Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 19/446
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 december 2019 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. C. van Kins),
en
de Staatssecretaris van Defensie, verweerder
(gemachtigde: LTZ 2 OC (LD) mr. L.A. Visser).
Procesverloop
Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen de loonstrook van 15 mei 2018 (het primaire besluit) voor zover daarbij over de periode van 18 maart 2018 tot en met 31 mei 2018 salaris is ingehouden wegens ongeoorloofde afwezigheid.
Eiser heeft beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit op zijn bezwaarschrift.
Bij besluit van 30 januari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Bij besluit van 18 februari 2019 heeft verweerder aan eiser de maximaal te verbeuren dwangsom ter hoogte € 1.260,- toegekend.
Eiser heeft de gronden van zijn beroep, thans mede gericht tegen het bestreden besluit, aangevuld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 november 2019.
Eiser heeft zich later vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Eiser is aangesteld bij de Koninklijke Marine en is werkzaam in de functie van hulpkok in de stand van matroos der eerste klasse. Per 30 januari 2018 is eiser uitgevallen wegens ziekte.
2. Bij het primaire besluit heeft verweerder eisers salaris over de periode van 18 maart 2018 tot en met 31 mei 2018 ingehouden wegens ongeoorloofde afwezigheid. Daaraan is ten grondslag gelegd dat eiser niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen tijdens ziekte.
3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de inhouding van het salaris gehandhaafd. Daaraan is het volgende ten grondslag gelegd.
Vanaf zijn ziekmelding op 30 januari 2018 was eiser structureel onbereikbaar en hij heeft herhaaldelijk redelijke voorschriften van de lijnmanager niet opgevolgd om telefonisch contact met hem op te nemen en hem de benodigde informatie te verstrekken, zoals de naam van de behandelend arts. Ook reageerde eiser niet op
e-mailberichten. Bij e-mailbericht van 21 februari 2018 heeft de lijnmanager eiser een e-mail gestuurd waarin hij zijn twijfels uitte over de reden van afwezigheid van eiser, waarbij hij eiser wees op zijn verplichtingen. Eiser heeft op 23 februari 2018 teruggemaild en is daarom toen niet als ongeoorloofd afwezig aangemerkt.
Op 16 maart 2018 ontving eisers lijnmanager een melding van de bedrijfsarts dat eiser die dag niet was verschenen op een afspraak bij de Centrale Ziekenboeg (CZB). De lijnmanager heeft eiser in een e-mailbericht daarop aangesproken en eiser gewezen op zijn verplichtingen. Eiser heeft daarop niet gereageerd. Evenmin heeft hij gereageerd op een WhatsAppbericht dat op 19 maart 2018 door een andere leidinggevende aan hem is verzonden. In de periode van 16 maart 2018 tot en met 29 maart 2018 was eiser telefonisch onbereikbaar voor zijn leidinggevende.
Eiser heeft daarmee ten eerste niet voldaan aan de verplichting van artikel 94a, tweede lid van het AMAR tot het opvolgen van de door de lijnmanager gegeven redelijke voorschriften, te weten om contact met hem op te nemen en hem te informeren over zijn toestand.
In de tweede plaats heeft eiser niet voldaan aan de verplichting die is neergelegd in artikel 2, vijfde lid, van Regeling ziek- en hersteldmelding Defensiepersoneel (hierna: de Regeling) om gevolg te geven aan een oproep om op 16 maart 2018 op het spreekuur van de bedrijfsarts te verschijnen. Eiser was daartoe op 1 maart 2018 telefonisch opgeroepen. Dat het eiser onmogelijk was daar te verschijnen vanwege zijn psychische toestand heeft eiser niet onderbouwd. Eiser heeft ook niet op enig later moment contact met de bedrijfsarts opgenomen om hem te laten beoordelen of het voor eiser om medische redenen onmogelijk was om op het spreekuur van de bedrijfsarts te komen.
In de derde plaats heeft eiser niet voldaan aan de bereikbaarheidsverplichting van artikel 2, vierde lid, van de Regeling. Het is gebleken dat met eiser op verschillende tijden contact is gezocht, ook tussen 09.00 en 10.00 uur. Ook buiten dit tijdstip is eiser door zijn leidinggevende gevraagd contact op te nemen, waarbij het eiser had vrijgestaan dit tussen 09.00 en 10.00 uur te doen.
In het dossier bevindt zich als bijlage bij de e-mail van 13 juli 2018 van eisers leidinggevende een excelbestand met een “Overzicht van momenten van contact met [X] [eiser] ” (hierna: exceloverzicht).
4. Eiser voert aan dat uit het exceloverzicht van verweerder geenszins volgt dat eiser niet aan het bereikbaarheidsvereiste heeft voldaan. De Regeling schrijft immers voor dat eiser na de eerste twee ziektedagen tussen 9.00 en 10.00 uur bereikbaar dient te zijn. Uit het exceloverzicht blijkt dat eiser – na 16 maart 2019 – slechts op één datum, namelijk 19 maart 2019, tussen 9.00 en 10.00 uur is gebeld.
Eiser stelt verder dat hij niet is opgeroepen door de bedrijfsarts en dat niet vaststaat dat dat wel is gebeurd. Een oproep is niet in een brief of e-mail vastgelegd. Dit terwijl het regel is dat de bedrijfsarts een oproep schriftelijk bevestigt per e-mail en/of e-mailbericht.
Als al sprake zou zijn geweest van een telefonische oproep, ligt het in geval wordt geconstateerd dat eiser geen gehoor heeft gegeven aan die oproep op de weg van de bedrijfsarts om na te gaan of eiser überhaupt in de gelegenheid was om gehoor te geven aan de oproep. Nu niet is gebleken van een beoordeling door de arts, is de besluitvorming niet zorgvuldig geweest.
Verweerder stelt ongemotiveerd dat eiser tussen 16 maart 2018 en 29 maart 2018 genoeg tijd had om zijn ongeoorloofde afwezigheid te herstellen.
Eiser stelt dat uit het exceloverzicht blijkt dat hij op vele momenten zijn leidinggevende heeft geïnformeerd over zijn ziektetoestand, namelijk op 30 januari, 5 februari, 10 februari, 11 februari, 13 februari, 16 februari, 23 februari en 5 maart 2018. Van het niet opvolgen van redelijke opdrachten is niet gebleken.
Eisers gemachtigde heeft ter zitting gesteld dat eiser lijdt aan een depressie en angststoornis.
5. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
Beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar
5.1.
De rechtbank is van oordeel dat eiser geen belang meer heeft bij een oordeel over het beroep tegen niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar, omdat verweerder aan eiser al de maximaal verbeurde dwangsom wegens het niet tijdig nemen van dat besluit heeft toegekend. Het beroep voor zover gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.
5.2.
Wel bestaat aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten, zoals hierna vermeld.
Beroep tegen het bestreden besluit van 30 januari 2019
5.3.
De volgende regelgeving is van toepassing.
Artikel 114, derde lid, van het Wetboek van Militair Strafrecht bepaalt dat onder ongeoorloofde afwezigheid mede wordt verstaan de afwezigheid van de militair zolang deze nalatig is in de uitvoering van de bij algemene maatregel van rijksbestuur opgelegde verplichtingen of de door de Minister van Defensie vastgestelde regelen voor het geval van verhindering tot dienstverrichting.
Ingevolge artikel 18 van Pro het Inkomstenbesluit Militairen (IBM) heeft de militair voor elke volledige dag dat hij zich aan zijn dienstverplichtingen onttrekt geen aanspraak op inkomsten.
Op grond van artikel 93, eerste lid, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) is de militair in werkelijke dienst die wegens ziekte geheel of gedeeltelijk verhinderd is dienst te verrichten verplicht, naar regels bij ministeriële regeling te stellen, daarvan kennis te geven aan zijn commandant en een (tand)arts te consulteren.
Op grond van artikel 94a, tweede lid, van het AMAR is de militair die als gevolg
van ziekte ongeschikt is dienst te verrichten, verplicht tot het opvolgen van door
de commandant gegeven redelijke voorschriften en is hij verplicht mee te werken
aan getroffen maatregelen om hem in staat te stellen de arbeid als bedoeld in het
eerste lid te verrichten.
Volgens artikel 2, vierde lid, van de Regeling dient de werknemer gedurende de eerste twee werkdagen van het ziekteverzuim van 09.00 tot 17.00 uur in persoon bereikbaar te zijn. Na deze dagen geldt deze verplichting op werkdagen tussen 09.00 en 10.00 uur. De commandant is bevoegd de werknemer van deze laatste verplichting te ontheffen.
Volgens artikel 2, vijfde lid, van de Regeling dient de werknemer aan een oproep van de Arbo-dienst om op het spreekuur van de bedrijfsarts te verschijnen, gevolg te geven, tenzij zulks, eventueel achteraf te beoordelen door de bedrijfsarts, onmogelijk
blijkt.
5.4.
De rechtbank stelt voorop dat verweerder, zoals ook ter zitting door hem is bevestigd, de gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden vóór 16 maart 2018 niet aan de inhouding van het salaris ten grondslag legt, aangezien eiser, zoals in het bestreden besluit vermeld, op 23 februari 2018 zijn leidinggevende heeft teruggemaild.
Hij meldt in deze e-mail dat hij begrijpt dat twijfels over hem bestaan omdat hij ook twijfelt aan zichzelf, dat het misschien maar beter is dat hij ontslag neemt, dat hij zich echt heel slecht voelt en dat hij er moeite mee heeft dat niemand hem gelooft. Ook biedt hij excuses aan omdat hij de leidinggevende in de steek laat en meldt hij dat hij het gewoon niet meer weet.
De rechtbank is van oordeel dat deze e-mail duidt op een mogelijk psychische ziekte bij eiser.
Geen gevolg geven aan oproep van de bedrijfsarts om op het spreekuur te komen
5.5.
Vast staat dat eiser op 16 maart 2018 niet bij de CZB is verschenen. De rechtbank kan echter niet vaststellen dat eiser is opgeroepen om zich op 16 maart 2018 bij de CZB te melden. Verweerder heeft gesteld dat eiser op 1 maart 2016 telefonisch is opgeroepen, maar heeft daarvan geen bewijs overgelegd. De rechtbank kan dus niet vaststellen dat eiser daadwerkelijk is opgeroepen. Zeker gelet op de mogelijk bij eiser bestaande medisch-psychische problematiek had het op verweerders weg gelegen de afspraak bij de CZB schriftelijk aan eiser te bevestigen.
Nu dit niet is gebeurd is niet vast komen te staan dat eiser verwijtbaar geen gehoor heeft gegeven aan een oproep om bij de bedrijfsarts te verschijnen.
Niet opvolgen door lijnmanager gegeven redelijke voorschriften
5.6.
De leidinggevende heeft eiser op 16 maart 2018 ge-e-maild: “Buiten het feit dat je ons niet op de hoogte [houdt] ben je niet verschenen op je afspraak met de bedrijfsarts. Je bent verplicht om mee te werken aan het verzuimtraject.”
Verder bevindt zich in het dossier een WhatsAppbericht van 19 maart 2018 van de chefkok aan eiser met de mededeling: “He grote hoe is het???”
De rechtbank is van oordeel dat verweerder enkel op basis van deze gegevens niet tot de conclusie heeft kunnen komen dat eiser niet heeft voldaan aan de verplichting van artikel 94a, tweede lid van het AMAR tot het opvolgen van de door de lijnmanager gegeven redelijke voorschriften, te weten om contact met hem op te nemen en hem te informeren over zijn toestand. Uit de e-mail van 16 maart 2018 en het WhatsAppbericht van 19 maart 2018 blijkt onvoldoende concreet dat eiser het voorschrift is gegeven contact op te nemen met zijn leidinggevende.
Hieraan doet niet af dat uit het exceloverzicht blijkt dat eerder, namelijk op 4 maart 2018, de chefkok aan eiser een WhatsAppbericht heeft gestuurd en eiser om 14:48 heeft geprobeerd telefonisch te bereiken. Uit datzelfde exceloverzicht blijkt immers dat eiser op 5 maart 2018 hierop heeft gereageerd via een WhatsAppbericht met de mededeling dat hij is doorverwezen naar de GGZ.
Niet voldaan aan bereikbaarheidsverplichting
5.7.
Uit het exceloverzicht blijkt niet dat eiser na 16 maart 2019 – en overigens evenmin in de periode daarvoor – tussen 9.00 en 10.00 is gebeld. Ook uit de vermelding aan het eind van het exceloverzicht dat eiser op diverse dagen door diverse personen op diverse tijdstippen is gebeld is niet op te maken dat eiser ook tussen 9.00 en 10.00 uur is gebeld. Wel is eiser – zoals hiervoor reeds vermeld – op 19 maart 2018 tussen 9.00 en 10.00 uur gewhatsappt met de vraag hoe het met hem gaat. Eiser heeft hierop niet gereageerd.
Deze enkele vaststelling acht de rechtbank echter onvoldoende om de concluderen dat eiser niet aan de verplichting van artikel 2, vierde lid, van de Regeling heeft voldaan.
De rechtbank is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat verweerder niet voldoende feitelijk heeft onderbouwd dat eiser niet aan zijn bereikbaarheidsverplichting heeft voldaan en dat eiser aldus ongeoorloofd afwezig was.
De rechtbank stelt verder vast dat, nadat eiser op vrijdag 16 maart 2018 niet bij de bedrijfsarts is verschenen, reeds de maandag daarop, 19 maart 2018, is besloten dat de Kmar wordt ingeschakeld. Uit het exceloverzicht blijkt niet concreet dat en op welke dagen en tijdstippen eiser daarna nog is gebeld. De vermelding in het exceloverzicht dat eiser op diverse dagen door diverse personen op diverse tijdstippen is gebeld, is onvoldoende concreet.
5.8.
De rechtbank concludeert dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eiser tijdens de ziekteperiode waarover zijn salaris is ingehouden, te weten van 18 maart 2018 tot en met 31 mei 2018, als ongeoorloofd afwezig moet worden aangemerkt. De feiten bieden onvoldoende basis voor de conclusie dat hij zich gedurende die periode elke dag aan zijn dienstverplichtingen heeft onttrokken als bedoeld in artikel 18 van Pro het IBM.
5.9.
Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit.
De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het primaire besluit wordt herroepen voor zover over de periode van 18 maart 2018 tot en met 31 mei 2018 salaris is ingehouden wegens ongeoorloofde afwezigheid. Dit betekent dat verweerder alsnog het salaris over de periode van 18 maart 2018 tot en met 31 mei 2018 aan eiser dient te betalen.
5.10.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht moet vergoeden.
5.11.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.792,- (1 punt voor indienen van een beroepschrift tegen het niet tijdig beslissen met een wegingsfactor 0,5, 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van de beroepsgronden, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1 en een waarde per punt van € 512,-).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit voor zover daarbij over de periode van 18 maart 2018 tot en met 31 mei 2018 salaris is ingehouden wegens ongeoorloofde afwezigheid en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.792,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H. Smits, rechter, in aanwezigheid van
mr. J.A. Leijten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
2 december 2019.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.