden voor privé gebruik. Op [datum] 2018 is [verweerder] geconfronteerd met de belangrijkste bevindingen uit het onderzoek. Nadat hij was geconfronteerd met de enorme hoeveelheid data die Hoffmann Bedrijfsrecherche had gelokaliseerd, heeft [verweerder] desgevraagd verklaard dat hij schat dat hij circa 30% van zijn werktijd aan [naam onderneming] heeft besteed. Het concept van zijn verklaring is door hem ontvangen en geredigeerd. De definitieve verklaring is door hem ontvangen en direct ondertekend. In de dagen en weken die daarop volgden, heeft [verweerder] zijn verklaring niet genuanceerd, weerlegd of herroepen. Op basis van het onderzoek van Hoffmann Bedrijfsrecherche, waarbij de privé inhoud van de bestanden buiten beschouwing is gelaten, is komen vast te staan dat [verweerder] (zeer) frequent, dagelijks, tijdens werktijd, gebruik heeft gemaakt van zijn PC voor privé doeleinden, (zeer) frequent gebruik heeft gemaakt van zakelijk internet voor privé gebruik, regelmatig via het bedrijfsnetwerk van KVO bestanden heeft gedownload, een aantal keren via openbarere torrent sites, de complete administratie van [naam onderneming] vanaf 2009 op de bedrijfsserver van KVO had staan, een 2e harde schijf voor privé doeleinden heeft ingebouwd op de bedrijfs PC en deze vol heeft gezet (2 terabyte) met privé foto’s, marktplaats, camera, belasting, vakantie, Tom Tom, muziek en privé e-mail en in een periode van circa 2,5 jaar meer dan 3000 records heeft aangemaakt tijdens werktijd. Daarnaast heeft hij het adres van KVO gebruikt voor de ontvangst van bestellingen van [naam onderneming] bij derden. Tijdens werktijd werden voor de eigen onderneming onder meer orders verwerkt, facturen opgesteld, flyers gemaakt en werd de administratie bijgewerkt. De dropbox waar [verweerder] gebruik van maakte, gebruikte hij om thuis bij zijn [naam onderneming] bestanden te komen op zijn zakelijk PC. [verweerder] , die verantwoordelijk was voor onder meer de veiligheid van de ICT-infrastructuur heeft voor KVO een groot risico gecreëerd dat haar zakelijke netwerk werd geïnfecteerd met malafide software en dat derden zich de toegang tot haar netwerk konden verschaffen. KVO heeft [verweerder] op [datum] 2018 op non-actief gesteld. [verweerder] heeft daartegen geprotesteerd. Op [datum] 2018 is [verweerder] door KVO gehoord. De op [datum] 2018 door hem afgelegde verklaring heeft hij toen onjuist genoemd. Hij heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat deze onder druk was afgelegd. KVO heeft [verweerder] op [datum] 2018 een vaststellingsovereenkomst aangeboden. [verweerder] heeft deze overeenkomst op [datum] 2018 geaccepteerd. Op [datum] 2018 heeft hij deze overeenkomst ontbonden. Met het vorenstaande staat vast dat [verweerder] het in hem gestelde vertrouwen ernstig heeft misbruikt. Er is sprake van ernstig verwijtbaar handelen. Dit klemt te meer nu [verweerder] steeds de schijn heeft opgehouden constant erg hard voor KVO te werken. Hij is herhaaldelijk aangesproken op het feit dat hij zijn werk niet, niet tijdig of niet volledig uitvoerde en meldde daarop steeds dat hij het te druk had. Het vertrouwen dat KVO in hem had, is onherstelbaar beschadigd. Hij heeft haar bedrogen met zijn heimelijke, langdurige en intensieve privé-activiteiten tijdens werktijd. [verweerder] begrijpt niet dat zijn handelwijze risicovol en gevaar zettend is voor KVO; hij heeft zich tijdens het gesprek van [datum] 2018 op het standpunt gesteld dat hij zich uitstekend heeft gedragen. Tussen partijen is sprake van een onoverbrugbaar verschil van inzicht. In de gegeven omstandigheden is voor herplaatsing van [verweerder] geen ruimte. Nu [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld is er aanleiding om de arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk te ontbinden. Om dezelfde reden kan hij geen aanspraak maken op de transitievergoeding, welke in zijn geval is te stellen op € 78.131,04 bruto. Voor de schade die KVO heeft geleden doordat hij zich tijdens werktijd welbewust regelmatig met privé activiteiten bezig heeft gehouden, is hij jegens KVO aansprakelijk. Het gaat hierbij om de kosten van het forensisch onderzoek door Hoffmann Bedrijfsrecherche ten bedrage van € 19.375,60. Dit betreft kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW. Het gaat hierbij verder om het nadeel dat KVO heeft geleden doordat zij hem in de periode vanaf 2013 tot en met 2018 te veel loon heeft betaald en te veel pensioenbijdragen heeft betaald. Dit betreft een bedrag van in het totaal (€ 144.847,50 te veel betaald loon en € 33.039,= te veel betaalde pensioenbijdragen) € 177.886,50. Voor zover dit bedrag niet ten titel van schadevergoeding kan worden toegewezen, stelt KVO, met een beroep op artikel 7:627 BW, zich op het standpunt dat zij dit bedrag onverschuldigd aan [verweerder] heeft betaald, Tenslotte maakt KVO aanspraak op de vergoeding van de op een bedrag ad € 4.063,58 te stellen buitengerechtelijke kosten.

2.3

[verweerder] verzoek om de afwijzing van het verzoek van KVO. Voor zover haar verzoek, strekkende tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, wel is toe te wijzen verzoekt hij om de toekenning van de transitievergoeding ten bedrage van € 81.000,= bruto en (nadat [verweerder] zijn hierop betrekking hebbende verzoek heeft vermeerderd) een billijke vergoeding ad € 228.000,= bruto. [verweerder] verzoek voorts om de vernietiging van het in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie- en relatiebeding. KVO dient te worden veroordeeld in de kosten van de procedure. [verweerder] voert hiertoe het volgende aan. Hij is voor zijn werk voor KVO actief op internet. Hij houdt zich bezig met ICT, maar is daar niet voor verantwoordelijk. KVO tracht ingang te doen vinden dat het functioneren van [verweerder] vanaf vrijwel het begin van zijn dienstverband aan kritiek onderhevig is, maar dat is niet juist. Het gaat bovendien niet aan om feiten aan te voeren die zich lang geleden hebben afgespeeld. Het functioneren van [verweerder] is in orde geweest. Het onderzoek dat Hoffmann Bedrijfsrecherche heeft uitgevoerd, is uitgevoerd in strijd met de privacy gedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus. [verweerder] was niet op de hoogte gesteld van het onderzoek. Er is privé mail ingezien en de dropbox van [verweerder] is doorzocht. [verweerder] is onder valse voorwendselen naar het gesprek gelokt dat Hoffmann Bedrijfsrecherche op [datum] 2018 met hem heeft gevoerd. [verweerder] voelde zich overvallen toen hem tijdens dat gesprek duidelijk werd waarover Hoffmann Bedrijfsrecherche met hem wilde spreken. [verweerder] heeft zich desondanks open en transparant opgesteld. Het gespreksverslag dat hem ter ondertekening is aangeboden heeft hij, omdat hij meewerkend wilde zijn, achteraf te snel ondertekend. Indien [verweerder] had geweten dat dit gesprek de inleiding zou zijn tot de beëindiging van zijn dienstverband, was hij voorzichtiger geweest. Hoffmann Bedrijfsrecherche heeft [verweerder] er ten onrechte niet op gewezen dat hij zich van rechtsbijstand had kunnen voorzien. Het bewijsmateriaal waar Hoffmann Bedrijfsrecherche over beschikte, heeft [verweerder] tijdens het gesprek niet mogen inzien. Over de inhoud van de door [verweerder] ondertekende verklaring heeft hij onvoldoende kunnen nadenken. Hij heeft onder druk moeten ondertekenen. Hoffmann Bedrijfsrecherche heeft hem gevraagd te schatten hoeveel werktijd hij aan privé heeft besteed. Hij heeft toen gezegd dat hij zich, gelet op de twee ter tafel liggende mappen, kon voorstellen dat het 30% zou lijken. Hij heeft echter niet gezegd dat het 30% is geweest. Op basis van de gegevens afkomstig uit zijn eigen e-mailprogramma zal de tijdbesteding aan [naam onderneming] , gedurende werktijd, niet meer dan een aantal uren per jaar hebben bedragen. Daarbij is in aanmerking te nemen dat een deel van de mails automatisch via de online boekhouding worden verzonden, van welke mails [verweerder] kopieën krijgt. In aanmerking is verder te nemen dat in de webbrowser van [verweerder] de websites op tabbladen de hele dag openstaan in een venster, maar niet voortdurend worden bekeken. In aanmerking is ook te nemen dat de activiteiten die [verweerder] op internet heeft ontplooid geen bedreiging zijn geweest voor de integriteit van het ICT-systeem van KVO. KVO beschikt over een waterdichte firewall en is nog nooit gehackt. De stelling dat [verweerder] de complete administratie van [naam onderneming] op de server van KVO had staan, is niet juist, want het bijhouden van de administratie geschiedt online. Andere bestanden, zoals afbeeldingen en dergelijke, stonden wel op de server van KVO, maar dat had te maken met het feit dat het privé Dropbox account van [verweerder] wordt gesynchroniseerd met de PC omdat hij zijn privé Dropbox account ook gebruikt voor documenten van KVO. Na afloop van het gesprek met Hoffmann Bedrijfsrecherche is [verweerder] dadelijk op non-actief gesteld en heeft hij zijn iPad en SIM-kaart moeten inleveren. Dit waren buitenproportionele maatregelen. KVO had niet dadelijk een recherchebureau moeten inschakelen, maar eerst overleg moeten voeren met [verweerder] . [verweerder] zou in dat geval hebben kunnen uitleggen hoe een en ander in elkaar stak. Indien KVO meende dat [verweerder] te veel tijd aan privé besteedde, had zij hem moeten waarschuwen en hem de kans moeten geven om zich te verbeteren. Voor zover de gang van zaken tot een vertrouwensbreuk heeft geleid, is dit geheel te wijten aan KVO. KVO heeft de eer en goede naam van [verweerder] aangetast en Hoffmann Bedrijfsrecherche heeft in het kader van haar onderzoek zijn recht op privacy geschonden. Aangezien [verweerder] niet te kort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, komen de nevenverzoeken van KVO niet voor toewijzing in aanmerking. Van verzuim is geen sprake. KVO heeft door toedoen van [verweerder] geen nadelen geleden. Voor zover het dienstverband wel zou moeten eindigen, heeft [verweerder] recht op de transitievergoeding. Daarnaast maakt hij aanspraak op de betaling van de billijke vergoeding. [verweerder] is thans 56 jaar en al 27 jaar in dienst bij KVO. Door zijn leeftijd en eenzijdige dienstervaring is het voor hem erg lastig om elders op een soortgelijk niveau weer aan de slag te gaan. Daarnaast lijdt hij pensioenschade. Het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie- en relatiebeding moet worden vernietigd. Hij wordt, in verhouding tot het belang van KVO, daardoor ernstig benadeeld.

2.4

De kantonrechter overweegt het volgende.

2.5

Het is niet gebleken in deze zaak dat sprake is van de opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijke voorschrift.

2.6

Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd en de in het geding gebrachte producties staat het volgende vast. [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1962, is op [datum] 1992 bij KVO in dienst getreden en werkt bij haar te Waddinxveen. Hij heeft thans, vanaf [datum] 2018, de functie [functienaam] . Zijn salaris bedraagt € 6.028,63 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. De voor KVO geldende opzegtermijn bedraagt 4 maanden. [verweerder] had bij KVO (ook) taken op het gebied van ICT. Het dienstverband met hem is niet steeds vlekkeloos verlopen. Er was, zij het niet voortdurend, kritiek op onder meer zijn werkhouding en de verantwoording van bestede uren. De kwaliteit van zijn tot uitvoering gekomen werk was de afgelopen jaren goed. [verweerder] drijft vanaf omstreeks 2009 onder de naam [naam onderneming] een eigen onderneming (een webshop). In 2018 is bij KVO de verdenking gerezen dat [verweerder] privé activiteiten verricht tijdens werktijd. Na een eerste oriënterend onderzoek heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche in opdracht van KVO daar onderzoek naar gedaan. In haar rapport met bijlagen d.d. [datum] 2018 heeft zij de resultaten van haar onderzoek, welke zij op [datum] 2018 met [verweerder] heeft besproken, als volgt samengevat:

Uit digitaal onderzoek is gebleken dat betrokkene in de periode [datum] 2016 tot en met [datum] 2018 regelmatig, tijdens werktijd van OnderhoudNL, werkzaamheden heeft uitgevoerd voor zijn eigen bedrijf [naam onderneming] . Dit blijkt onder meer uit aangetroffen internetgeschiedenis, verzonden e-mailberichten uit naam van [naam onderneming] en uit geopende mappen en bestanden op de zakelijke desktop in gebruik bij betrokkene. Hierbij is rekening gehouden met de verlofuren van betrokkene alsmede de werkdagen en – tijden van betrokkene. Technisch is het niet mogelijk vast te stellen hoe lang deze werkzaamheden totaal hebben geduurd, echter betrokkene schatte, in het gesprek dat onze medewerkers met hem voerden op donderdag [datum] 2018, dat de verhouding tussen het werk voor OnderhoudNL en het werk voor [naam onderneming] , respectievelijk 70% om 30% betrof. Verder is gebleken dat betrokkene de complete administratie van [naam onderneming] heeft opgeslagen op de bedrijfsserver van OnderhoudNL.

Tijdens het digitaal onderzoek is gebleken dat betrokkene in 2017 een aantal keren een zogenaamde torrent website heeft bezocht vanaf de zakelijke desktop in gebruik bij betrokkene. Op [datum] 2017 heeft betrokkene door middel van een torrent website een aantal stripalbums gedownload. Betrokkene verklaarde in het eerder genoemde gesprek dat hij in 2018 vier tot vijf keer een speelfilm op deze wijze heeft gedownload en daarnaast ook diverse software. Betrokken heeft hierbij gebruik gemaakt van zijn eigen privé laptop die hij had verbonden met de zakelijke internetverbinding. Betrokkene had hiervoor geen toestemming verkregen.

In het door [verweerder] ondertekende verslag van het gesprek dat hij op [datum] 2018 (in het verslag is per abuis [datum] 2015 als gespreksdatum vermeld) is onder meer het volgende geschreven:

Voor aanvang van het gesprek stelden onze medewerkers zich voor als medewerkers van Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. te Almere legitimeerden zij zich en maakten zij de reden van het onderzoek bekend. Tevens deelden zij mee dat medewerking aan het onderzoek op basis van vrijwilligheid plaatsvond. De deer [verweerder] verklaarde zich desgevraagd bereid aan het onderzoek mee te werken.

De heer [verweerder] deelde desgevraagd onder meer het volgende, of woorden van gelijke strekking, mee:

“Ik ben bereid met u in gesprek te gaan. (…) Ik denk dat ik weleens een filmpje heb gedownload. Ik heb weleens een torrent gedownload. (…) Ik denk dat ik in 2018 een keer of vier, vijf jaar gedaan heb. (…) We hebben een aparte firewall. Ik heb geen toestemming aan OnderhoudNL gevraagd om gebruik te maken van het internet, voor privé gebruik. (…) Het netwerk wordt door alle medewerkers ook privé gebruikt. (…) U vertelt mij dat uit het onderzoek bekend is geworden dat ik wel op mijn zakelijke desktop torrent sites heb gedownload. (…) Ik ben mij er van bewust, zoals u zegt, dat ik dan illegaal download. (…) U vraagt of ik nog andere zaken heb gedownload. Nee, dat heb ik niet. U noemt stripboeken. Ja, ik heb leesmateriaal gedownload, ook weleens een boek. Dat was als een torrent. (…) U vraagt of ik privé zaken verricht op net netwerk. Ja, dat doe ik. (…) Dus ja, ik heb een aantal privé tabbladen overdag open staan. Ook heb ik bijvoorbeeld Facebook openstaan. Ja, wat is dan privé en zakelijk. Ik krijg ook zakelijk berichten via Facebook. Ik denk dat er bij mij dus een groot grijs gebied is en niet allen zwart-wit. (…) Ik heb een web winkeltje. (…) Ik heb daar een website voor: [naam onderneming] .com. (…) Daar heb ik ook weleens wat administratie aan gedaan op het werk hier. (…) Als mensen mij mailen voor [naam onderneming] dan kan het best zo zijn dat ik hier op het werk dan een mailtje terugstuur. Maar ’s avonds beantwoord ik ook wel mail van OnderhoudNL. (…) U vraag mij hoelang ik per dag bezig ben met het beantwoorden van mailtjes van [naam onderneming] . Ik denk gemiddeld twee minuten per dag, maar niet eens elke dag. (…) U zegt dat uit het onderzoek bekend is geworden dat ik meer dan twee mailtjes per dag beantwoord voor [naam onderneming] . Oké, dan zal ik langer dan twee minuten per dag bezig zijn geweest met [naam onderneming] . Maar mijn dag beleving is dat ik veel doe voor OnderhoudNL, [naam onderneming] en ook privé. (…) U vraagt mij nogmaals de verhouding tussen OnderhoudNL en [naam onderneming] overdag, tijdens werktijd. Ik denk dan, en dat is een schatting, dat is dan 70 om 30 is, en dan 70% voor OnderhoudNL.

Ik wil wel melden dat ik geschrokken ben van de hoeveelheid [naam onderneming] die jullie hebben gevonden gedurende het onderzoek. In mijn beleving was dit minder. (…) Het is voor mij een eyeopener. (…) Ik schrik hiervan. Het is dus heel goed dat dit gesprek nu plaats vindt. Ik ga hier meteen mee stoppen. Ik ga het anders indelen.”

Omstreeks 11.30 uur werd dit gespreksverslag geprint, waarna de heer [verweerder] het verslag las. Nadat de heer [verweerder] kennis had genomen van de inhoud van het verslag, werden in samenspraak met de heer [verweerder] eventuele aanpassingen doorgevoerd. Omstreeks 11.55 uur werd het definitieve gespreksverslag geprint, waarna de heer [verweerder] het verslag ondertekende voor akkoord. (…).

KVO heeft [verweerder] op 15 november 2018 op non-actief gesteld.

2.7

Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd, het onderzoekrapport van Hoffmann Bedrijfsrecherche, de bij dat rapport behorende bijlagen en het verslag van het gesprek dat Hoffmann Bedrijfsrecherche op [datum] 2018 met [verweerder] heeft gevoerd, is voldoende aannemelijk dat [verweerder] , in de periode [datum] 2016 tot en met [datum] 2018 het zakelijke internet van KVO heeft gebruikt voor het (min of meer incidenteel) downloaden van illegale bestanden (stripalbums, films en software vanaf een torrent website) en structureel, met gebruikmaking van het zakelijk internet van KVO, werkzaamheden heeft uitgevoerd voor zijn bedrijf [naam onderneming] (het ontvangen en verzenden van e-mailberichten, het doen van de administratie), terwijl hij zich op het kantooradres van KVO ook postpakketten heeft laten toesturen en die ter plekke heeft behandeld. De stelling van KVO, dat [verweerder] circa 30% van zijn werktijd aan dit soort activiteiten heeft besteed, kan niet als vaststaand worden aangenomen. Dit blijkt reeds uit het rapport van Hoffmann Bedrijfsrecherche, nu zij daarin heeft vermeld:
Technisch is het niet mogelijk vast te stellen hoe lang deze werkzaamheden totaal hebben geduurd. Op grond van de schatting die [verweerder] daarvan tijdens het gesprek van [datum] 2018 heeft gegeven, kan die stelling evenmin met voldoende zekerheid als vaststaand worden aangenomen. Er kan in redelijkheid niet vanuit worden gegaan dat [verweerder] , onder de druk die hij tijdens het gesprek van [datum] 2018 zal hebben ondervonden, een voldoende accurate schatting van zijn tijdbesteding heeft gegeven. Daarbij is van belang dat voor een voldoende nauwkeurige schatting van de aan de e-mailcorrespondentie en de administratie bestede tijd tenminste nodig lijkt te zijn grondige kennis van onder meer de inhoud van het e-mailverkeer en de aard en omvang van de administratie. De daarop betrekking hebbende gegevens zijn niet bekend. Wat de openstaande websites betreft is niet onaannemelijk dat [verweerder] gedurende de werkdag websites had open staan die hij niet bij voortduring heeft bekeken, terwijl voorts niet is gesteld of is gebleken dat [verweerder] op het adres van KVO in een zodanige omvang voor [naam onderneming] bestemde postpakketten heeft laten bezorgen dat aan de behandeling daarvan dagelijks veel tijd was te besteden. Ofschoon niet met voldoende nauwkeurigheid geschat kan worden hoeveel tijd [verweerder] gedurende werktijd aan privé heeft besteed, kan op grond van het onderzoeksrapport van Hoffmann Bedrijfsrecherche, de bij dat rapport behorende bijlagen en het vorenbedoelde gespreksverslag wel met voldoende zekerheid worden geschat, en op die grond als vaststaand worden aangenomen, dat [verweerder] een meer dan marginaal deel van zijn werktijd niet voor KVO, maar voor zijn eigen onderneming heeft gewerkt. De stelling van [verweerder] , dat dit anders is, omdat hij in 2016, 2017 en 2018 aan privé niet meer uren heeft besteed dan achtereenvolgens 2,67, 9,33 en 8,27 uren, kan niet als juist worden aangenomen, omdat hij (met het als productie 9 door hem overgelegde overzicht) onvoldoende (inzichtelijk) uiteen heeft gezet hoe hij dit heeft vastgesteld, zodat niet controleerbaar is of dit juist is.

2.8

De hoofdverplichting van de werknemer is het verrichten van de bedongen arbeid gedurende de overeengekomen werktijd. Indien die verplichting structureel niet wordt nagekomen, handelt de werknemer verwijtbaar. Indien de werknemer, zoals ten deze het geval is, een (management)functie heeft waarin hij zijn werkzaamheden min of meer zelfstandig uitvoert, zodanig dat zijn werkgever daarop niet steeds de controle heeft, moet de werkgever er onvoorwaardelijk op kunnen vertrouwen dat zijn werknemer die verplichting steeds nakomt en gedurende werktijd niet meer tijd besteed aan privé, dan de tijd die nodig is voor bijvoorbeeld een kort berichtje aan de huisarts of het thuisfront. Van de werkgever kan in een dergelijk geval niet worden verlangd dat hij zijn werkgever er regelmatig op wijst of er voor waarschuwt dat hij zijn werktijd aan de bedongen arbeid heeft te besteden – en niet aan het eigen bedrijf. Indien de werknemer het vertrouwen dat de werkgever in hem moet kunnen hebben, beschaamt doordat hij structureel een meer dan marginaal deel van zijn werktijd niet aan de bedongen arbeid besteedt, is sprake van zodanig verwijtbaar handelen, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd het dienstverband te laten voortduren (artikel 7: 669 lid 2 sub e BW). Nu voldoende aannemelijk is dat [verweerder] in de periode [datum] 2016 tot en met [datum] 2018 structureel een meer dan marginaal deel van zijn werktijd niet aan de bedongen arbeid heeft besteed, moet het verzoek, strekkende tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, worden toegewezen. Daarbij speelt ook een rol dat [verweerder] , die gelet op zijn ICT-taken bij KVO moet weten wat de risico’s zijn, de integriteit van het ICT-systeem van KVO potentieel in gevaar heeft gebracht door het downloaden van illegale bestanden.

2.9

Bij de bepaling van de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt is volgens artikel 7:671b BW uit te gaan van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de duur van de ontbindingsprocedure op de opzegtermijn in mindering is te brengen (artikel 7:671b lid 7 sub a), met dien verstande dat in afwijking daarvan het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald kan worden op een eerder tijdstip, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:671b lid 7 sub b BW). Deze uitzonderingsgrond heeft volgens de rechtspraak van de Hoge Raad een beperkte reikwijdte en moet met terughoudendheid worden toegepast. Van ernstig verwijtbaar handelen zal doorgaans alleen sprake zijn indien de werknemer zich er van bewust is of van bewust behoort te zijn dat hij met zijn handelen of nalaten op evidente wijze inbreuk maakt op de verplichtingen die hij als goed werknemer heeft. Bij de beantwoording van de vraag of de uitzonderingsgrond zich voordoet, zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – alleen van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. Wat de omstandigheden betreft kan het in deze procedure in beginsel alleen gaan om de omstandigheden zoals deze zich hebben voorgedaan in de periode [datum] 2016 tot en met [datum] 2018, nu dit de periode is waarin het verwijtbaar handelen is vastgesteld.

2.1

Tegen de achtergrond hiervan is van belang:

1. dat, zoals [verweerder] weet of behoort te weten en in de als productie 2 aan het verzoekschrift gehechte Gedragscode is vermeld, aan het gebruik van internet risico’s zijn verbonden (virussen, het uitlekken van bedrijfsgeheimen, etc.) en dat in verband daarmee is voorgeschreven dat de medewerkers van KVO alleen zakelijk ( of naar keuze: beperkt persoonlijk) gebruik mogen maken van internet, en dat het downloaden van software en applicaties behoudens toestemming niet is toegestaan;

2. dat [verweerder] er op [datum] 2016 (productie 18 bij het verzoekschrift) op is aangesproken dat hij bij de campagne OHNL Garantie niet tijdig de communicatieman heeft betrokken;

3. dat hij er op [datum] 2016 en [datum] 2016 op is aangesproken (productie 20 bij het verzoekschrift) dat hij, samen met [betrokkene3] , niet tijdig heeft gezorgd voor een deugdelijke jaarafsluiting 2015 en kwartaalrapportages;

4. dat hij er tijdens het op [datum] 2016 gehouden functioneringsgesprek op is aangesproken (productie 24 bij het verzoekschrift) dat hij zijn verantwoordelijkheid wegschuift naar anderen en dat hij telkens door de directie moet worden gecorrigeerd (
Rommelig, vergeten. Alles doe je ad hoc oplossenen
[naam] herkent het, maar het aantal bordjes is wel veel: de combi sectoren en interne zaken als automatisering e.d. is wel veel);

5. dat hij er op [datum] 2018 (productie 28 bij het verzoekschrift) op is aangesproken dat de kwestie “VvE Belang” maanden is blijven liggen zonder dat dit is besproken in het bestuur van de sector Garantie (
Zoals zojuist besproken neem ik het je als ervaren [functienaam] zeer kwalijk dat dit al maanden is blijven liggen en niet is besproken in het bestuur van sector Glas);

6. dat hij er op [datum] 2018 (productie 30 bij het verzoekschrift) op is aangesproken dat hij, als [functie] van Glas, onjuiste informatie heeft gegeven over de vergaderdata voor het bestuur Glas voor 2018;

7. dat hij er op [datum] 2018 (productie 34 bij het verzoekschrift) op is aangesproken dat hij de afgelopen vijf weken naar de chiropractor is geweest zonder daarvoor verlof aan te vragen; 8. dat hij in 2018 (productie 35 bij het verzoekschrift) zijn taken betreffende de portefeuille [naam] niet heeft uitgevoerd (
Na [datum] heb ik omtrent [naam] (…) niets meer van [naam] mogen vernemen. Het kan zijn dat [naam] veel hooi op zijn vork heeft maar is dan wel de portefeuille goed geborgd?);

9. dat hij er op [datum] 2018 (productie 36 bij het verzoekschrift) op is aangesproken dat hij (kort samengevat) zijn werk verwaarloost c.q. niet (goed) aan zijn opvolger heeft overdragen.

Uit deze omstandigheden volgt dat [verweerder] tegen beter weten in – en in strijd met de Gedragscode voor internet- en e–mailgebruik – voor privédoeleinden niet slechts in beperkte mate gebruik heeft gemaakt van het zakelijke internet en in 2016 en in toenemende mate in 2018 op niet mis te verstane wijze is aangesproken op vooral de niet tijdige uitvoering van zijn werkzaamheden. De verklaring die [verweerder] op [datum] 2018 ten overstaan van Hoffmann Bedrijfsrecherche heeft afgelegd (
Het is dus heel goed dat dit gesprek nu plaats vindt. Ik ga hier meteen mee stoppen. Ik ga het anders indelen), is tegen de achtergrond hiervan niet te begrijpen. De signalen die hem vanaf (in ieder geval) 2016 bereikten, hadden hem veel eerder tot de conclusie moeten leiden dat hij niet gedurende werktijd voor zijn eigen onderneming had te werken, omdat hij voor de bedongen arbeid alle aandacht nodig had en die aandacht daaraan niet (voldoende) besteedde. Aangezien hij ondanks die signalen, in strijd met zijn hoofdverplichting uit de arbeidsovereenkomst, toch in werktijd aan zijn eigen onderneming is blijven werken, is het verwijt dat hem daarvan is te maken aan te merken als een ernstig verwijt. Bepaald zal daarom worden dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op 1 april 2019.

2.11

Artikel 7: 673 lid 7 sub c BW bepaalt dat de transitievergoeding niet verschuldigd is indien het eindigen van de van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, tenzij (artikel 7:673 lid 8 BW) dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geheel of gedeeltelijk onaanvaardbaar is. De vraag of dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is te beoordelen met inachtneming van alle omstandigheden van het geval (waaronder ook de omstandigheden die bij de toepassing van artikel 7:673 lid 7 sub c BW niet van betekenis zijn).

2.12

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [verweerder] geen aanspraak heeft op de transitievergoeding, tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is. Bij de beantwoording van die vraag wordt in aanmerking genomen dat [verweerder] kennelijk niet steeds de nodige tijd aan zijn arbeid heeft besteed, maar dat de kwaliteit van zijn werk (pagina 3, 4e alinea van de pleitnota van mr. Pasma) in de afgelopen jaren, kennelijk voor zover er werd geleverd, (vak)inhoudelijk goed is geweest, terwijl er gedurende zijn dienstverband lange periodes zijn geweest waarin zijn handelen geen aanleiding tot klachten heeft gegeven. In aanmerking wordt verder genomen dat niet onaannemelijk is dat [verweerder] , gelet op zijn leeftijd, op de arbeidsmarkt geen makkelijke positie zal hebben. Deze omstandigheden leiden tot de conclusie dat [verweerder] in redelijkheid aanspraak kan maken op een deel van de transitievergoeding, te weten tot een bedrag ad € 39.000,= bruto.

2.13

Op grond van de feiten waarvan in deze procedure is gebleken kan niet worden vastgesteld dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van KVO. Voor de toekenning van de billijke vergoeding, waar [verweerder] aanspraak op maakt, is daarom geen plaats.

2.14

[verweerder] verzoekt de vernietiging van het in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie- / relatiebeding, omdat dit beding hem onredelijk benadeeld. Concrete feiten en omstandigheden waaruit dit blijkt, heeft hij niet (voldoende) aangevoerd. Dit verzoek kan om die reden niet worden toegewezen. Voor zover zich in de toekomst een situatie voordoet waarin hij ondervindt dat het beding hem onredelijk beknelt, doordat hij de gelegenheid heeft om bij een derde in dienst te treden en KVO hem dat met een beroep op het beding wil beletten, zal hij zich met een nieuw verzoek tot de rechter kunnen wenden. Overwogen wordt wel dat de termijn waarvoor het beding geldt (twee jaar) lang lijkt, en dat een maximale termijn van één jaar redelijker zou kunnen zijn.

2.15

KVO voert aan dat [verweerder] , door in werktijd voor privé te werken, tekort is geschoten in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst, zodat hij aansprakelijk is voor de schade die zij dientengevolge heeft geleden. In de periode vanaf 2013 tot en met 2018 is die schade volgens haar te stellen op 30% van het gedurende die jaren aan [verweerder] betaalde loon, te vermeerderen met 30% van de gedurende die jaren door KVO ten behoeve van hem betaalde pensioenpremies. Subsidiair legt KVO aan haar hier aan de orde zijnde verzoek ten grondslag dat zij de daarmee corresponderen bedragen onverschuldigd aan [verweerder] heeft betaald, omdat zij voor de tijd gedurende welke [verweerder] niet heeft gewerkt niets aan hem verschuldigd is geweest (artikel 7:627 BW).

2.16

Voor schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst is plaats, indien de tekortkoming van de werknemer ernstig is, zodanig dat het profijt dat de werkgever van de arbeid van de werknemer heeft gehad (beduidend) minder is dan het profijt dat hij daarvan had gehad indien de werknemer behoorlijk zou zijn nagekomen, zoals van een goed werknemer mag worden verwacht. Het nadeel dat de werkgever lijdt, doordat de werknemer gedurende de overeengekomen werktijd niet al zijn tijd aan de bedongen arbeid heeft besteed, is daarmee (in beginsel) niet te stellen op het verschil tussen het overeengekomen (betaalde) loon en het loon dat redelijkerwijs verschuldigd is voor alleen de daadwerkelijk gewerkte uren, maar op het nadeel dat ontstaat doordat de werkgever kosten moet maken om het niet uitgevoerde deel van de bedongen arbeid alsnog gereed te krijgen, vermeerderd met het (eventuele) nadeel dat ontstaat doordat dit niet tijdig lukt. Feiten en omstandigheden waaruit met voldoende zekerheid kan worden afgeleid dat KVO door toedoen van [verweerder] dit nadeel heeft geleden, heeft KVO, ofschoon het op haar weg lag om dat te doen, niet (voldoende) aangevoerd. Het hier aan de orde zijnde verzoek van KVO, op de hier aan de orde zijnde grondslag, is daarmee onvoldoende onderbouw, zodat het is af te wijzen.

2.17

In verband met het zojuist bedoelde verzoek heeft KVO zich subsidiair beroepen op artikel 7:627 BW. Daarover wordt overwogen dat deze bepaling alleen kan worden toegepast indien de tijd gedurende welke de werknemer geen arbeid heeft verricht, met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld. In het onderhavige geval staat weliswaar vast dat [verweerder] niet al zijn werktijd aan de bedongen arbeid heeft besteed, maar kan niet worden vastgesteld om hoeveel tijd het daarbij gaat, omdat dit (in de woorden van Hoffmann Bedrijfsrecherche) technisch niet mogelijk is. De door hem gedurende zijn werktijd aan zijn onderneming bestede tijd is niet te begroten zonder dat voldoende duidelijk is wat de aard en omvang is van zijn onderneming en de werkzaamheden die hij daaraan gedurende werktijd heeft besteed. Nu KVO geen, althans onvoldoende feiten heeft gesteld waaruit dit kan worden afgeleid, terwijl het wel op haar weg lag om dat te doen, is te concluderen dat het hier aan de orde zijnde verzoek ook op deze grond niet kan worden toegewezen, omdat het onvoldoende is onderbouwd.

2.18

KVO maakt op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW aanspraak op de vergoeding van de kosten die Hoffmann Bedrijfsrecherche haar in rekening heeft gebracht in verband met het door haar uitgevoerde onderzoek. Uit het rapport van Hoffmann Bedrijfsrecherche (paragraaf 1 van het rapport) blijkt dat KVO haar heeft gevraagd om te onderzoeken of [verweerder] gedurende werktijd privé werkzaamheden uitvoert. Haar is niet gevraagd – en zij heeft niet onderzocht – of [verweerder] , door tijdens werktijd privé werkzaamheden te verrichten, bij KVO vermogensschade heeft veroorzaakt. Aldus zijn de kosten van Hoffmann Bedrijfsrecherche geen kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijk, maar betreft het hier de kosten die KVO heeft moeten maken ter onderbouwing van haar stelling dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is te ontbinden, omdat [verweerder] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens KVO. Die kosten komen op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub b BW niet voor vergoeding in aanmerking komen.

2.19

KVO maakt op de grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW aanspraak op de vergoeding van de kosten van haar advocaat. Nu in deze procedure niet komt vast te staan dat KVO door toedoen van [verweerder] schade heeft geleden, komen de kosten van de advocaat reeds om die reden niet voor vergoeding in aanmerking op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW. Uit de in het geding gebrachte producties blijkt bovendien niet van verrichtingen van de advocaat (zoals deze zijn gespecificeerd in productie 59 bij het verzoekschrift) die gericht zijn geweest op de voldoening van de door KVO gestelde schade buiten rechte, doch van alleen verrichtingen die gericht zijn geweest op de minnelijke beëindiging van het dienstverband met [verweerder] .

2.2

In de procedure over de door KVO gedane verzoeken, wordt KVO voor een deel in het ongelijk gesteld. Dit is aanleiding om de proceskosten in die procedure te compenseren. In de procedure over de verzoeken die [verweerder] heeft gedaan, wordt hij in het ongelijk gesteld. Dit is aanleiding om hem te veroordelen in de kosten van die procedure.

3.De beslissing

De kantonrechter:

met betrekking tot de verzoeken van KVO:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen en bepaalt dat deze eindigt op 1 april 2019;

veroordeelt KVO om aan [verweerder] ten titel van transitievergoeding te betalen voornoemd bedrag ad € 39.000,= bruto;

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

met betrekking tot de verzoeken van [verweerder] :

wijst de verzoeken af;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van de procedure, welke kosten tot op heden aan de zijde van KVO worden vastgesteld op een bedrag ad € 480,= voor salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. M. Nijenhuis, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 maart 2019.