ECLI:NL:RBDHA:2019:13617

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Zittingsplaats ’s-Gravenhage

Zaaknr.: 8061520 RP VERZ 19-50560

Uitspraakdatum: 17 december 2019

Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:

de besloten vennootschap
De Zorgservice B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zoetermeer,

verzoekende partij,

verder te noemen: De Zorgservice,

gemachtigde: mr. J.W. Mouthaan,

tegen

[verweerster],

wonende te [woonplaats] ,

verwerende partij,

verder te noemen: [verweerster] ,

niet verschenen.

1.Het procesverloop

1.1.

De Zorgservice heeft de kantonrechter bij verzoekschrift, bij de griffie ingekomen op 24 september 2019 verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden.

1.2.

Op 19 november 2019 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaats gevonden. Verschenen zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens De Zorgservice, bijgestaan door de gemachtigde. [verweerster] is niet verschenen. Een bericht van verhindering is niet ontvangen. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden. Vervolgens is de uitspraak van deze beschikking bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

[verweerster] is geboren op [geboortedag] 1982 en sinds 27 mei 2019 in dienst bij de Zorgservice, laatstelijk in de functie van leerling verzorgende tegen een salaris van € 10,06 bruto per uur voor minimaal 24 uur en maximaal 36 uur per week, exclusief vakantietoeslag.

2.2.

De doelstelling bij het aangaan van het dienstverband was om [verweerster] de opleiding Verzorgende IG te laten volgen, zodat zij als gediplomeerd verzorgende aan de slag kon gaan. Om die reden is een contract gesloten voor de duur van vijf jaar dat niet tussentijds kan worden opgezegd. Partijen hebben daarnaast een studieovereenkomst gesloten.

2.3.

Uit het rooster zoals door De Zorgservice als productie 5 is overgelegd volgt dat [verweerster] op 29 juli 2019 is ingeroosterd voor een dag en avonddienst. Dat houdt in dat [verweerster] binnen de tijden van 7.00-14.00 uur (dag) en 17.00-22.30 uur (avond) kon worden opgeroepen om werkzaamheden te verrichten. Vanwege afzeggingen door cliënten resteerde in de ochtend een dienst van 3 uur en 50 minuten. [verweerster] heeft daarop De Zorgservice per WhatsApp op 28 juli 2019 bericht
“Sorry maar ik ga echt niet vanuit [woonplaats] komen voor 3 uurtjes werk”. De Zorgservice antwoordde [verweerster] dat de route niet verdeeld kon worden en dat zij [verweerster] de volgende ochtend op het werk verwachtte. Toen [verweerster] herhaalde dat zij niet zou komen werken, heeft de Zorgservice [verweerster] bericht dat zij dan ’s avonds ook niet hoefde te werken en
“dit komt neer op rooster en werkweigering een route van 7.00-11.00”. [verweerster] reageerde daarop met
“Is goed, u heeft het zelf beslist, niet in de ochtend werken ook niet in de avond dan kom ik niet. Laat het dan staan als werkweigeren.”[verweerster] is op 29 juli 2019 niet op het werk verschenen.

2.4.

Vervolgens heeft op 30 juli 2019 een gesprek plaatsgevonden tussen De Zorgservice en [verweerster] . Over de inhoud van dat gesprek lopen de lezingen van De Zorgservice en [verweerster] uiteen, zo blijkt uit de door De Zorgservice overgelegde correspondentie. Vervolgens heeft De Zorgservice [verweerster] bij brief van 1 augustus 2019 opgeroepen om op het werk te verschijnen. Daarbij geeft De Zorgservice [verweerster] een officiële eerste waarschuwing. In reactie daarop schrijft [verweerster] per e-mail op 2 augustus 2019 dat zij uit het gesprek met De Zorgservice op 30 juli 2019 heeft begrepen dat zij werd ontslagen. [verweerster] is vervolgens op 5 augustus 2019 niet op het werk verschenen terwijl zij volgens het rooster op die dag was ingepland.

2.5.

Bij brief van 20 augustus 2019 geeft De Zorgservice een officiële tweede waarschuwing aan [verweerster] . Daarnaast geeft De Zorgservice [verweerster] een laatste kans om op 22 augustus 2019 in de ochtend op het werk te verschijnen. Ook op donderdag 22 augustus 2019 is [verweerster] niet op het werk verschenen.

2.6.

De Zorgservice zegt [verweerster] bij brief van 27 augustus 2019 aan het dienstverband te willen beëindigen. De Zorgservice schrijft:

“De situatie is ontoelaatbaar en met name vanwege de volgende punten:

A. Je onbereikbaarheid gedurende je (ongeoorloofde) afwezigheid.

B. Je ongeoorloofde afwezigheid (je hebt geen vrij gevraagd).

C. Geen gehoor geven aan onze oproep om op je werk te verschijnen.

D. Het niet uitvoeren van je werk en dat ook nog eens gedurende meerdere dagen. Je bent er gewoon niet.

Wij beschouwen je gedrag als werkweigering en dat is ontoelaatbaar. (…)”

2.7.

De gemachtigde heeft [verweerster] bij brief van 10 september 2019 een voorstel gedaan om een procedure te voorkomen. [verweerster] is niet op dat voorstel ingegaan.

2.8.

In het handelsregister staat [verweerster] sinds 1 augustus 2019 geregistreerd als eigenaar van een eenmanszaak met als handelsnaam “ [naam eenmanszaak] ”. Deze eenmanszaak ontplooit activiteiten op het gebied van thuiszorg.

3.Het verzoek

3.1.

De Zorgservice verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, sub e, sub g en sub d BW. Daarnaast verzoekt De Zorgservice voor recht te verklaren dat [verweerster] vanaf 29 juli 209 geen recht heeft op betaling van loon, [verweerster] te veroordelen tot betaling aan De Zorgservice van de opleidingskosten van € 4.921,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het vonnis, [verweerster] te veroordelen tot betaling aan De Zorgservice de kosten van het vervangen van de sleutels en het nieuw aanschaffen van de kleding ad € 159,70 en aan De Zorgservice een vergoeding toe te kennen ter grootte van het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd, door de werkgever berekend op een bedrag van € 54.465,21 dan wel een door de rechtbank te bepalen bedrag. Ten slotte vordert De Zorgservice veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure, vermeerderd met nakosten.

3.2.

Aan dit verzoek legt De Zorgservice primair ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [verweerster] op grond waarvan van De Zorgservice redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft De Zorgservice gesteld dat [verweerster] tot drie keer toe werk heeft geweigerd, niet meer op brieven en waarschuwingen van De Zorgservice en haar raadsman heeft gereageerd, met De Zorgservice vanaf 1 augustus 2019 concurreert als zelfstandige zonder personeel, [verweerster] hardnekkig heeft geweigerd om aan redelijke bevelen of opdrachten van De Zorgservice te voldoen en [verweerster] grovelijk haar plichten die de arbeidsovereenkomst haar oplegde heeft veronachtzaamd. Daarnaast is er sprake van disfunctioneren omdat [verweerster] één dag voor haar werkdag heeft aangegeven niet te willen werken, waarmee ze De Zorgservice in de problemen heeft gebracht. Tot slot is er sprake van een verstoorde arbeidsverhouding nu [verweerster] voor zichzelf is begonnen en De Zorgservice vanaf 1 augustus 2019 beconcurreert.

3.3.

Daarnaast vordert De Zorgservice voor recht te verklaren dat [verweerster] vanaf 29 juli 2019 geen recht meer heeft op loon, nu zij vanaf die datum geen werkzaamheden meer heeft verricht. Voorts vordert De Zorgservice op basis van artikel 4.1 van de studieovereenkomst terugbetaling van de volledige opleidingskosten van € 4.921,50 (na aftrek van btw). Ondanks verzoek daartoe weigert [verweerster] om de werkkleding en sleutels terug te brengen, zodat De Zorgservice deze kosten van € 159,70 vordert. Tot slot vordert De Zorgservice op grond van artikel 7:671b lid 9 sub c BW vanwege de werkweigering van [verweerster] een vergoeding toe te kennen die gelijk is aan het gemiddeld bruto loon dat voldaan zou zijn tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zou zijn geëindigd, door De Zorgservice berekend op
€ 54.465,21.

4.Het verweer

4.1.

[verweerster] heeft, doordat zij niet verschenen is en geen verweerschrift heeft ingediend, geen verweer gevoerd.

5.De beoordeling

5.1.

Vooropgesteld wordt dat door de betekening van het verzoekschrift bij exploot, [verweerster] in ieder geval in kennis moet zijn gesteld van het tegen haar gerichte verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de datum waarop de mondelinge behandeling van dat verzoek zou plaatsvinden. Op grond daarvan kan tegen [verweerster] verstek verleend worden.

5.2.

De kantonrechter stelt vast dat onderhavig verzoek geen verband houdt met enig opzegverbod.

5.3.

De Zorgservice voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het verwijtbaar handelen van [verweerster] . Nu [verweerster] geen verweer heeft gevoerd, dient uitgegaan te worden van de juistheid van het feitencomplex dat De Zorgservice aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd. Naar het oordeel van de kantonrechter is er op grond van dat feitencomplex sprake van verwijtbaar handelen door [verweerster] dat van De Zorgservice niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen langer voortduurt.

5.4.

Dat [verweerster] op 29 juli 2019, 5 augustus 2019 en 22 augustus 2019 niet op het werk is verschenen zonder geldige reden, kan naar het oordeel van de kantonrechter worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar.

5.5.

Het vorenstaande brengt mee dat er sprake is van een redelijke grond voor ontbinding als bedoeld in art. 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met art. 7:669 lid 1 en 3, onderdeel e, BW. Het al dan niet kunnen herplaatsen van de werknemer speelt, gelet op de grond van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, geen rol.

5.6.

Omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerster] , bepaalt de kantonrechter met inachtneming van artikel 7:671b lid 9, onderdeel b, BW dat de arbeidsovereenkomst met ingang van heden wordt ontbonden.

5.7.

Aangezien er aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen vergoeding wordt verbonden, behoeft De Zorgservive niet in de gelegenheid te worden gesteld om haar verzoek in te trekken en kan aanstonds eindbeschikking worden gegeven.

5.8.

De kantonrechter zal voor recht verklaren dat [verweerster] vanaf 29 juli 2019 geen recht meer heeft op loon, nu [verweerster] vanaf die datum geen werkzaamheden heeft verricht en niet gebleken is dat zij zich beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van werkzaamheden. In het petitum staat weliswaar de datum “29 juli 209”, de kantonrechter leest dit als “29 juli 2019”.

5.9.

Het verzoek om [verweerster] te veroordelen tot terugbetaling van de studiekosten zal worden afgewezen. De Zorgservice heeft haar verzoek gegrond op artikel 4.1 van de studieovereenkomst. Daarin staat vermeld dat werknemer is gehouden de in artikel 2 genoemde studiekosten volledig aan werkgever terug te betalen indien het dienstverband op verzoek van werknemer binnen drie jaar
na afronding(onderstreping kantonrechter)van de opleiding wordt beëindigd of het dienstverband door werkgever binnen drie jaar
na afronding(onderstreping kantonrechter)van de opleiding wegens een dringende reden zoals omschreven in artikel 7:677 BW wordt beëindigd. In dit geval is de opleiding nog niet afgerond zodat veroordeling tot terugbetaling van de studiekosten op grond van dit artikel niet aan de orde is. Ook de overige leden van artikel 4 van de studieovereenkomst kunnen deze vordering niet dragen. Er is geen ontbindende voorwaarde ingetreden zoals bedoeld in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst omdat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege wordt ontbonden (lid 2) en [verweerster] is niet langdurig arbeidsongeschikt geraakt gedurende de opleiding (lid 3).

5.10.

Het verzoek om [verweerster] te veroordelen tot betaling aan De Zorgservice van de kosten van het vervangen van de sleutels en het nieuw aanschaffen van de kleding ad
€ 159,70 zal als onbetwist worden toegewezen.

5.11.

Op grond van artikel 7:671b lid 10 sub c BW (en niet lid 9 sub c zoals door De Zorgservice gesteld) kan indien sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer de kantonrechter aan De Zorgservice een vergoeding toekennen tot ten hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd. De kantonrechter heeft al geoordeeld dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerster] . Nu de overeenkomst was aangegaan voor de duur van vijf jaar, zou deze zijn geëindigd op 27 mei 2024. De Zorgservice heeft het gemiddeld brutoloon becijferd op
€ 955,53, hetgeen tot 27 mei 2024 neerkomt op een bedrag van € 54.465,21 bruto. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval echter aanleiding om de vordering toe te wijzen tot een bedrag van € 5.000,00 bruto.

5.12.

[verweerster] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, met dien verstande dat een lager bedrag aan griffierecht en salaris zal worden toegewezen nu het verzoek van De Zorgservice deels wordt afgewezen.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van heden;

6.2.

verklaart voor recht dat [verweerster] vanaf 29 juli 2019 geen recht heeft op betaling van loon;

6.3.

veroordeelt [verweerster] tot betaling aan De Zorgservice de kosten van het vervangen van de sleutels en het nieuw aanschaffen van de kleding ad € 159,70;

6.4.

kent aan De Zorgservice een vergoeding toe ter grootte van het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd, door De Zorgservice berekend op een bedrag van € 5.000,00 bruto;

6.5.

veroordeelt [verweerster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van De Zorgservice tot en met vandaag vaststelt op € 1.086,00, te weten:

griffierecht € 486,00

salaris gemachtigde € 600,00;

6.6.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

6.7.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.L.M. Luiten, kantonrechter, en op 17 december 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.