Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 18/417 (beroep inreisverbod)
` AWB 19/1691 (beroep regulier)
` AWB 19/1691 (beroep regulier)
uitspraak van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 14 november 2019 in de zaak tussen
[eiser] ,
geboren op [geboortedatum] van Afghaanse nationaliteit,
eiser,
(gemachtigde: mr. M.J.A. Leijen, advocaat te Alkmaar),
en
de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,
verweerder,
(gemachtigde: mr. L.S van Tol en mr. J.M. Sidler, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst).
Procesverloop
Bij besluit van 11 januari 2018 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder e, Vreemdelingenwet 2000 (Vw) ingewilligd en tevens tegen eiser op grond van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, Vw een inreisverbod voor de duur van tien jaar uitgevaardigd.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit I beroep (AWB 18/417) ingesteld.
Verweerder heeft op 16 maart 2018 een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft partijen op 29 maart 2018 bericht dat de behandeling van het beroep wordt aangehouden in afwachting van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) in antwoord op de prejudiciële vragen van deze rechtbank, zittingsplaats Middelburg van 9 juni 2016 (C-331/16 en C-33/16). Op 2 mei 2018 (ECLI:EU:C:2018:296) heeft het Hof een arrest gewezen (het arrest K. en H.). Eiser heeft op 28 mei 2018 en verweerder heeft op 13 juni 2018 hierop gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 september 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, mr. L.S. van Tol.
Bij besluit van 13 juni 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het doel “verblijf bij echtgenote [echtgenote] ” afgewezen. Voorts is door verweerder aangegeven dat eiser wegens zijn medische situatie tijdelijk niet wordt uitgezet tot 8 mei 2019.
De rechtbank heeft vervolgens de behandeling van het beroep inzake AWB 18/417 heropend en aangehouden totdat verweerder heeft beslist op het bezwaar tegen de afwijzing van de door eiser ingediende aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor verblijf bij zijn echtgenote.
Bij besluit van 18 februari 2019 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Tevens is aangegeven dat eiser van 8 mei 2018 tot 8 mei 2019 alsnog rechtmatig verblijf geniet op grond van artikel 64 Vw.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit II beroep (AWB 19/1691) ingesteld.
Verweerder heeft op 19 juli 2019 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting inzake AWB 19/1691 heeft plaatsgevonden op 28 augustus 2019. Het onderzoek ter zitting inzake AWB 18/417 is op die datum voortgezet door de meervoudige kamer, in een andere samenstelling. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, mr. J.M. Sidler.
Overwegingen
1. De rechtbank betrekt bij de beoordeling de volgende feiten. Eiser is op [datum 1] 1998 Nederland binnen gekomen en heeft op [datum 2] 1998 een aanvraag ingediend om toelating als vluchteling. Eiser heeft ter onderbouwing van zijn aanvraag onder meer verklaard dat hij van 1984 tot 1998 werkzaam is geweest bij de Afghaanse politie. Hij was tijdens het communistische regime van [naam 8] (1986 tot 1992) [functie 1] van de commandant, bekleedde een leidinggevende functie bij de [naam 1] en was in die hoedanigheid onder meer belast met het bestrijden van de Mudjahedin. Eiser en zijn commandant coördineerden in de periode vanuit de provincie [naam 2] negen provincies. In de Mudjahedin periode (1992-1996) was eiser onder generaal [generaal] gepromoveerd tot [functie 2] en was hij bevoegd bevelen te geven met betrekking tot politieke aangelegenheden, het optreden van de KhAD en defensie. Na 1996 werd eiser [functie 3] van de Hoge Militaire Raad.
Verweerder heeft voornoemde aanvraag van eiser bij besluit van 30 januari 2004 afgewezen vanwege de toepasselijkheid van artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag. Eiser is in verband gebracht met misdrijven tegen de menselijkheid, te weten foltering, verkrachtingen en buitengerechtelijke executies, gepleegd in de periode 1984 tot 1998. Dit besluit staat inmiddels in rechte vast. Bij uitspraak van 17 juni 2005 van deze rechtbank, zittingsplaats Rotterdam (AWB 08/27826) is het hiertegen ingediende beroep gegrond verklaard, maar heeft de rechtbank wel geoordeeld dat verweerder terecht artikel 1(F) Vluchtelingenverdrag aan eiser heeft tegengeworpen.
Bij besluit van 14 juni 2007 is de aanvraag van eiser voor een verblijfsvergunning asiel wederom afgewezen en is eiser ongewenst verklaard. Bij uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Amsterdam van 11 maart 2011 is het hiertegen ingediende beroep ongegrond verklaard (AWB 07/25181 en verder). Daarbij heeft de rechtbank wederom vastgesteld dat verweerder terecht toepassing heeft gegeven aan artikel 1 (F) Vluchtelingenverdrag. Bij uitspraak van 23 december 2011 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) laatstelijk het hoger beroep van eiser kennelijk ongegrond verklaard.
Op 25 november 2011 heeft eiser een klacht ingediend bij het Europese Hof voor de Rechten va de Mens (EHRM). Het EHRM heeft de klacht bij beslissing van 3 augustus 2017 (application nr. 72586/11) niet-ontvankelijk verklaard.
De echtgenote van eiser en zijn kinderen hebben in Nederland op [datum 3] 2000 aanvragen voor een verblijfsvergunning asiel ingediend. Op 16 maart 2012 heeft de echtgenote een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd gekregen met ingang van 15 november 2000 in verband met een reëel risico op schending van artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) bij terugkeer naar Afghanistan. Inmiddels is zij genaturaliseerd en heeft zij de Nederlandse nationaliteit. De vijf kinderen van eiser en zijn echtgenote, [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] , hebben inmiddels ook allemaal een verblijfsvergunning in Nederland gekregen.
Op verzoek van verweerder heeft het Bureau Medisch Advisering (BMA) op 8 mei 2018 een advies over eiser uitgebracht. Verweerder heeft vervolgens in het bestreden besluit II ambtshalve geoordeeld dat aan eiser uitstel van vertrek wordt verleend op grond van artikel 64 Vw tot 8 mei 2019. Daartoe is redengevend dat verweerder aangetoond acht dat eiser in Afghanistan niet kan beschikken over voldoende mantelzorg terwijl deze voor eiser essentieel is om niet in een medische noodsituatie op korte termijn te geraken.
2. De rechtbank overweegt allereerst dat de Afdeling in een uitspraak van
5 december 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3998) de vraag heeft beantwoord welke gevolgen moeten worden verbonden aan het arrest van het Hof van 26 juli 2017 in de zaak Ouhrami (ECLI:EU:C:2017:590) voor het al dan niet rechtmatig verblijf van een vreemdeling tegen wie een zwaar inreisverbod is uitgevaardigd. De Afdeling heeft geoordeeld dat uit genoemd arrest volgt dat het in strijd is met de Terugkeerrichtlijn dat aan een inreisverbod het gevolg wordt verbonden dat het verblijf voorafgaande aan de terugkeer onrechtmatig wordt, omdat het inreisverbod betrekking heeft op de situatie na vertrek uit het grondgebied van de lidstaten. Daarmee is volgens de Afdeling niet verenigbaar dat de vreemdeling als gevolg van nationaalrechtelijke bepalingen geen rechtmatig verblijf kan hebben wegens de enkele omstandigheid dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd. Dit betekent dat artikel 66a, zesde en zevende lid, Vw in deze situaties buiten toepassing moet worden gelaten. Voorts heeft de Afdeling geoordeeld dat een tegen de vreemdeling uitgevaardigd inreisverbod er niet aan in de weg staat dat hij belang heeft bij een beroep tegen een besluit over een aanvraag tot verlening, verlenging of intrekking van een verblijfsvergunning, zolang hij nog niet van het grondgebied van de lidstaten is vertrokken. De rechtbank zal daarom eerst het beroep gericht tegen de afwijzing van eisers aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor verblijf bij zijn echtgenote, beoordelen.
5 december 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3998) de vraag heeft beantwoord welke gevolgen moeten worden verbonden aan het arrest van het Hof van 26 juli 2017 in de zaak Ouhrami (ECLI:EU:C:2017:590) voor het al dan niet rechtmatig verblijf van een vreemdeling tegen wie een zwaar inreisverbod is uitgevaardigd. De Afdeling heeft geoordeeld dat uit genoemd arrest volgt dat het in strijd is met de Terugkeerrichtlijn dat aan een inreisverbod het gevolg wordt verbonden dat het verblijf voorafgaande aan de terugkeer onrechtmatig wordt, omdat het inreisverbod betrekking heeft op de situatie na vertrek uit het grondgebied van de lidstaten. Daarmee is volgens de Afdeling niet verenigbaar dat de vreemdeling als gevolg van nationaalrechtelijke bepalingen geen rechtmatig verblijf kan hebben wegens de enkele omstandigheid dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd. Dit betekent dat artikel 66a, zesde en zevende lid, Vw in deze situaties buiten toepassing moet worden gelaten. Voorts heeft de Afdeling geoordeeld dat een tegen de vreemdeling uitgevaardigd inreisverbod er niet aan in de weg staat dat hij belang heeft bij een beroep tegen een besluit over een aanvraag tot verlening, verlenging of intrekking van een verblijfsvergunning, zolang hij nog niet van het grondgebied van de lidstaten is vertrokken. De rechtbank zal daarom eerst het beroep gericht tegen de afwijzing van eisers aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor verblijf bij zijn echtgenote, beoordelen.
AWB 19/1691
3. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit II (samengevat) op het volgende standpunt gesteld. Op 5 december 2018 heeft de Afdeling (201802759/1/V3) in een door eiser ingesteld beroep tegen een bewaringsmaatregel geoordeeld dat de omstandigheid dat aan eiser een zwaar inreisverbod is uitgevaardigd niet inhoudt dat eiser reeds hierom geen verblijf in Nederland kan krijgen. Dat betekent dat de motivering in het primaire besluit op dit punt niet langer houdbaar is. Hierin wordt echter geen reden gezien om het bezwaar gegrond te verklaren. De onderliggende reden om de aanvraag af te wijzen is nog steeds dat eisers aanwezigheid in Nederland als een gevaar voor de openbare orde wordt beschouwd aangezien in rechte vast staat dat er ernstige redenen zijn om te veronderstellen dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan gedragingen als bedoeld in artikel 1(F) Vluchtelingenverdrag.
Eisers beroep op artikel 20 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) slaagt niet. Allereerst is er, zolang sprake is van rechtmatig verblijf op grond van artikel 64 Vw, geen sprake van een situatie waarin de echtgenote van eiser gedwongen wordt om Nederland te verlaten. Voorts heeft artikel 20 VWEU geen betrekking op een relatie zoals die bestaat tussen eiser en zijn echtgenote. Er is immers geen sprake van een unieburger die van een derdelander afhankelijk is, maar van een derdelander, namelijk eiser, die afhankelijk is van de unieburger. Dit is een wezenlijk verschil. Voorts heeft de relevante Europese jurisprudentie geen betrekking op de afhankelijkheidsrelatie tussen echtgenoten maar enkel tussen ouder en kind. Ook kan uit het BMA advies van 8 mei 2018 niet worden afgeleid dat de benodigde mantelzorg niet door andere familieleden dan de echtgenote aan eiser kan worden gegeven. Zo zouden de twee volwassen zoons van eiser met hem mee kunnen reizen naar Afghanistan. Dat dit niet in het kader van de toekenning van uitstel van vertrek aan eiser is tegengeworpen, staat daar los van.
Voorts wordt eiser gezien als een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor de openbare orde. Niet is gebleken van zwaarwegende humanitaire of andere redenen om aan het persoonlijk belang van eiser een groter gewicht toe te kennen dan aan het algemeen belang en om die reden aan eiser verblijf toe te staan. Mantelzorg kan in Afghanistan ook plaatsvinden en niet is gebleken dat sprake is van een meer dan normale emotionele afhankelijkheid.
Eisers beroep op artikel 20 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) slaagt niet. Allereerst is er, zolang sprake is van rechtmatig verblijf op grond van artikel 64 Vw, geen sprake van een situatie waarin de echtgenote van eiser gedwongen wordt om Nederland te verlaten. Voorts heeft artikel 20 VWEU geen betrekking op een relatie zoals die bestaat tussen eiser en zijn echtgenote. Er is immers geen sprake van een unieburger die van een derdelander afhankelijk is, maar van een derdelander, namelijk eiser, die afhankelijk is van de unieburger. Dit is een wezenlijk verschil. Voorts heeft de relevante Europese jurisprudentie geen betrekking op de afhankelijkheidsrelatie tussen echtgenoten maar enkel tussen ouder en kind. Ook kan uit het BMA advies van 8 mei 2018 niet worden afgeleid dat de benodigde mantelzorg niet door andere familieleden dan de echtgenote aan eiser kan worden gegeven. Zo zouden de twee volwassen zoons van eiser met hem mee kunnen reizen naar Afghanistan. Dat dit niet in het kader van de toekenning van uitstel van vertrek aan eiser is tegengeworpen, staat daar los van.
Voorts wordt eiser gezien als een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor de openbare orde. Niet is gebleken van zwaarwegende humanitaire of andere redenen om aan het persoonlijk belang van eiser een groter gewicht toe te kennen dan aan het algemeen belang en om die reden aan eiser verblijf toe te staan. Mantelzorg kan in Afghanistan ook plaatsvinden en niet is gebleken dat sprake is van een meer dan normale emotionele afhankelijkheid.
4. Eiser voert allereerst aan dat verweerder ten onrechte het primaire besluit niet heeft herroepen. De stelling van verweerder dat de onderliggende reden van afwijzing nog steeds hetzelfde is, is onjuist. Het primaire besluit was immers gegrond op artikel 66a, zesde lid, en 67a Vw en niet op 3.77, Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb). Eiser heeft in bezwaar niet de gelegenheid gekregen om op deze nieuwe inhoudelijke argumenten te reageren. Voorts heeft verweerder zich ten onrechte niet uitgelaten op het verzoek tot vergoeding van de proceskosten. Eiser verzoekt de rechtbank het beroep door te sturen ter behandeling als bezwaar.
4.1
De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich in het verweerschrift van 19 juli 2019 terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiser niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat verweerder het primaire besluit had moeten herroepen. In de bezwaarprocedure is immers sprake van een volledige heroverweging naar aanleiding van het bezwaarschrift. Daar komt bij dat de aanvraag, ook in het licht van het bezwaar, steeds door verweerder is afgewezen omdat op eiser artikel 1(F) Vluchtelingenverdrag van toepassing is verklaard. Ten slotte is niet gebleken dat eiser door deze gang van zaken in zijn belang is geschaad, nu in de procedure tot uitvaardiging van het inreisverbod in het verweerschrift van 13 juni 2018 uitgebreid is gemotiveerd dat de 1(F)vaststelling ook houdbaar is op grond van het communautaire openbare orde begrip en eiser in bezwaar naar alle gronden aangevoerd in de procedure van het inreisverbod heeft verwezen. Ten slotte kan verweerder gevolgd worden in zijn standpunt dat in de ongegrondverklaring van het bezwaar, in ieder geval impliciet, ligt besloten dat er geen grond was voor vergoeding van de kosten van bezwaar. De beroepsgrond slaagt niet. De rechtbank zal het beroep dan ook niet doorsturen ter behandeling als bezwaarschrift.
5. Eiser voert aan dat verweerder ten onrechte stelt dat hij geen recht op verblijf ontleent aan artikel 20 VWEU. Allereerst kan een eventueel uitstel van vertrek op grond van artikel 64 Vw niet in de weg staan aan de beoordeling van aanspraken op verblijf als afgeleid unieburger. Voorts is uitstel van vertrek een tijdelijk verblijfsrecht en dient verweerder daarom verder te kijken. Indien de rechtbank hierover twijfel heeft, dient de rechtbank een prejudiciële vraag te stellen.
Eiser is in bijzondere mate afhankelijk van zijn echtgenote vanwege de band die hij met haar in de afgelopen veertig jaar heeft opgebouwd en zijn medische problematiek. Ter onderbouwing van zijn medische situatie verwijst eiser naar recente informatie van de GGZ van 19 maart 2019 en 7 mei 2019. Ten onrechte stelt verweerder dat artikel 20 VWEU niet van toepassing is omdat eiser de afhankelijke derdelander is. De jurisprudentie van het Hof geeft geen aanleiding tot deze interpretatie. Het gaat erom dat er een persoon is met de nationaliteit van een lidstaat en dat tussen deze persoon en de derdelander een zodanige band bestaat dat daaruit een afgeleid recht ontstaat. Uit het arrest K.A. tegen België van 8 mei 2018 (ECLI:EU:C:2018:308) blijkt dat niet uitgesloten kan worden dat dit tussen volwassenen kan bestaan, ook al is dit slechts in uitzonderlijke situaties. Wie afhankelijk is van wie, speelt dan geen rol. Voorts stelt verweerder ten onrechte dat sprake moet zijn van exclusiviteit. Ten onrechte gaat verweerder er niet meer vanuit dat er geen mantelzorg beschikbaar is in Afghanistan. Verweerder heeft tijdens het gehoor hierover niet doorgevraagd. De zorg die door de echtgenote wordt verleend kan niet zo maar door een van de zoons worden overgenomen. Zonder bijstand van de echtgenote is het risico op suïcide, dan wel lichamelijk ondergang groot doordat eiser dan geen voedsel meer tot zich neemt. Dit deed zich al voor toen hij in Nederland in detentie werd gezet. Dat een van de zoons die beiden nog geen Nederlander zijn, de zorg wel op zich kan nemen is een onevenredige afweging van belangen. Eisers zoon [naam 7] kreeg een verblijfsvergunning na verbreking van zijn huwelijk mede op grond van zijn depressie klachten die hun oorzaak vonden in Afghanistan. Hij zat lange tijd in Kabul zonder sociaal netwerk en was belemmerd in zijn vrijheid doordat hij opviel wegens zijn westerse gedrag en accent. Het risico op ontvoering was groot, zodat hij nauwelijks op straat kwam. Eiser verwijst naar de uitspraak van de rechtbank, zittingsplaats Amsterdam van 14 december 2016 (AWB 16/13673) in het beroep van [naam 7] . Hij heeft net zijn leven in Nederland op orde, heeft werk en woonruimte en een nieuwe echtgenote. De andere zoon [naam 4] kwam als twaalfjarig kind naar Nederland en heeft zijn vormende jaren hier doorgebracht en een opleiding afgerond. Hij heeft een goede baan in de zorg, eigen woonruimte en is ook gehuwd. Mogelijk heeft hij inmiddels ook het Nederlanderschap aangevraagd. Van de zoons van eiser kan dus niet worden verwacht terug te keren naar Afghanistan.
Eiser is in bijzondere mate afhankelijk van zijn echtgenote vanwege de band die hij met haar in de afgelopen veertig jaar heeft opgebouwd en zijn medische problematiek. Ter onderbouwing van zijn medische situatie verwijst eiser naar recente informatie van de GGZ van 19 maart 2019 en 7 mei 2019. Ten onrechte stelt verweerder dat artikel 20 VWEU niet van toepassing is omdat eiser de afhankelijke derdelander is. De jurisprudentie van het Hof geeft geen aanleiding tot deze interpretatie. Het gaat erom dat er een persoon is met de nationaliteit van een lidstaat en dat tussen deze persoon en de derdelander een zodanige band bestaat dat daaruit een afgeleid recht ontstaat. Uit het arrest K.A. tegen België van 8 mei 2018 (ECLI:EU:C:2018:308) blijkt dat niet uitgesloten kan worden dat dit tussen volwassenen kan bestaan, ook al is dit slechts in uitzonderlijke situaties. Wie afhankelijk is van wie, speelt dan geen rol. Voorts stelt verweerder ten onrechte dat sprake moet zijn van exclusiviteit. Ten onrechte gaat verweerder er niet meer vanuit dat er geen mantelzorg beschikbaar is in Afghanistan. Verweerder heeft tijdens het gehoor hierover niet doorgevraagd. De zorg die door de echtgenote wordt verleend kan niet zo maar door een van de zoons worden overgenomen. Zonder bijstand van de echtgenote is het risico op suïcide, dan wel lichamelijk ondergang groot doordat eiser dan geen voedsel meer tot zich neemt. Dit deed zich al voor toen hij in Nederland in detentie werd gezet. Dat een van de zoons die beiden nog geen Nederlander zijn, de zorg wel op zich kan nemen is een onevenredige afweging van belangen. Eisers zoon [naam 7] kreeg een verblijfsvergunning na verbreking van zijn huwelijk mede op grond van zijn depressie klachten die hun oorzaak vonden in Afghanistan. Hij zat lange tijd in Kabul zonder sociaal netwerk en was belemmerd in zijn vrijheid doordat hij opviel wegens zijn westerse gedrag en accent. Het risico op ontvoering was groot, zodat hij nauwelijks op straat kwam. Eiser verwijst naar de uitspraak van de rechtbank, zittingsplaats Amsterdam van 14 december 2016 (AWB 16/13673) in het beroep van [naam 7] . Hij heeft net zijn leven in Nederland op orde, heeft werk en woonruimte en een nieuwe echtgenote. De andere zoon [naam 4] kwam als twaalfjarig kind naar Nederland en heeft zijn vormende jaren hier doorgebracht en een opleiding afgerond. Hij heeft een goede baan in de zorg, eigen woonruimte en is ook gehuwd. Mogelijk heeft hij inmiddels ook het Nederlanderschap aangevraagd. Van de zoons van eiser kan dus niet worden verwacht terug te keren naar Afghanistan.
5.1
Verweerder heeft zich in het verweerschrift van 19 juli 2019 op het standpunt gesteld dat de zaak van eiser niet vergelijkbaar is met de casusposities waarover het Hof zich in verband met artikel 20 VWEU heeft uitgesproken. In het geval van eiser is namelijk geen sprake van een ouder-kind relatie. Ook gaat het niet om een EU-burger die afhankelijk is van een derdelander. Er is sprake van een dusdanig evident verschil dat eiser, formeel, niet valt onder het toepassingsbereik van artikel 20 VWEU.
Voorts is ook op inhoudelijke gronden uitgelegd dat eiser geen rechten kan ontlenen aan artikel 20 VWEU omdat niet sprake is van zodanige uitzonderlijke omstandigheden dat op grond daarvan een afhankelijkheidsrelatie dient te worden aangenomen tussen hem en zijn echtgenote, die onder het beschermingsbereik van artikel 20 VWEU valt. Niet is gebleken immers dat de door de echtgenote van eiser verleende mantelzorg niet (bij toerbeurt) kan worden verleend door de twee zonen van eiser die enkel de Afghaanse nationaliteit hebben. Daarbij betrekt verweerder dat in ieder geval een van die zonen in het verleden al een keer is teruggekeerd naar Afghanistan.
Dat aan eiser een artikel 64 status is verleend, staat er niet aan in de weg om in het kader van een beroep op artikel 20 VWEU aan eiser tegen te werpen dat niet is gebleken dat door andere gezinsleden mantelzorg kan worden gegeven door met eiser terug te keren naar Afghanistan. Verweerder is niet aan gehouden om een dergelijke toets te doen in het kader van artikel 64 Vw. Voor een eventueel geslaagd beroep op artikel 20 VWEU is die toets echter van wezenlijk belang. In dat geval dient de vraag te worden beantwoord of eiser zodanig afhankelijk is van de zorg van zijn echtgenote dat zij gedwongen wordt de unie te verlaten. Nu de zorg kan worden verleend door een tweetal zonen is van een gedwongen vertrek van de echtgenote geen sprake. Bedoelde zonen zijn nooit in het bezit geweest van een asiel vergunning.
Ten slotte is al uitgelegd dat ook al zou sprake zijn van een zodanige afhankelijkheidsrelatie dat de echtgenote van eiser gedwongen wordt de Unie te verlaten, er dan nog aanleiding is en ruimte bestaat om eiser geen verblijfsrecht in Nederland toe te staan op grond van de openbare orde.
Voorts is ook op inhoudelijke gronden uitgelegd dat eiser geen rechten kan ontlenen aan artikel 20 VWEU omdat niet sprake is van zodanige uitzonderlijke omstandigheden dat op grond daarvan een afhankelijkheidsrelatie dient te worden aangenomen tussen hem en zijn echtgenote, die onder het beschermingsbereik van artikel 20 VWEU valt. Niet is gebleken immers dat de door de echtgenote van eiser verleende mantelzorg niet (bij toerbeurt) kan worden verleend door de twee zonen van eiser die enkel de Afghaanse nationaliteit hebben. Daarbij betrekt verweerder dat in ieder geval een van die zonen in het verleden al een keer is teruggekeerd naar Afghanistan.
Dat aan eiser een artikel 64 status is verleend, staat er niet aan in de weg om in het kader van een beroep op artikel 20 VWEU aan eiser tegen te werpen dat niet is gebleken dat door andere gezinsleden mantelzorg kan worden gegeven door met eiser terug te keren naar Afghanistan. Verweerder is niet aan gehouden om een dergelijke toets te doen in het kader van artikel 64 Vw. Voor een eventueel geslaagd beroep op artikel 20 VWEU is die toets echter van wezenlijk belang. In dat geval dient de vraag te worden beantwoord of eiser zodanig afhankelijk is van de zorg van zijn echtgenote dat zij gedwongen wordt de unie te verlaten. Nu de zorg kan worden verleend door een tweetal zonen is van een gedwongen vertrek van de echtgenote geen sprake. Bedoelde zonen zijn nooit in het bezit geweest van een asiel vergunning.
Ten slotte is al uitgelegd dat ook al zou sprake zijn van een zodanige afhankelijkheidsrelatie dat de echtgenote van eiser gedwongen wordt de Unie te verlaten, er dan nog aanleiding is en ruimte bestaat om eiser geen verblijfsrecht in Nederland toe te staan op grond van de openbare orde.
5.2
De rechtbank overweegt allereerst dat ook tussen volwassenen een zodanige afhankelijkheidsverhouding kan bestaan dat hieruit een verblijfsrecht op grond van artikel 20 VWEU kan ontstaan. In het arrest K.A. tegen België overweegt het Hof immers als volgt:
“52. De weigering om aan een derdelander een verblijfsrecht toe te kennen kan (…) alleen afbreuk doen aan het nuttige effect van het burgerschap van de Unie indien er tussen die derdelander en de Unieburger, die een lid is van zijn familie, een zodanige afhankelijkheidsverhouding bestaat dat deze ertoe zou leiden dat laatstgenoemde gedwongen is de betrokken derdelander te vergezellen en het grondgebied van de Unie als geheel te verlaten (zie in die zin de arresten (…) Dereci (…) en (…) Chavez-Vilchez (…) en het arrest van 6 december 2012, O., S. en L., ECLI:EU:C:2012:776; [hierna het arrest O., S. en L.]).
(…)
65. (…) om te beginnen [moet] worden onderstreept dat volwassenen - anders dan minderjarigen, a fortiori wanneer dat kinderen van jonge leeftijd zijn, zoals de Unieburgers in de zaak die heeft geleid tot het arrest (…) Zambrano (…) - in beginsel in staat zijn om onafhankelijk van hun familieleden een leven te leiden. Het is dan ook slechts in uitzonderlijke gevallen voorstelbaar dat wordt erkend dat er tussen twee volwassenen die behoren tot een en dezelfde familie, een zodanige afhankelijkheidsverhouding bestaat dat deze een afgeleid verblijfsrecht op grond van artikel 20 VWEU doet ontstaan, namelijk in gevallen waarin de betrokkene, gelet op alle relevante omstandigheden, op geen enkele wijze kan worden gescheiden van het familielid van wie hij afhankelijk is.”
Verweerders primaire standpunt dat deze zaak formeel niet valt onder het toepassingsbereik van artikel 20 VWEU omdat geen sprake is van een ouder-kind relatie, is daarom onjuist.Ook voor verweerders subsidiaire standpunt dat het moet gaan om een unieburger die afhankelijk is van een derdelander, ziet de rechtbank geen steun in de jurisprudentie van het Hof. Het gaat volgens het Hof immers steeds om de vraag of de unieburger wordt gedwongen de derdelander te volgen uit de unie, waardoor deze geen gebruik kan maken van zijn recht op vrij verkeer in de unie. Hiervan kan ook sprake zijn indien de unieburger wordt gedwongen de derdelander te volgen omdat de derdelander op geen enkele wijze kan worden gescheiden van de unieburger van wie hij afhankelijk is.
“52. De weigering om aan een derdelander een verblijfsrecht toe te kennen kan (…) alleen afbreuk doen aan het nuttige effect van het burgerschap van de Unie indien er tussen die derdelander en de Unieburger, die een lid is van zijn familie, een zodanige afhankelijkheidsverhouding bestaat dat deze ertoe zou leiden dat laatstgenoemde gedwongen is de betrokken derdelander te vergezellen en het grondgebied van de Unie als geheel te verlaten (zie in die zin de arresten (…) Dereci (…) en (…) Chavez-Vilchez (…) en het arrest van 6 december 2012, O., S. en L., ECLI:EU:C:2012:776; [hierna het arrest O., S. en L.]).
(…)
65. (…) om te beginnen [moet] worden onderstreept dat volwassenen - anders dan minderjarigen, a fortiori wanneer dat kinderen van jonge leeftijd zijn, zoals de Unieburgers in de zaak die heeft geleid tot het arrest (…) Zambrano (…) - in beginsel in staat zijn om onafhankelijk van hun familieleden een leven te leiden. Het is dan ook slechts in uitzonderlijke gevallen voorstelbaar dat wordt erkend dat er tussen twee volwassenen die behoren tot een en dezelfde familie, een zodanige afhankelijkheidsverhouding bestaat dat deze een afgeleid verblijfsrecht op grond van artikel 20 VWEU doet ontstaan, namelijk in gevallen waarin de betrokkene, gelet op alle relevante omstandigheden, op geen enkele wijze kan worden gescheiden van het familielid van wie hij afhankelijk is.”
Verweerders primaire standpunt dat deze zaak formeel niet valt onder het toepassingsbereik van artikel 20 VWEU omdat geen sprake is van een ouder-kind relatie, is daarom onjuist.Ook voor verweerders subsidiaire standpunt dat het moet gaan om een unieburger die afhankelijk is van een derdelander, ziet de rechtbank geen steun in de jurisprudentie van het Hof. Het gaat volgens het Hof immers steeds om de vraag of de unieburger wordt gedwongen de derdelander te volgen uit de unie, waardoor deze geen gebruik kan maken van zijn recht op vrij verkeer in de unie. Hiervan kan ook sprake zijn indien de unieburger wordt gedwongen de derdelander te volgen omdat de derdelander op geen enkele wijze kan worden gescheiden van de unieburger van wie hij afhankelijk is.
5.3
De rechtbank is verder van oordeel dat verweerder zijn subsidiaire standpunt dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een zodanige bijzondere afhankelijkheidsverhouding tussen hem en zijn echtgenote dat eiser daaraan een verblijfsrecht kan ontlenen aan artikel 20 VWEU, eveneens onvoldoende heeft gemotiveerd.
5.4
In dat verband stelt de rechtbank voorop dat uit het BMA advies over eiser (samengevat) volgt dat hij lijdt aan geheugen-/concentratie-/ oriëntatiestoornissen en een depressie. Eiser heeft sterk behoefte aan een gestructureerde omgeving om niet teloor te gaan (gevaarlijke situaties in verkeer, adequate intake vocht en voeding, hygiëne). Eiser ervaart de meeste rust bij zijn familie die voor hem mantelzorgers zijn. Voorts heeft het BMA aangegeven dat uit het dossier blijkt dat mantelzorg essentieel is voor het welslagen van de medische behandeling van eiser. Zonder zorg en toezicht kan eiser zich niet zelfstandig handhaven en bestaat er ook een verhoogd risico op ernstige ongevallen vanwege zijn oriëntatieproblemen. Zonder medicatie kan hij meer doodsgedachten krijgen en zou hij daar naar kunnen handelen. Bij het uitblijven van behandeling wordt daarom een medische noodsituatie op korte termijn verwacht. Ten slotte wordt aangegeven dat eiser dient te reizen met enige medische voorzieningen door anderen (derden), namelijk begeleiding door een vertrouwde persoon of psychiatrisch verpleegkundige en direct na de reis overdracht aan een familielid/ mantelzorger of mantelzorg in de vorm van (24-uurs) opvang en begeleiding door bijvoorbeeld een vrijwilligersorganisatie. Eiser is derhalve afhankelijk van mantelzorg, die hij momenteel, zoals toegelicht ter zitting, vooral van zijn echtgenote ontvangt.
5.5
In het bestreden besluit is opgenomen dat in het gehoor op 10 januari 2019 is verklaard dat het in Afghanistan niet mogelijk is om bepaalde “intieme” zorghandelingen door niet-familieleden te laten verrichten. Verweerder geeft echter vervolgens aan dat hij de juistheid van die bewering niet heeft onderzocht, zodat hij niet bereid is om dit als vaststaand feit te accepteren, maar dat zelfs indien hiervan dient te worden uitgegaan, niet kan worden uitgesloten dat de benodigde mantelzorg door andere gezins-of familieleden dan de echtgenote zou kunnen worden gegeven, te weten een van eisers meerderjarige Afghaanse zoons.
De rechtbank stelt echter vast dat in het op 11 januari 2019 opgestelde verslag van het gehoor is opgenomen dat door de echtgenote het volgende is verklaard:
“Hij is mijn man, in onze cultuur kennen we het woord “Mahram”. Dat betekent dat we, als echtgenoten, intiem kunnen zijn met elkaar. De zaken die mijn man nodig heeft, kunnen in Afghanistan onmogelijk door een vreemde worden gedaan. Bepaalde hulp kunnen alleen man en vrouw aan elkaar geven.”
Verweerder heeft in het bestreden besluit II niet kenbaar betrokken of dergelijke intieme zorghandelingen, die vanwege eisers cultuur in principe enkel tussen man en vrouw kunnen plaatsvinden, ook door eisers meerderjarige zoons kunnen worden uitgevoerd. Evenmin heeft verweerder in het bestreden besluit II betrokken of de zoons, waarbij verweerder ter zitting heeft toegelicht dat hiermee nog enkel op een zoon met de Afghaanse nationaliteit wordt gedoeld ( [naam 7] ), zich wederom in Afghanistan kan vestigen. Eiser heeft immers, onder verwijzing naar de hiervoor genoemde rechtbank uitspraak van 14 december 2016 in de verblijfsrechtelijke procedure van [naam 7] , onder andere aangevoerd dat hij depressief is en hij zich daarom niet in Afghanistan kan handhaven, zodat eiser wel degelijk exclusief afhankelijk is van zijn echtgenote. De rechtbank heeft in deze uitspraak als volgt overwogen:
“3.3 Het standpunt van verweerder dat er geen belemmeringen zijn voor eiser om in Afghanistan te gaan wonen, volgt de rechtbank niet. Hierbij is van belang dat eiser in 2001 uit Afghanistan is gevlucht en inmiddels vijftien jaar in Nederland verblijft. De rechtbank acht het aannemelijk dat eiser is verwesterd, omdat hij vijftien jaar in Nederland verblijft en daardoor in Afghanistan zal opvallen wegens onder andere zijn spraak. Het feit dat eiser in 2012 terug is gegaan naar Afghanistan om een mvv aan te vragen, maakt nog niet dat er in dit concrete geval zonder meer van uit kan worden gegaan dat eiser zich zelfstandig in Afghanistan zal kunnen handhaven en dat dat zonder enige belemmering zal zijn. (…)
3.5 Uit het BMA-advies van eiser kan worden afgeleid dat eiser een kwetsbaar persoon is die kampt met psychiatrische klachten vanuit een posttraumatische stressstoornis en een depressieve stoornis. Omdat de psycholoog van eiser heeft benoemd dat de kans op suïcide vergroot wordt door een afwijzing en de uitzetting, wordt een fysieke overdracht naar een arts op het vliegveld in Afghanistan noodzakelijk geacht ter beoordeling van het risico tot zelfdoding na uitzetting. Het BMA concludeert dan ook dat begeleiding door een psychiatrisch verpleegkundige tijdens de reis noodzakelijk is. Weliswaar is door het BMA geoordeeld dat het uitblijven van behandeling niet zal leiden tot een medische noodsituatie op korte termijn, maar de vastgestelde medische klachten bij eiser moeten in het kader van de vraag of terugkeer van eiser naar Afghanistan in strijd komt met artikel 8 van het EVRM wel worden meegewogen, zeker gelet op de overweging in het BMA dat fysieke overdracht noodzakelijk is vanwege de vergrote kans op suïcide. Hier heeft verweerder onvoldoende rekening mee gehouden in zijn besluitvorming.”
Eisers zoon heeft vervolgens een verblijfsvergunning regulier ontvangen. Deze aspecten zijn door verweerder niet in het bestreden besluit II betrokken. De beroepsgrond slaagt.
De rechtbank stelt echter vast dat in het op 11 januari 2019 opgestelde verslag van het gehoor is opgenomen dat door de echtgenote het volgende is verklaard:
“Hij is mijn man, in onze cultuur kennen we het woord “Mahram”. Dat betekent dat we, als echtgenoten, intiem kunnen zijn met elkaar. De zaken die mijn man nodig heeft, kunnen in Afghanistan onmogelijk door een vreemde worden gedaan. Bepaalde hulp kunnen alleen man en vrouw aan elkaar geven.”
Verweerder heeft in het bestreden besluit II niet kenbaar betrokken of dergelijke intieme zorghandelingen, die vanwege eisers cultuur in principe enkel tussen man en vrouw kunnen plaatsvinden, ook door eisers meerderjarige zoons kunnen worden uitgevoerd. Evenmin heeft verweerder in het bestreden besluit II betrokken of de zoons, waarbij verweerder ter zitting heeft toegelicht dat hiermee nog enkel op een zoon met de Afghaanse nationaliteit wordt gedoeld ( [naam 7] ), zich wederom in Afghanistan kan vestigen. Eiser heeft immers, onder verwijzing naar de hiervoor genoemde rechtbank uitspraak van 14 december 2016 in de verblijfsrechtelijke procedure van [naam 7] , onder andere aangevoerd dat hij depressief is en hij zich daarom niet in Afghanistan kan handhaven, zodat eiser wel degelijk exclusief afhankelijk is van zijn echtgenote. De rechtbank heeft in deze uitspraak als volgt overwogen:
“3.3 Het standpunt van verweerder dat er geen belemmeringen zijn voor eiser om in Afghanistan te gaan wonen, volgt de rechtbank niet. Hierbij is van belang dat eiser in 2001 uit Afghanistan is gevlucht en inmiddels vijftien jaar in Nederland verblijft. De rechtbank acht het aannemelijk dat eiser is verwesterd, omdat hij vijftien jaar in Nederland verblijft en daardoor in Afghanistan zal opvallen wegens onder andere zijn spraak. Het feit dat eiser in 2012 terug is gegaan naar Afghanistan om een mvv aan te vragen, maakt nog niet dat er in dit concrete geval zonder meer van uit kan worden gegaan dat eiser zich zelfstandig in Afghanistan zal kunnen handhaven en dat dat zonder enige belemmering zal zijn. (…)
3.5 Uit het BMA-advies van eiser kan worden afgeleid dat eiser een kwetsbaar persoon is die kampt met psychiatrische klachten vanuit een posttraumatische stressstoornis en een depressieve stoornis. Omdat de psycholoog van eiser heeft benoemd dat de kans op suïcide vergroot wordt door een afwijzing en de uitzetting, wordt een fysieke overdracht naar een arts op het vliegveld in Afghanistan noodzakelijk geacht ter beoordeling van het risico tot zelfdoding na uitzetting. Het BMA concludeert dan ook dat begeleiding door een psychiatrisch verpleegkundige tijdens de reis noodzakelijk is. Weliswaar is door het BMA geoordeeld dat het uitblijven van behandeling niet zal leiden tot een medische noodsituatie op korte termijn, maar de vastgestelde medische klachten bij eiser moeten in het kader van de vraag of terugkeer van eiser naar Afghanistan in strijd komt met artikel 8 van het EVRM wel worden meegewogen, zeker gelet op de overweging in het BMA dat fysieke overdracht noodzakelijk is vanwege de vergrote kans op suïcide. Hier heeft verweerder onvoldoende rekening mee gehouden in zijn besluitvorming.”
Eisers zoon heeft vervolgens een verblijfsvergunning regulier ontvangen. Deze aspecten zijn door verweerder niet in het bestreden besluit II betrokken. De beroepsgrond slaagt.
6. Eiser voert voorts (samengevat) aan dat verweerder ten onrechte stelt dat eiser, ook al zou hij rechten ontlenen aan artikel 20 VWEU, niet in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning omdat hij een blijvend actueel gevaar is voor de openbare orde vanwege de tegenwerping van artikel 1(F) Vluchtelingenverdrag. Eiser verwijst naar het arrest van het Hof inzake K. en H.F. van 2 mei 2018 (ECLI:EU:C:2018:296) waaruit volgt dat niet automatisch kan worden geconstateerd dat de loutere aanwezigheid van een persoon waarop artikel 1(F) vluchtelingenverdrag van toepassing is, een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. In dit geval is sprake van een tijdsverloop van twintig jaar, waarin eiser geen gedrag heeft vertoont waaruit kan worden geconcludeerd dat dit de fundamentele waarden van onze samenleving aantast. Ten aanzien van het gedrag dat eiser wordt verweten, merkt hij op dat hij alleen bij de politie is gaan werken omdat hij anders als dienstplichtige naar het front zou worden gestuurd, terwijl hij een gezin had met jonge kinderen. Verweerder heeft ook geen rekening gehouden met de destijds geldende context. De tegenwerping van artikel 1(F) Vluchtelingenverdrag is in dit geval vooral gebaseerd op juridische ficties. Verweerder heeft geen concrete gebeurtenissen benoemd waarin eiser als leidinggevende een daadwerkelijke rol heeft gespeeld. Verweerder blijft steken in het schetsen van een algemeen beeld van de misdaden die werden begaan door de politie en aannames die zijn gebaseerd op eisers hoge functie bij de politie. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt echter dat inmiddels steviger eisen mogen worden gesteld aan de bewijsvoering door verweerder, met name ten aanzien van de persoonlijke betrokkenheid van eiser. Door verweerder is echter nooit enig concreet voorval benoemd waar eiser zelf bij betrokken zou zijn geweest, of waarvoor hij voor handelen van ondergeschikten verantwoordelijk kan worden gehouden. Ook is geen sprake van een strafrechtelijke veroordeling voor de tegengeworpen gedragingen in Afghanistan. De persoonlijke betrokkenheid van eiser staat niet vast, omdat er geen wettig en overtuigend bewijs hiervan is. Ten onrechte verwacht verweerder dat eiser bewijst dat hij geen deel had aan de gepleegde mensenrechtenschendingen. Voorts stelt verweerder dat voorkomen moet worden dat eiser in Nederland in contact komt met slachtoffers. Dat is sinds 1998 niet voorgekomen en die kans is dus zeer klein. Ook is van belang dat in Nederland nooit is geklaagd vanwege het feit dat aan eiser onderdak wordt geboden. Ten slotte blijkt uit eisers gedrag dat hij de waarden van Nederland heeft omarmd. Verwezen wordt naar het verslag van de hoorzitting en zijn reactie hierop bij brief van 21 januari 2019.
6.1
Verweerder stelt dat eiser een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor de openbare orde is. Het is in rechte komen vast te staan dat eiser, in hoedanigheid van hoge politieofficier, verantwoordelijk is geweest voor de misdrijven die door de politie ten tijde van het communistische regime van [naam 8] en later het regime van generaal [generaal] zijn begaan. Tot die misdrijven behoren foltering, verkrachting en buitengerechtelijke executies. De rechtbank Rotterdam heeft in een uitspraak van 17 juni 2005 (AWB 08/27826) geoordeeld dat er ernstige redenen aanwezig zijn om te veronderstellen dat eiser direct heeft bijgedragen aan het plegen van misdrijven tegen de menselijkheid. Misdrijven tegen de menselijkheid zijn de meest ernstige misdrijven die wij kennen. Het zijn misdrijven die, indien zij hier te lande zouden zijn gepleegd, de rechtsorde aanzienlijk zouden hebben geschokt Voorts zijn het misdrijven die in strijd zijn met artikelen 3 en 4 Handvest van de grondrechten van de Unie. Deze misdrijven worden daarom ook internationaal gezien als zeer ernstige misdrijven. De enkele omstandigheid dat eiser in Afghanistan niet strafrechtelijk is veroordeeld, kan niet afdoen aan het oordeel dat er sprake is geweest van misdadig handelen, noch aan de ernst van de geconstateerde misdrijven. Ook het argument dat er nooit een internationale klacht tegen eisers aanwezigheid in Nederland is ingediend, is niet bepalend voor de beoordeling of eisers aanwezigheid in Nederland in strijd is met een fundamenteel belang van de Nederlandse samenleving. Dat het Nederlandse Openbaar ministerie (OM) niet tot vervolging over is gegaan, is evenmin van belang omdat de inschatting door het OM van de kansrijkheid van strafrechtelijke vervolging niet maatgevend is voor de beoordeling die nu voorligt. De aan eiser tegengeworpen misdrijven worden bovendien als dermate ernstig aangemerkt dat de gevolgen daarvan niet verjaren. Het Hof heeft in het arrest K. en H.F. overwogen dat de ernst van het misdrijf kan maken dat er, zelfs na een lang tijdsverloop, nog steeds sprake is van een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging. De misdrijven hebben zich bovendien afgespeeld in gedurende een lange periode, namelijk een periode van veertien jaar. Gelet op de ernst van de misdrijven heeft het sindsdien versterken tijdsverloop slechts een marginale betekenis. Voorts bestaat de actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamentele belang van de samenleving in dit geval niet uit een angst voor recidive maar uit eisers aanwezigheid op het grondgebied van Nederland. Tijdsverloop maakt die bedreiging niet minder actueel. Ook vormen eisers gedrag en de houding die hij nadien ten aanzien van de tegengeworpen misdrijven heeft aangenomen, geen aanleiding om te oordelen dat eiser niet langer als gevaar voor de openbare orde moet worden gezien. Uit de gehoren blijkt namelijk niet dat eiser enig berouw heeft getoond over de gepleegde misdrijven. Er is dan ook niet gebleken dat eiser enige verantwoordelijkheid heeft genomen. Dit geeft aanleiding om te concluderen dat eiser geen afstand heeft genomen van de gepleegde misdrijven en hij zich niet geconformeerd heeft aan de waarden van de Nederlandse rechtsorde. Weliswaar heeft eiser in de reactie op het gehoor van 10 januari 2019 aangegeven dat het met de kennis van nu beter zou zijn geweest wanneer hij geen dienst zou hebben genomen bij de Afghaanse politie, maar verder blijft eiser volhouden dat hij tijdens zijn carrière niet op de hoogte was van de mensenrechtenschendingen die door de Afghaanse politie werden begaan. Het staat echter in rechte vast dat eiser wel op de hoogte moet zijn geweest. Door het ontkennen van de eigen betrokkenheid en door geen rekenschap af te leggen, blijft eiser door zijn houding een bedreiging voor de openbare orde vormen. Het enkele gegeven dat eiser zich sinds zijn komst naar Nederland niet schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten, is onvoldoende om de eerder door hem gepleegde misdrijven niet langer als een bedreiging van de openbare orde aan te merken.
6.2
De rechtbank stelt voorop dat het Hof in het arrest K. en H.F. heeft overwogen dat het bestaan van een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving moet worden vastgesteld op basis van een beoordeling van het persoonlijke gedrag van de vreemdeling. Daarbij moet rekening worden gehouden met wat in het besluit tot uitsluiting van de vluchtelingenstatus is vastgesteld en welke aspecten aan dat besluit ten grondslag zijn gelegd. In het bijzonder betreft het dan de aard en de ernst van de aan de vreemdeling verweten misdrijven of gedragingen, de mate waarin hij persoonlijk betrokken was bij die misdrijven of gedragingen, het eventuele bestaan van gronden voor uitsluiting van zijn strafrechtelijke aansprakelijkheid en het al dan niet bestaan van een strafrechtelijke veroordeling. Bij die globale beoordeling moet ook in aanmerking worden genomen hoeveel tijd verstreken is sinds het vermoede plegen van de misdrijven of handelingen en hoe de vreemdeling zich nadien heeft gedragen, met name om te bepalen of uit dat gedrag blijkt dat de vreemdeling nog steeds een houding aanneemt die de in de artikelen 2 en 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie bedoelde fundamentele waarden aantast en dat daardoor de gemoedsrust en de fysieke veiligheid van de bevolking zouden kunnen worden verstoord. De enkele omstandigheid dat het vroegere gedrag van de vreemdeling zich heeft voorgedaan in de specifieke historische en maatschappelijke context van zijn land van herkomst, die zich niet opnieuw zal voordoen in het gastland, staat aan die vaststelling niet in de weg.
6.3
De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit II voldoende deugdelijk heeft gemotiveerd dat eiser blijkens zijn persoonlijke gedrag nog steeds een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Reeds in de procedure waarbij artikel 1(F) Vluchtelingenverdrag aan eiser is tegengeworpen is vastgesteld dat sprake is van zogeheten personal en knowing participation en dat eiser in zijn hoedanigheid van hoge politieofficier verantwoordelijk is geweest voor de misdrijven die door de politie ten tijde van het communistische regime van [naam 8] en later het regiem van generaal [generaal] zijn begaan. Tot die misdrijven hoorden foltering, verkrachting en buitengerechtelijke executies. De rechtbank Rotterdam heeft in de hiervoor genoemde uitspraak van 17 juni 2005 geoordeeld dat verweerder in die procedure voldoende heeft gemotiveerd dat er ernstige redenen aanwezig zijn om te veronderstellen dat eiser direct heeft bijgedragen aan het plegen van misdrijven tegen de menselijkheid. De Afdeling heeft dit oordeel laatstelijk op 23 december 2011 bevestigd. Deze beoordeling staat daarom in rechte vast, zodat de rechtbank in deze procedure daarvan dient uit te gaan. Eisers stelling dat de tegenwerping van 1(F) Vluchtelingenverdrag is gebaseerd op juridische ficties, dat verweerder geen concrete gebeurtenis heeft genoemd en dat tegenwoordig steviger eisen worden gesteld aan de bewijsvoering bij het tegenwerpen van artikel 1(F) Vluchtelingenverdrag, leidt daarom niet tot een ander oordeel. Voorts volgt uit voornoemd arrest van het Hof dat een eventuele strafrechtelijke veroordeling weliswaar kan worden meegewogen bij de beoordeling, maar uit het arrest volgt niet dat bij het ontbreken van een strafrechtelijk veroordeling geen sprake kan zijn van een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging. Het tijdsverloop sinds de gedragingen waarmee eiser in verband wordt gebracht en het feit dat het vroegere gedrag van eiser zich heeft voorgedaan in de specifieke historische en maatschappelijke context van zijn land van herkomst, die zich niet opnieuw zal voordoen in Nederland, heeft verweerder blijkens het arrest van het Hof ook niet voldoende hoeven achten om anders te oordelen. Het Hof heeft immers aangegeven dat dit betrokken dient te worden bij een globale beoordeling. Bij de vaststelling dat sprake is van een actuele bedreiging heeft verweerder ook niet ten onrechte betrokken dat eiser sindsdien geen spijt heeft betuigd en dat niet is gebleken dat eiser enige verantwoordelijkheid heeft genomen voor de gepleegde misdrijven. Verweerder concludeert op grond daarvan terecht dat eiser geen afstand heeft genomen van de gepleegde misdrijven. Eiser heeft daarom onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zijn persoonlijk gedrag sindsdien dusdanig is gewijzigd, mede in het licht van de lange pleegperiode en de ernst van de feiten, dat geen sprake meer is van een actuele bedreiging. Ten slotte heeft verweerder ook voldoende gemotiveerd dat de actualiteit niet gestoeld is op een angst voor recidive van eiser, maar uit eisers aanwezigheid op het grondgebied van Nederland. Het tijdsverloop van deze aanwezigheid maakt die bedreiging niet minder actueel. De fundamentele belangen van, onder meer, het voorkomen van maatschappelijke onrust en de internationale betrekkingen, hebben immers een langdurig karakter. De beroepsgrond faalt.
7. Eiser stelt vervolgens (samengevat) dat verweerder ten onrechte geen evenredigheidstoets heeft uitgevoerd. Eiser verwijst naar artikel 8 EVRM en voert aan, zoals nader toegelicht ter zitting, dat verweerder evenmin heeft beoordeeld of de belangen van de samenleving in verband met de openbare orde ook met een minder ingrijpende maatregel gewaarborgd kunnen worden. Verweerder dient daarbij onder andere rekening te houden met het tijdsverloop, eisers leeftijd, zijn gezondheid, dat hij een kwetsbaar persoon is, zijn sociale en culturele integratie, de binding met Afghanistan en zijn gezinsleven in Nederland.
7.1
Verweerder heeft zich in het bestreden besluit II (samengevat) op het standpunt gesteld dat de gevolgen van het onthouden van een verblijfsrecht, afgezet tegen eisers persoonlijk belang, niet onevenredig worden geacht. De aard en ernst van de door de [naam 1] gepleegde misdrijven en de daarmee samenhangende diepe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en op de lichamelijke integriteit van de slachtoffers en het grote menselijke leed dat vanwege de door de [naam 1] gepleegde misdrijven is veroorzaakt, leiden tot het oordeel dat in redelijkheid aan de toepassing van artikel 1(F) Vluchtelingenverdrag in de belangenafweging een zwaarder gewicht wordt toegekend dan aan eisers persoonlijk belang. Het weren van eiser uit de Europese Unie vanwege de bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving maakt het onthouden van verblijfsrecht noodzakelijk. In eisers geval is niet gebleken van zwaarwegende of humanitaire redenen om aan zijn persoonlijk belang een groter gewicht toe te kennen dan het algemeen belang en aan hem verblijf toe te staan. Eisers belang om in Nederland te blijven is gelegen in de affectieve relatie tussen eiser, zijn echtgenote en zijn overige in Nederland verblijvende gezinsleden. Daarnaast wordt eisers gezondheid steeds slechter en is hij voor mantelzorg van zijn familie afhankelijk. Deze mantelzorg kan echter ook in Afghanistan plaatsvinden. Voorts is niet gebleken dat tussen eiser en zijn familieleden sprake is van een meer dan normale emotionele afhankelijkheid. De door eiser aangevoerde omstandigheden zijn niet zo bijzonder dat zij zwaarder wegen dan het belang van de Nederlandse samenleving.
7.2
De rechtbank stelt voorop dat het Hof in het voornoemde arrest K. en H.F. in rechtsoverweging 61 en volgende heeft geoordeeld dat uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat een maatregel slechts gerechtvaardigd kan zijn indien hij het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt, waartoe moet worden vastgesteld of die maatregel de verwezenlijking van het ermee nagestreefde doel waarborgt en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is. Voor die beoordeling moet de dreiging die van het persoonlijke gedrag van de betrokken persoon uitgaat voor de fundamentele belangen van de samenleving van het gastland, worden afgewogen tegen de bescherming van de rechten van de vreemdeling, waarbij rekening moet worden gehouden met de fundamentele belangen waarvan het Hof de eerbiediging waarborgt, inzonderheid het recht op eerbiediging van het privéleven en het familie‑ en gezinsleven dat is neergelegd in artikel 7 Handvest en in artikel 8 EVRM. Het gastland dient in die context onder meer na te gaan of het niet mogelijk is andere maatregelen vast te stellen die de vrijheid van verkeer en verblijf van de betrokkene minder aantasten en even doeltreffend zijn om de bescherming van de ingeroepen fundamentele belangen te waarborgen.
7.3
De rechtbank constateert allereerst dat verweerder in het bestreden besluit II niet aan het evenredigheidsbeginsel heeft getoetst conform voornoemde overwegingen van het Hof omdat niet is bezien of de maatregel, te weten het onthouden van een verblijfsrecht, niet verder gaat dan ter bereiking van het doel noodzakelijk is en of een minder verstrekkende maatregel kan worden getroffen. Het bestreden besluit II bevat op dit punt dus een motiveringsgebrek. Dat aan eiser in de toekomst eventueel uitstel van vertrek zal worden verleend op grond van artikel 64 Vw zoals verweerder ter zitting heeft aangevoerd, acht de rechtbank onvoldoende, om dit gebrek te passeren. Met deze toelichting op zitting is immers niet voldaan aan het toetsingskader en bovendien staat niet vast dat aan eiser daadwerkelijk uitstel van vertrek zal worden verleend en voor welke periode.
7.4
Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder zijn stelling dat niet is gebleken van zwaarwegende of humanitaire redenen om aan eisers persoonlijk belang een groter gewicht toe te kennen dan het algemeen belang en aan hem verblijf toe te staan, onvoldoende heeft gemotiveerd. Verweerder stelt immers in dit verband in het bestreden besluit II dat de mantelzorg waarvan eiser afhankelijk is ook in Afghanistan kan plaatsvinden. Ook weegt verweerder mee dat niet is gebleken dat tussen eiser en zijn familieleden sprake is van een meer dan normale emotionele afhankelijkheid. De rechtbank heeft echter hiervoor in rechtsoverweging 5.5 al geoordeeld dat beide standpunten van verweerder onvoldoende zijn gemotiveerd. De beroepsgrond slaagt daarom.
8. De rechtbank verklaart het beroep daarom gegrond en vernietigt het bestreden besluit II wegens strijd met artikel 7:12 Awb. Verweerder moet een nieuw besluit nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt daarvoor een termijn van zes weken.
AWB 18/417
9. Vervolgens zal de rechtbank het beroep gericht tegen het bestreden besluit I beoordelen. De rechtbank stelt vast dat eiser geen beroepsgronden heeft gericht tegen de in dit besluit vervatte opheffing van de aan hem op 14 juni 2017 opgelegde ongewenstverklaring. Het beroep ziet alleen op het in dit besluit tegen eiser uitgevaardigde inreisverbod.
10. Eiser voert allereerst aan dat het inreisverbod niet kan voortbestaan omdat aan eiser inmiddels rechtmatig verblijf is verleend door de toekenning van uitstel van vertrek op grond van artikel 64 Vw waardoor het terugkeerbesluit is opgeschort. Er is dus sprake van een situatie die onder artikel 6, vierde lid en eventueel binnenkort vijfde lid, Terugkeerrichtlijn valt. Het door verweerder uitgevaardigde terugkeerbesluit is ingetrokken, dan wel opgeschort. Verweerder heeft erkend dat eiser niet langer illegaal is in de zin van de Terugkeerrichtlijn. De Terugkeerrichtlijn is dus niet langer op hem van toepassing. Aangezien een inreisverbod alleen gekoppeld kan worden aan een geldig terugkeerbesluit, dient het te vervallen.
10.1
De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich in het verweerschrift van 19 juli 2019 terecht op het standpunt heeft gesteld dat uit het feit dat eiser van 8 mei 2018 tot 8 mei 2019 rechtmatig verblijf heeft gehad op grond van artikel 64 Vw niet maakt dat het inreisverbod niet langer of niet meer van kracht is omdat er eerst een nieuw terugkeerbesluit dient te worden genomen. De eerder aan eiser opgelegde onmiddellijke terugkeerverplichting bij besluit van 14 juni 2007, te weten het besluit waarbij zijn asielaanvraag is afgewezen, herleeft immers na afloop van het rechtmatig verblijf van eiser op grond van artikel 64 Vw. Nu dit terugkeerbesluit herleeft na beëindiging van het rechtmatig verblijf van eiser is een nieuw terugkeerbesluit niet nodig. Ten slotte volgt uit de hiervoor onder 3. genoemde uitspraak van de Afdeling van 5 december 2018 in de zaak van eiser dat beide systemen, van terugkeerbesluit en inreisverbod, naast elkaar kunnen bestaan. De beroepsgrond faalt.
11. Eiser voert (samengevat) vervolgens aan dat verweerder in het bestreden besluit I ten onrechte stelt dat sprake is van een actueel, werkelijk en voldoende ernstige bedreiging van de openbare orde enkel vanwege de toepasbaarheid van artikel 1(F) Vluchtelingenverdrag op eiser.
11.1
Verweerder heeft zich (samengevat) in het bestreden besluit I op het standpunt gesteld dat de toepasselijkheid van artikel 1(F) Vluchtelingenverdrag tot gevolg heeft dat aan eiser op grond van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, Vw een inreisverbod wordt opgelegd. Tevens is artikel 66a, zevende lid, aanhef en onder c, en d, Vw van toepassing. Eiser wordt in verband gebracht met zeer ernstige misdrijven die gepleegd zijn over een zeer lange periode. Eiser vormt daarom een actuele en voldoende ernstige bedreiging van de openbare orde. Het arrest van het Hof in K. en H.F. van 2 mei 2018 leidt niet tot een ander oordeel.
11.2
De rechtbank heeft hiervoor in het beroep AWB 19/1691 tegen het bestreden besluit II geoordeeld dat verweerder voldoende heeft gemotiveerd dat eiser blijkens zijn persoonlijke gedrag nog steeds een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. De rechtbank verwijst naar rechtsoverweging 6.3. Ook in dit beroep faalt deze beroepsgrond.
12. Eiser voert subsidiair (samengevat) aan dat verweerder ten onrechte geen evenredigheidstoets heeft toegepast op grond waarvan van het uitvaardigen van een inreisverbod had moeten worden afgezien. Daarbij diende verweerder onder meer het tijdsverloop, eisers leeftijd, zijn gezondheid, zijn sociale / culturele integratie, de binding met het land van herkomst en het gezinsleven in Nederland mee te wegen. Eiser is een kwetsbaar persoon en afhankelijk van mantelzorg door zijn familie. Uit het Handboek over de Terugkeerrichtlijn blijkt dat de daar genoemde opsomming in artikel 3, negende lid, Terugkeerrichtlijn van “kwetsbaar persoon” niet limitatief is. Eiser is oud en er psychisch slecht aan toe. De situatie is ook verergerd toen eiser in bewaring is gesteld.
12.1
Verweerder heeft zich in het bestreden besluit I (samengevat) op het standpunt gesteld dat niet is gebleken van humanitaire of andere redenen, als bedoeld in artikel 66a, achtste lid, Vb en artikel 6.5 Vb om af te zien van het uitvaardigen van een inreisverbod. Evenmin ziet verweerder in hetgeen eiser heeft aangevoerd aanleiding om een inreisverbod van een kortere duur uit te vaardigen.
In de reactie van 13 juni 2018 stelt verweerder dat het inreisverbod van tien jaar niet onevenredig is aan het doel dat hiermee wordt beoogd. Vastgesteld is immers dat eiser een gevaar is voor de openbare orde. De gevolgen van het handhaven van het aan eiser opgelegde inreisverbod zijn evenredig en proportioneel. Het arrest van het Hof van 2 mei 2018 kan hier niet aan af doen. Allereerst is eiser namelijk geen Unieburger. In deze evenredigheidstoets dient verder te worden betrokken dat handhaving van het inreisverbod noodzakelijk is voor het weren van eiser uit de Unie vanwege een bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving. Hoewel bij besluit van 13 juni 2018 is beslist dat eiser gelet op zijn gezondheidstoestand thans niet uitgezet wordt naar Afghanistan, maakt dat niet dat de oplegging van het inreisverbod onevenredig is. Dit geldt eveneens voor hetgeen eiser in het kader van artikel 8 EVRM heeft aangevoerd. Niet is gebleken van zodanige bijzondere feiten en omstandigheden dat een beslissing zou leiden tot gevolgen die onevenredig zijn.
In de reactie van 13 juni 2018 stelt verweerder dat het inreisverbod van tien jaar niet onevenredig is aan het doel dat hiermee wordt beoogd. Vastgesteld is immers dat eiser een gevaar is voor de openbare orde. De gevolgen van het handhaven van het aan eiser opgelegde inreisverbod zijn evenredig en proportioneel. Het arrest van het Hof van 2 mei 2018 kan hier niet aan af doen. Allereerst is eiser namelijk geen Unieburger. In deze evenredigheidstoets dient verder te worden betrokken dat handhaving van het inreisverbod noodzakelijk is voor het weren van eiser uit de Unie vanwege een bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving. Hoewel bij besluit van 13 juni 2018 is beslist dat eiser gelet op zijn gezondheidstoestand thans niet uitgezet wordt naar Afghanistan, maakt dat niet dat de oplegging van het inreisverbod onevenredig is. Dit geldt eveneens voor hetgeen eiser in het kader van artikel 8 EVRM heeft aangevoerd. Niet is gebleken van zodanige bijzondere feiten en omstandigheden dat een beslissing zou leiden tot gevolgen die onevenredig zijn.
12.2
De rechtbank stelt vast dat verweerder ook in het bestreden besluit I niet aan het evenredigheidsbeginsel heeft getoetst conform de overwegingen van het Hof in het arrest K. en H.F. omdat niet is bezien of de maatregel, te weten het uitvaardigen van een inreisverbod van tien jaar, niet verder gaat dan ter bereiking van het doel noodzakelijk is en of een minder verstrekkende maatregel kan worden getroffen. Reeds daarom is het beroep gegrond en komt het besluit I eveneens voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten op grond van het aanvullende standpunt in de reactie van verweerder van 13 juni 2018. De rechtbank acht onder verwijzing naar hetgeen zij heeft overwogen in rechtsoverweging 7.4 ten aanzien van de evenredigheidstoets, deze motivering van verweerder ook hier onvoldoende.
13. De overige gronden van beroep behoeven daarom geen bespreking meer.
14. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit I voor zover daarbij tegen eiser een inreisverbod is uitgevaardigd wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb.
Proceskosten in beide zaken
15. Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb gelast de rechtbank dat verweerder het betaalde griffierecht moet vergoeden.
16. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 2.048,- (2 punten voor de beroepschriften en 2 punten voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
Inzake AWB 19/1691
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit II;
- draagt verweerder op binnen een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met inachtneming van deze uitspraak;
Inzake AWB 18/417
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit I;
Inzake AWB 19/1691 en AWB 18/417
- draagt verweerder op € 174,- te betalen aan eiser als vergoeding voor het betaalde griffierecht;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 2.048,- te betalen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Mac Donalds, voorzitter, mrs. A.J. van Putten en E.J. van Keken, rechters, in aanwezigheid van mr. A.W. Martens griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 november 2019.
griffier rechter
afschrift verzonden aan partijen op:
Coll: