ECLI:NL:RBDHA:2019:14545

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Enkelvoudige kamer

Rekestnummer: FA RK 19-2708

Zaaknummer: C/09/571612

Datum beschikking: 23 december 2019

Vervangende toestemming erkenning, gezag en omgang

Beschikking op het op 5 april 2019 ingekomen verzoek van:

[Y] ,

de man,

wonende te [woonplaats] ,

advocaat: mr. T.F.W. Kouwenhoven te Amsterdam.

Als belanghebbenden worden aangemerkt:

[X]

de moeder,

wonende op een bij de rechtbank bekend adres,

advocaat: mr. M.A. Spek te Den Haag.

[minderjarige] geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats]

de minderjarige, hierna: [minderjarige] ,

in rechte vertegenwoordigd door mr. I.G.M. van Gorkum,

advocaat te Den Haag,

in de hoedanigheid van bijzondere curator.

Procedure

De rechtbank heeft kennisgenomen van:

het verzoekschrift;
het verweerschrift van de bijzondere curator, ingekomen op 26 april 2019;
het bericht van 2 mei 2019 van de man;
het bericht van 3 juni 2019 van de man;
het bericht van 3 juli 2019 van de moeder;
het verweerschrift van de moeder, ingekomen op 20 november 2019;
het bericht van 22 november 2019 met bijlagen van de moeder.

Op 25 november 2019 is de zaak ter zitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: de man, bijgestaan door zijn advocaat en een tolk mevrouw [naam tolk] de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en de bijzondere curator.

Feiten

Partijen hebben een affectieve relatie gehad.
[minderjarige] is niet erkend.
De moeder heeft van rechtswege het eenhoofdig gezag over [minderjarige] .
De moeder geeft geen toestemming voor de erkenning door de man.
De man heeft de Marokkaanse nationaliteit en staat niet ingeschreven in de Basisregistratie Personen.
De moeder en [minderjarige] hebben de Nederlandse nationaliteit.
Bij beschikking van deze rechtbank van 16 april 2019 is mr. Van Gorkum voornoemd benoemd tot bijzondere curator om [minderjarige] op grond van artikel 1:212 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te vertegenwoordigen.

Verzoek en verweer

Het verzoek van de man strekt ertoe:

hem vervangende toestemming als bedoeld in artikel 1:204, derde lid, BW te verlenen, zodat hij [minderjarige] kan erkennen;
hem gezamenlijk met de moeder met het gezag over [minderjarige] te belasten;
de volgende omgangsregeling vast te stellen:
eenmaal per week een middag, de dag in goed overleg met de moeder te bepalen, waarbij de man [minderjarige] ophaalt uit school en na het avondeten om 19.00 uur bij de moeder brengt;
iedere twee weken een weekenddag, de dag in goed overleg met de moeder te bepalen, waarbij de man [minderjarige] om 11.00 uur ophaalt en na het avondeten om 19.00 uur weer bij de moeder brengt;
de volgende informatieregeling vast te stellen conform het verzoekschrift.

De bijzondere curator adviseert het verzoek van de man ten aanzien van de erkenning toe te wijzen.

De moeder heeft verweer gevoerd welk verweer hierna – voor zover nodig – zal worden besproken.

Beoordeling

Erkenning

Rechtsmacht

Nu [minderjarige] in Nederland woont en de man in Nederland verblijft, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht op grond van artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Toepasselijk recht

Op grond van artikel 10:95, eerste lid, BW is het recht van de staat waarvan de man de nationaliteit bezit van toepassing op de vraag of de man bevoegd is tot erkenning van de [minderjarige] , alsmede op de voorwaarden voor erkenning. Indien volgens het nationale recht van de man erkenning niet of niet meer mogelijk is, is bepalend het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind.

Op grond van het derde lid van voornoemd artikel is op de toestemming van de moeder, onderscheidenlijk het kind, tot erkenning toepasselijk het recht van de staat waarvan de moeder, onderscheidenlijk het kind, de nationaliteit bezit. Indien het toepasselijk recht de erkenning niet kent, is toepasselijk het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de moeder, onderscheidenlijk het kind. Het op de toestemming toepasselijke recht bepaalt tevens of bij gebreke van toestemming deze kan worden vervangen door een rechterlijke beslissing.

Bepalend voor de toepassing van de leden van artikel 10:95 BW is het tijdstip van de erkenning en de toestemming.

Op grond van artikel 10:95 eerste lid BW is Marokkaans recht van toepassing op het verzoek van de man, nu hij de Marokkaanse nationaliteit heeft.

Blijkens artikel 160 Mudawwana (het Marokkaans Familiewetboek) kent het Marokkaanse recht ‘het aannemen van vaderschap’ ook wel ‘erkenning’ genoemd. Dit betreft evenwel geen erkenning zoals wij dat in Nederland kennen; het vestigt geen familierechtelijke betrekkingen doch verplichtingen ten aanzien van de zorg en het vermogen van het kind. Gelet hierop houdt de rechtbank het er voor dat de Marokkaanse wetgeving de erkenning als bedoeld in artikel 10:95 BW niet kent.

Indien volgens het nationale recht van de man erkenning niet of niet meer mogelijk is, is op grond van bovengenoemd wetsartikel 10:95 eerste lid, BW bepalend het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Gelet op het vorenstaande en nu [minderjarige] zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft, is Nederlands recht van toepassing op de bevoegdheid van de man en de voorwaarden voor erkenning.

Op grond van artikel 10:95 vierde lid juncto vijfde lid BW, is op de vraag of de vrouw toestemming moet geven voor de erkenning, het Nederlands recht van toepassing, nu zij de Nederlandse nationaliteit bezit.

Inhoudelijke beoordeling

De man stelt dat hij en de moeder een relatie hebben gehad in 2011 en 2012. De man heeft meerdere malen voorgesteld om de erkenning te regelen, maar de moeder heeft niet meegewerkt. Afwijzingsgronden zijn niet aanwezig. Er sinds de geboorte van [minderjarige] omgang.

De moeder verzet zich tegen de erkenning door de man. Door nu toestemming te geven aan de man, za de evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van [minderjarige] in het gedrang komen. [minderjarige] ondergaat momenteel een behandeling vanwege de spanningen rondom de rol van zijn vader.

De bijzondere curator heeft met de man en de moeder gesproken. De man heeft bij de bijzondere curator verklaard dat hij de biologische vader is van [minderjarige] , zeker nu zij als twee druppels water op elkaar lijken. De man wil bij [minderjarige] betrokken worden en een vaderfiguur zijn. De man heeft een illegale status in Nederland, maar hij ontkent dat het verkrijgen van een verblijfsvergunning de reden is voor het starten van de procedure. Hij heeft op het moment van het gesprek [minderjarige] al vijf maanden niet gezien. De moeder heeft bij de bijzondere curator verklaard dat de man de biologische vader is. In 2011 heeft zij de man leren kennen en zij hebben vijf maanden een relatie gehad. Zij zijn uit elkaar gegaan toen de moeder twee maanden zwanger was. In de afgelopen zeven jaar heeft de man [minderjarige] 15 keer gezien. Er waren geen afspraken te maken of hij kwam te laat. De man is de procedure alleen gestart voor het verkrijgen van een verblijfsvergunning. De erkenning heeft geen toegevoegde waarde. De appjes bij het verzoekschrift zijn niet aan haar gestuurd en de foto’s zijn in drie weekenden gemaakt. De moeder zal zich tot de hoogste rechter verzetten tegen erkenning. De moeder wil niet dat de man [minderjarige] ooit meeneemt. De bijzondere curator is van mening dat de reden voor de weigering van de moeder emotioneel van aard lijkt te zijn. De belangen van de moeder worden niet geschaad bij een erkenning door de man. De man houdt zich afzijdig en lijkt de grenzen van de moeder niet te overschrijden. Erkenning leidt nog niet tot een verblijfsvergunning. De man is de biologische vader en het is voor [minderjarige] belangrijk dat op papier staat van wie hij afstamt. De bijzondere curator adviseert het verzoek van de man tot vervangende toestemming erkenning toe te wijzen.

Artikel 1:204 lid 3 BW bepaalt het volgende. Als een man een kind wil erkennen, kan de toestemming van de moeder – bij een kind jonger dan 16 jaar – of die van het kind zelf – als het 12 jaar of ouder is – door toestemming van de rechtbank worden vervangen. Dit is mogelijk, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt. Vervangende toestemming kan alleen worden gegeven als de man hetzij de verwekker van het kind is, hetzij de biologische vader van het kind, die niet de verwekker is en in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind.

Tussen partijen staat vast dat de man de verwekker is van [minderjarige] .

Voor de beantwoording van de vraag of de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [minderjarige] of de belangen van [minderjarige] zal schaden, komt het aan op een afweging van de belangen van de betrokkenen. Hierbij dient als uitgangspunt te worden genomen dat zowel de man als [minderjarige] er belang bij heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Het belang van de man bij de totstandkoming van een familierechtelijke betrekking kan echter niet zo zwaar wegen dat de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [minderjarige] of de belangen van [minderjarige] geschaad zouden worden in geval van erkenning van [minderjarige] door de man. Van schade aan de belangen van een kind is sprake indien er ten gevolge van de erkenning voor hem reële risico’s zijn dat hij wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling.

De rechtbank ziet aanleiding om aan de raad te vragen een onderzoek te verrichten. Hiertoe overweegt de rechtbank dat het uitgangspunt is dat [minderjarige] en de man – als verwekker van [minderjarige] – er belang bij hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. De rechtbank acht zich op dit moment echter onvoldoende voorgelicht of een erkenning ertoe zou leiden dat de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding tussen haar en [minderjarige] , dan wel de belangen van [minderjarige] , geschaad zullen worden, met name gelet op de recent ingezette hulpverlening voor [minderjarige] . In het door de moeder overgelegde hulpverleningsplan van Youz van 6 november 2019 staat als diagnose beschreven dat [minderjarige] op een terughoudende, angstige manier contact maakt, dat er een vermoeden van ADHD is, dat hij moeilijk aanspreekbaar is en dat hij onrustig gedrag vertoont. Sinds zijn vader een halfjaar weer in beeld is, is er een terugval te zien in zindelijkheid, aldus de moeder. Het doel van de behandeling is om [minderjarige] een plek geven waar hij zijn emoties rondom zijn vader kan uiten door middel van speltherapie. Door de basisschool [naam basisschool] is een verslagje opgesteld, waarin staat omschreven dat [minderjarige] in de schooljaren 2017-2019 sneller boos was, regelmatig conflicten had met medeleerlingen en vaak heel emotioneel reageerde. Als de leerkrachten bij de moeder de reden vroegen, gaf de moeder aan dat hij contact had gehad met zijn vader. Gelet op deze informatie in het dossier is de rechtbank van oordeel dat meer inzicht en duidelijkheid nodig is om een beslissing te kunnen nemen op het verzoek van de man ten aanzien van de vervangende toestemming tot erkenning. Het onderzoek dient het antwoord te geven op de volgende vraag: worden de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [minderjarige] of de belangen van [minderjarige] geschaad, in de zin van reële risico’s dat [minderjarige] wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling, in het geval van erkenning van [minderjarige] door de man?

De rechtbank acht het verder raadzaam om het raadsonderzoek uit te breiden met een onderzoek naar de mogelijkheden tot omgang tussen de man en [minderjarige] . Ten tijde van de behandeling ter zitting is al zeven maanden geen contact tussen de man en [minderjarige] geweest. De moeder heeft gesteld dat de man [minderjarige] 15 keer heeft gezien; de man stelt dat zij acht keer per jaar contact hadden. De rechtbank is van oordeel dat er weinig contact is geweest tussen de man en [minderjarige] , ook de gestelde achtmaal per jaar is zeer minimaal; dat is in ieder geval minder dan eenmaal per maand. De rechtbank verzoekt de raad zich daarom uit te laten over het verzoek van de man ten aanzien van het vaststellen van een omgangsregeling tussen de man en [minderjarige] . Het onderzoek dient in ieder geval het antwoord te geven op de volgende vragen:

levert omgang tussen de man en [minderjarige] ernstig nadeel op voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van [minderjarige] en/of moet de man kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat worden geacht tot omgang en/of is omgang anderszins in strijd met zwaarwegende belangen van [minderjarige] ?
hoe dient een eventuele omgangsregeling er qua vorm, duur en frequentie uit te zien?

De rechtbank gaat er van uit dat de moeder en de man hun medewerking zullen verlenen aan het onderzoek door de raad. In afwachting van de resultaten van het raadsonderzoek, zal de rechtbank iedere verdere beslissing ten aanzien van de verzoeken van de man pro forma aanhouden als na te melden.

Gezag

De man heeft verzocht om hem gezamenlijk met de moeder met het gezag over [minderjarige] te belasten. Volgens de man zijn er geen redenen om aan te nemen dat het gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico met zich brengt dat [minderjarige] klem of verloren zal raken tussen ouders.

De moeder heeft verweer gevoerd. De man is op geen enkele wijze betrokken geweest bij de verzorging en opvoeding van [minderjarige] . Het contact tussen de man en de moeder is de laatste jaren zeer beperkt geweest en zij zijn niet in staat om samen beslissingen te nemen. De man is vaak niet bereikbaar. De moeder moet alleen beslissingen kunnen nemen, zeker nu sprake is van een medische behandeling zoals bij De Jutters (nu: Youz).

De rechtbank is van oordeel dat het verzoek van de man tot gezamenlijk gezag nu voorbarig is. Zoals hiervoor is overwogen staat vast dat er zeven maanden geen contact tussen de man en [minderjarige] geweest en dat daarvoor ook weinig contact is geweest. De door de man gestelde contactmomenten van acht keer per jaar is zeer weinig. De rechtbank is van oordeel dat de man nu onvoldoende betrokken is in het leven van [minderjarige] om invulling te kunnen geven aan gezamenlijk gezag met de moeder. Daarnaast ziet de rechtbank gelet op de verhoudingen tussen de man en de moeder op dit moment geen mogelijkheden voor gezamenlijk gezag. De communicatie tussen de ouders verloopt moeizaam. Het is in het algemeen niet in het belang van een kind dat de verstandhouding tussen de met het gezag belaste ouders slecht is en dat zij niet in staat zijn zonder strijd contact met elkaar te hebben. In het geval van [minderjarige] geldt dat des te meer, gelet op zijn problematiek en het hulpverleningstraject dat daarvoor is ingezet (en nog moet worden ingezet). Dit proces moet niet verder onder druk worden gezet, zodat het verzoek ten aanzien van het gezag niet moet worden aangehouden, maar moet worden afgewezen. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het verzoek van de man ten aanzien van het gezamenlijk gezag nu afwijzen.

Beslissing

De rechtbank:

verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming een onderzoek te verrichten met het hiervoor omschreven doel en daarover aan de rechtbank te rapporteren en advies uit te brengen;

bepaalt dat de griffier een afschrift van de processtukken aan de Raad voor de Kinderbescherming zal toesturen;

houdt de behandeling aan tot
1 juli 2020 pro forma; uiterlijk op die datum dient de Raad voor de Kinderbescherming zo mogelijk zijn rapport met advies te hebben uitgebracht aan de rechtbank met kopie aan beide ouders en hun advocaten;

bepaalt dat de behandeling ter terechtzitting, na ontvangst van het rapport en advies, zal worden voortgezet op een nader te bepalen datum en tijdstip in aanwezigheid van de Raad voor de Kinderbescherming;

wijst het verzoek van de man ten aanzien van het gezag af;

houdt iedere verdere beslissing
ten aanzien van de vervangende toestemming erkenning, de omgangsregeling en de informatieregelingaan.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.S. Vonck, (kinder)rechter, bijgestaan door

mr. M. Corver als griffier, en uitgesproken ter openbare zitting van 23 december 2019.