Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/554622 / HA ZA 18-666
Vonnis van 28 augustus 2019
in de zaak van
GIALO HOLDING B.V.te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
verweerster in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening,
advocaat mr. P. Rijpstra te Den Haag,
tegen
1.ISZGRO HOLDING B.V.te Zoetermeer,
2. ISZGRO DIODES B.V.te Zoetermeer,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
eiseressen in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening,
advocaat mr. N.P.F.E. van der Peet te Maastricht.
Partijen zullen hierna enerzijds ‘Gialo’ en anderzijds ‘Iszgro Holding’ en ‘Iszgro Diodes’ genoemd worden. Iszgro Holding en Iszgro Diodes worden gezamenlijk ook aangeduid als ‘Iszgro c.s.’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 22 mei 2018, met producties 1 tot en met 11;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, tevens incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, met producties 1 tot en met 15;
- de conclusie van antwoord in het incident, met productie 12;
- het tussenvonnis van 26 september 2018, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
- de conclusie van antwoord in reconventie, met producties genummerd 12 tot en met 20;
- het proces-verbaal van comparitie van 13 februari 2019 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Het proces-verbaal van de comparitie van partijen is, met instemming van partijen, buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld opmerkingen op de verslaglegging te maken. Iszgro c.s. heeft bij brief van 1 maart 2019 van deze gelegenheid gebruik gemaakt en Gialo bij brief van 7 maart 2019. De rechtbank wijst dit vonnis met inachtneming van de opmerking van Gialo en Iszgro c.s. op het proces-verbaal.
1.3.
De datum voor vonnis is nader bepaald op heden.
2. De feiten
algemeen en huidige situatie
2.1.
Iszgro Diodes, opgericht op 30 januari 2008, houdt zich volgens haar doelomschrijving bezig met het ontwikkelen, produceren en verkopen van elektronische producten, in het bijzonder microchips, met het geven van adviezen over elektrotechnische producten en met het verrichten van onderzoek.
2.2.
Iszgro Holding, opgericht op 30 januari 2008 is sinds haar oprichting enig bestuurder van en aandeelhouder in Iszgro Diodes.
2.3.
De heer [voornaam A] ( [voornaam A] ) [A] (hierna: [A] ) is sinds de oprichting enig bestuurder van en aandeelhouder in Gialo. Sinds 31 december 2015 houdt Gialo 50% van de aandelen in Iszgro Holding.
2.4.
De heer [voornaam B] . ( [voornaam B] ) [B] (hierna: [B] ) is sinds de oprichting enig bestuurder van en aandeelhouder in Theta Holding B.V (hierna: Theta). Ook Theta houdt sinds 31 december 2015 50% van de aandelen in Iszgro Holding.
2.5.
De huidige verhoudingen tussen Iszgro Diodes, Iszgro Holding, Gialo, [A] , Theta en [B] kunnen als volgt schematisch worden weergegeven:
chronologische feitenweergave vanaf 27 oktober 2010
2.6.
Vanaf 27 oktober 2010 waren de aandelen in Iszgro Holding als volgt verdeeld:
- 25% van de aandelen werd gehouden door Gialo;
- 25% van de aandelen werd gehouden door Theta;
- 25% van de aandelen werd gehouden door Gills Holding B.V. (hierna: Gills);
- 12,5% van de aandelen werd gehouden door Lisz B.V. (hierna: Lisz);
- 12,5% van de aandelen werd door Sjanbo Holding B.V. (hierna: Sjanbo).
2.7.
Vanaf 27 oktober 2010 waren Gialo, Theta en Gills de bestuurders van Iszgro Holding.
2.8.
Op 26 mei 2011 hebben Iszgro Diodes (“opdrachtgever”) en Gialo (“opdrachtnemer”) een schriftelijke overeenkomst getekend (hierna ook: “de managementovereenkomst”). In de managementovereenkomst is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
“Zijn overeengekomen als volgt:
1.
Opdrachtnemer zal met ingang van 1 juli 2011, het management en beheer voeren van de opdrachtgever. Deze overeenkomst is aangegaan voor een duur van vier (4) jaren en vier (4) maanden t/m 27 oktober 2015.
Opdrachtnemer zal met ingang van 1 juli 2011, het management en beheer voeren van de opdrachtgever. Deze overeenkomst is aangegaan voor een duur van vier (4) jaren en vier (4) maanden t/m 27 oktober 2015.
2.
Als managementvergoeding ontvangt opdrachtnemer per maand €6.670,00 (exclusief BTW), door opdrachtgever maandelijks achteraf op factuur te voldoen. Een stijging van 5.5% zal per jaar worden toegepast. De eerste verhoging zal plaatsvinden op 1 januari 2012. (...)
Als managementvergoeding ontvangt opdrachtnemer per maand €6.670,00 (exclusief BTW), door opdrachtgever maandelijks achteraf op factuur te voldoen. Een stijging van 5.5% zal per jaar worden toegepast. De eerste verhoging zal plaatsvinden op 1 januari 2012. (...)
3.
Opdrachtnemer heeft als statutair directeur van opdrachtgever alle rechten en verplichtingen die in de statuten aan de bestuurder zijn toegekend respectievelijk opgelegd. Opdrachtnemer is verplicht alles te doen wat een goede directeur behoort te doen.
Opdrachtnemer heeft als statutair directeur van opdrachtgever alle rechten en verplichtingen die in de statuten aan de bestuurder zijn toegekend respectievelijk opgelegd. Opdrachtnemer is verplicht alles te doen wat een goede directeur behoort te doen.
4.
Voor de uitoefening van de directeursfunctie verbindt opdrachtnemer zich tot inbreng van arbeidsinzet door haar directeur van ten minste 75 procent van de voor arbeid beschikbare tijd.
Voor de uitoefening van de directeursfunctie verbindt opdrachtnemer zich tot inbreng van arbeidsinzet door haar directeur van ten minste 75 procent van de voor arbeid beschikbare tijd.
(...)
8.
Deze overeenkomst kan worden beëindigd met wederzijdse instemming van beide partijen. Na de einddatum van deze overeenkomst, wordt deze overeenkomst automatisch verlengd met elke keer een (1) jaar (...).
Deze overeenkomst kan worden beëindigd met wederzijdse instemming van beide partijen. Na de einddatum van deze overeenkomst, wordt deze overeenkomst automatisch verlengd met elke keer een (1) jaar (...).
9.
In afwijking van het bepaalde in sub 8, kan deze overeenkomst met onmiddellijke ingang worden beëindigd door opdrachtnemer als opdrachtgever enige verplichting uit deze overeenkomst niet of niet geheel binnen een redelijke termijn nakomt, na daarvoor door opdrachtnemer in gebreke te zijn gesteld.”
In afwijking van het bepaalde in sub 8, kan deze overeenkomst met onmiddellijke ingang worden beëindigd door opdrachtnemer als opdrachtgever enige verplichting uit deze overeenkomst niet of niet geheel binnen een redelijke termijn nakomt, na daarvoor door opdrachtnemer in gebreke te zijn gesteld.”
2.9.
De werkzaamheden van Gialo (in de persoon van [A] ) bij Iszgro Diodes hebben mede ingehouden dat [A] voor klanten van Iszgro Diodes onderzoeksopdrachten met betrekking tot microchips heeft uitgevoerd. [A] heeft deze onderzoeken uitgevoerd in een cleanroom van de Technische Universiteit Delft (hierna: TU Delft).
2.10.
In 2014 is tussen Gialo en Theta enerzijds en Gills, Lisz en Sjanbo anderzijds onenigheid ontstaan over het beleid van Iszgro Holding. Dit heeft geleid tot een patstelling in de besluitvorming van Iszgro Holding (deadlock-situatie). Gialo, Theta, Gills, Lisz en Sjanbo zijn in overleg getreden over de beëindiging van de deadlock-situatie. Als oplossing is voorgesteld dat Gialo en Theta de aandelen van Lisz, Sjanbo en Gills in Iszgro Holding zouden overnemen.
2.11.
Mr. [X] heeft Gialo en Theta juridisch bijgestaan in de onderhandelingen over de overname van de aandelen van Lisz, Sjanbo en Gills in Iszgro Holding en de vastlegging van de afspraken in een schriftelijke overeenkomst.
2.12.
Per e-mail van 7 juni 2015 te 10.23 uur heeft [A] het volgende aan [B] geschreven:
“The draft version sent by [voornaam B] , Article 2 point 1 is written “The Company and/or Buyers shall pay the purchase price” which is different from what stated in [X] ’s draft “Iszgro Holding B.V. or Iszgro Diodes B.V. will pay the purchase price”.
I do not agree on changing this sentence.
The agreement we had during the last shareholder meeting was clear, Iszgro pays for the shares and we guarantee the payments, which means that only if Iszgro can’t pay the secured money from the personal BV’s will be used. This is also what I have asked explicitly to [X] and he confirmed by phone last Friday.”
2.13.
Per e-mail van 7 juni 2015 om 23.13 uur heeft [B] het volgende aan mr. [X] geschreven:
“Hi [X] ,
We didn’t reach an agreement over the phone with [voornaam A] . We will need more time tomorrow. We hope to be able to inform you as soon as possible.”
2.14.
Per e-mail van 7 juni 2015 mr. [X] aan [B] en [A] het volgende geschreven:
“ For avoidance of doubt the following
The agreement was already made during the meeting on May 25th. That both of you didn’t have the same position was not clear on May 25th (as far as it exists on that date) and occurred for me today.
Please consider that the deal is done and the shares have to be transferred for EUR 120.000,= to your Holdings to be paid by Iszgro initially, but finally of course by the buyers – new owners of the shares (your holdings).
In case both of you don’t agree upon that last step (when and how the price is paid back to Iszgro), it is an internal discussion but doesn’t and shouldn’t impact the deal. At this stage I don’t have enough information to understand the different views of you exactly. Please let me know whether I can help to solve the issue soon.”
2.15.
Op 9 juni 2015 hebben [A] en [B] een document getiteld “Standing Agreements” getekend. Hierin is, voor zover nu van belang, het volgende opgenomen:
“Iszgro Holding BV and Iszgro Diodes BV (separately or together Iszgro), represented by Theta Holding BV and Gialo Holding BV, Theta Holding BV represented by [B] and Gialo Holding BV represented by [A] agree to the following and shall implement all actions following the effective date:
Effective date is the date the transfer of shares for resolving the shareholders deadlock takes place.
(...)
E.
The claim created by the transfer of shares to resolve the shareholders deadlock form Iszgro to Theta Holding BV and Gialo Holding BV shall be waived.”
The claim created by the transfer of shares to resolve the shareholders deadlock form Iszgro to Theta Holding BV and Gialo Holding BV shall be waived.”
2.16.
Op 9 juni 2015 hebben [A] en [B] voorts een document getekend met de titel “Remuneration Agreement” (hierna: “Remuneration agreement 2015”). Hierin is, voor zover nu van belang, het volgende opgenomen:
“Iszgro Holding BV and Iszgro Diodes BV (separately or together Iszgro) represented by Theta Holding BV and Gialo Holding BV, Theta Holding BV represented by [B] and Gialo Holding BV represented by [A] agree to implement the following and shall implement all actions following the effective date:
Effective is the date the transfer of shares for resolving the shareholders deadlock takes place.
A.
Management board remuneration shall consist of two parts, a fixed part and a performance part.
Management board remuneration shall consist of two parts, a fixed part and a performance part.
a.
Fixed part: EUR 69.000 per year, paid monthly (12 x 5.750) excl. BTW;
Fixed part: EUR 69.000 per year, paid monthly (12 x 5.750) excl. BTW;
b.
Performance part: 5% of revenues when annual result is positive;
Performance part: 5% of revenues when annual result is positive;
c.
C (a) applies.
C (a) applies.
First month for the new management board remuneration (A.) shall be October 2015.”
2.17.
Op 9 juni 2015 hebben [A] en [B] bovendien een document getiteld “Share buy-back agreement and management exit” getekend (hierna ook: “de Share Buy Back Agreement”). Hierin is, voor zover nu van belang, het volgende opgenomen:
“Iszgro Holding BV and Iszgro Diodes BV (separately or together Iszgro), represented by Theta Holding BV and Gialo Holding BV, Theta Holding BV represented by [B] and Gialo Holding BV represented by [A] agree to the following and shall implement all actions following the effective date:
Effective date is the date the transfer of shares for resolving the shareholders deadlock takes place.
management board member that leaves Iszgro and/or stops working for Iszgro, for whatever reason, agrees to sell all his shares back to Iszgro and in one go.
Each management board member commits to a minimum of 5 continuous years of working for Iszgro.
A management board member leaving Iszgro, for whatever reason, agrees to sell and transfer to Iszgro all his shares in the share capital of Iszgro, and Iszgro hereby buys and accepts all his shares, irrespectively of when or how much for they were acquired for, at a fixed price according to D.
The complete number of shares owned by that management member shall be bought back by Iszgro at a price equal to: (…)
c.
EUR 60.000 when termination is during the third, fourth or fifth year;
EUR 60.000 when termination is during the third, fourth or fifth year;
or 50% of cash reserves, whichever amount is lower respectively.
2.18.
De afspraken tussen Gialo en Theta enerzijds en Gills, Lisz en Sjanbo anderzijds over de overdracht van de aandelen in Iszgro Holding aan Gialo en Theta ter beëindiging van de
deadlockzijn vastgelegd in een ondertekend document gedateerd 16 oktober 2015 getiteld ‘Settlement Agreement’. De koopprijs voor alle aandelen van Gills, Lisz en Sjanbo in Iszgro Holding was € 120.000.
deadlockzijn vastgelegd in een ondertekend document gedateerd 16 oktober 2015 getiteld ‘Settlement Agreement’. De koopprijs voor alle aandelen van Gills, Lisz en Sjanbo in Iszgro Holding was € 120.000.
2.19.
De overdracht van de aandelen in Iszgro Holding van Gills, Lisz en Sjanbo op Gialo en Theta heeft plaatsgevonden op 31 december 2015.
2.20.
Iszgro Holding heeft de koopprijs voor de aandelen aan Lisz, Sjanbo en Gills voldaan in drie termijnbetalingen van telkens € 40.000 (totaalbedrag: € 120.000).
2.21.
Op 18 november 2016 hebben Iszgro Holding, Iszgro Diodes, Gialo en Theta een aangepaste Remuneration Agreement getekend (hierna: “Remuneration Agreement 2016”). Hierin is, voor zover nu van belang, opgenomen dat de managementfee over 2016 werd verlaagd naar € 50.000.
2.22.
In een brief gedateerd 2 maart 2018 heeft de Electronics Components and Systems for European Leadership Joint Undertaking (hierna: ESCEL JU) kort gezegd aan Iszgro Diodes bericht dat zij vanuit de Europese Unie € 105.480 teveel aan subsidie had ontvangen en dat de intentie bestaat dit bedrag van Iszgro Diodes terug te vorderen. Inmiddels heeft ESCEL JU dit bedrag inderdaad teruggevorderd.
2.23.
In maart 2018 is tussen [A] en [B] discussie ontstaan over de uitbetaling van de managementfee aan Gialo. [B] was exclusief bevoegd om over de bankrekeningen van Iszgro Diodes en Iszgro Holding te beschikken. Over de maand maart 2018 is door [B] vanuit Iszgro Diodes de helft van de over die maand verschuldigde managementfee (dus € 2.520,43) aan Gialo uitbetaald.
2.24.
Bij brief van 13 april 2018 heeft Gialo de managementovereenkomst per 30 april 2018 opgezegd met een beroep op artikel 9 van de managementovereenkomst. Na 30 april 2018 heeft [A] /Gialo geen werkzaamheden meer voor Iszgro Diodes verricht.
2.25.
Iszgro Diodes heeft van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna: RVO) een brief van 2 augustus 2018 ontvangen, waarin RVO een bedrag van € 136.703 terugvordert omdat Iszgro Diodes volgens RVO niet aan de subsidievoorwaarden heeft voldaan.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Gialo vordert thans, samengevat en na vermindering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- I) Iszgro Diodes veroordeelt tot voldoening aan haar van € 7.562,10 (inclusief btw), te vermeerderen met wettelijke rente en € 750 aan juridische kosten;
- II) Iszgro c.s. hoofdelijk veroordeelt om binnen een termijn van twee weken na de vonnisdatum mee te werken aan de terugkoop en notariële levering van de 9000 aandelen van Gialo in Iszgro Holding, primair tegen een koopsom van € 60.000, op straffe van een dwangsom;
met hoofdelijke veroordeling van Iszgro c.s. in de proceskosten, waaronder beslagkosten en nakosten.
3.2.
Gialo legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Iszgro Diodes heeft de aan Gialo verschuldigde managementfee over maart en april 2018 voor € 7.562,10 onbetaald gelaten. Nu de managementovereenkomst per 30 april 2018 is geëindigd, is Iszgro c.s. op grond van de Share Buy Back Agreement gehouden de aandelen in Iszgro Holding van Gialo terug te kopen tegen de in de Share Buy Back Agreement neergelegde koopsom.
3.3.
Iszgro c.s. voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
bij wege van voorlopige voorziening
3.4.
Iszgro c.s. vordert bij wege van voorlopige voorziening, samengevat, dat de rechtbank Gialo gebiedt tot retournering aan Iszgro Diodes van de originele, op cleanroom papier gedrukte logboeken (waaronder in ieder geval de processing runs genummerd IZ8000 tot en met IZ8015, de kalibratie standaard runs en de meest recente processing runs genummerd IZ1001, IZ1101, IZ1201, IZ1301 en IZ1401), op straffe van een dwangsom.
in de hoofdzaak
3.5.
Iszgro c.s. vordert in de hoofdzaak, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
( I) Gialo gebiedt tot retournering aan Iszgro Diodes van de volgende bedrijfseigendommen van Iszgro Diodes, telkens op straffe van een dwangsom:
a. de cleanroom logboeken met daarop alle processing runs waarvan ook retournering is gevorderd bij wijze van voorlopige voorziening;
b. een Macbook laptop;
c. sleutels van de kasten van Iszgro Diodes in de cleanroom-laboratoria;
d. een extra set sleutels voor het kantoor van Iszgro Diodes, het kantoorlab en het kantoorlabkabinet;
( II)
Primair: het op 9 mei 2018 gelegde conservatoir beslag ex artikel 705 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) opheft;
Primair: het op 9 mei 2018 gelegde conservatoir beslag ex artikel 705 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) opheft;
Subsidiair: Gialo gebiedt het op 9 mei 2018 gelegde beslag op te heffen, op straffe van een dwangsom;
( III)
Primair: Gialo veroordeelt tot voldoening aan Iszgro Holding van een bedrag van € 20.349,97 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
Primair: Gialo veroordeelt tot voldoening aan Iszgro Holding van een bedrag van € 20.349,97 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
Subsidiair: voor het geval dat het beroep op verrekening niet slaagt, Gialo veroordeelt om aan Iszgro Diodes te voldoen het bedrag van € 27.911,26, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
( IV)
Primair: Gialo veroordeelt tot voldoening aan Iszgro Holding van een bedrag van € 60.530 te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
Primair: Gialo veroordeelt tot voldoening aan Iszgro Holding van een bedrag van € 60.530 te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
Subsidiair: voor het geval de aandelen moeten worden ingekocht, Gialo veroordeelt tot voldoening aan Iszgro Holding van een bedrag van € 43.346,83 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en Gialo gebiedt deze aandelen te leveren, op straffe van een dwangsom;
- V) Gialo veroordeelt tot voldoening aan Iszgro Diodes van € 978,50 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente;
- VI) Gialo veroordeelt tot voldoening aan Iszgro Holding van € 1.380,30 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
met veroordeling van Gialo in de proceskosten, waaronder nakosten.
3.6.
Iszgro c.s. legt aan het gevorderde het volgende ten grondslag.
3.6.1.
De onder I genoemde goederen en de gevorderde logboeken, die nog in bezit zijn van Gialo, behoren toe aan Iszgro Diodes en dienen derhalve te worden geretourneerd. Iszgro Diodes heeft bij retournering van de logboeken spoedeisend belang, omdat deze noodzakelijk zijn voor het verwerven door Iszgro Diodes van inkomsten.
3.6.2.
De beslagen zijn onterecht gelegd, nu per saldo Gialo geen vordering heeft op Iszgro c.s., maar Iszgro c.s. juist op Gialo.
3.6.3.
Gialo heeft over het jaar 2015 € 9.122,04 en over het jaar 2016 € 18.789,22 teveel aan managementfee ontvangen, derhalve in totaal € 27.911,26. Zij dient dit bedrag aan Iszgro Diodes terug te betalen. Indien in conventie het beroep van Iszgro Diodes op verrekening slaagt, dient Gialo hiervan nog (€ 27.911,26 minus € 7.562,10 is) € 20.349,16 aan Iszgro Diodes terug te betalen.
3.6.4.
De koopsommen voor de aandelen die zijn gekocht van Gills, Lisz en Sjanbo, zijn in eerste instantie voldaan door Iszgro Holding, maar moeten uiteindelijk door de verkrijgers van die aandelen worden gedragen. Gialo dient hiervoor nog € 60.530 aan Iszgro Holding te voldoen, te vermeerderen met wettelijke handelsrente.
3.6.5.
De kasreserves van Iszgro Holding en Iszgro Diodes tezamen bedroegen per 30 april 2018 € 34.366,33. Indien Iszgro Holding al mocht zijn gehouden de aandelen in haarzelf terug te kopen, heeft Gialo dus hoogstens recht op een koopsom van € 17.183,17. Na verrekening resteert dan nog een vordering op Gialo van (€ 60.530 minus € 17.183,17 is) € 43.346,83.
3.7.
Gialo voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich deels voor een gezamenlijke behandeling. De rechtbank zal hierna per deelonderwerp over de relevante geschilpunten oordelen.
Managementfee maart en april 2018
4.2.
Gialo heeft over de maanden maart en april 2018 recht op de volledige met Iszgro Diodes overeengekomen managementfee. Dat is tussen partijen ook niet in geschil.
Iszgro Diodes heeft zich bij wijze van verweer uitsluitend beroepen op verrekening met het saldo van de volgens haar teveel betaalde managementfees over de jaren 2015 en 2016. De rechtbank zal hierna beoordelen of Iszgro Diodes op dit punt nog vorderingen heeft op Gialo.
Managementfee 2015
4.3.
Iszgro c.s. stelt dat Gialo over het jaar 2015 een te hoog bedrag aan managementfees heeft ontvangen, omdat de Remuneration Agreement 2015 inhield dat de managementfee werd verlaagd per oktober 2015 en Gialo desondanks tot en met december 2015 de oorspronkelijke (hogere) maandelijkse fee aan Iszgro Diodes heeft gefactureerd en betaald gekregen. Gialo bestrijdt dat. Volgens Gialo is bij het tekenen van de Remuneration Agreement 2015 bedoeld af te spreken dat de managementfee werd verlaagd vanaf de datum van de aandelenoverdracht (“effective date”). Nu de aandelenoverdracht later dan verwacht heeft plaatsgevonden (in december in plaats van oktober 2015), bestond volgens Gialo tot en met december 2015 aanspraak op de oorspronkelijk overeengekomen managementfee.
4.4.
De rechtbank overweegt hierover als volgt. Iszgro c.s. beroept zich op het rechtsgevolg van haar stelling dat over het jaar 2015 onverschuldigd aan Gialo is betaald. De stelplicht en bewijslast daarvan rusten op Iszgro c.s. Ter onderbouwing van haar stelling heeft Iszgro c.s. gewezen op de tekst van de Remuneration Agreement 2015. Deze moet worden aangemerkt als een onderhandse akte in de zin van artikel 157 lid 2 Rv en levert aldus dwingend bewijs op, behoudens tegenbewijs.
4.5.
De tekst van de Remuneration Agreement 2015 is naar het oordeel van de rechtbank op dit punt echter onduidelijk. Enerzijds is daarin opgenomen dat de nieuwe (lagere) managementfee ingaat per oktober 2015, anderzijds dat dit zal worden doorgevoerd “
following the effective date”, in dezelfde tekst gedefinieerd als de datum van de aandelenoverdracht ter beëindiging van de
deadlock, die uiteindelijk pas eind december 2015 heeft plaatsgevonden.
following the effective date”, in dezelfde tekst gedefinieerd als de datum van de aandelenoverdracht ter beëindiging van de
deadlock, die uiteindelijk pas eind december 2015 heeft plaatsgevonden.
4.6.
Iszgro c.s. heeft vóór deze procedure (aanhangig sinds medio 2018) nimmer aanspraak gemaakt op teveel betaald managementfee over 2015. Daarnaast heeft Iszgro c.s. ter zitting erkend dat Gialo en Theta jegens Iszgro Diodes steeds aanspraak hebben gehad op een gelijk bedrag aan managementfee, dat Theta over de maanden oktober tot en met december 2015 eveneens het oorspronkelijke (hogere) bedrag aan managementfee heeft gefactureerd en uitbetaald gekregen en dat ook Theta hiervan niets heeft terugbetaald. In het licht van deze omstandigheden, die niet goed zijn te rijmen met het bestaan van de gestelde terugbetalingsverplichting, wordt de stelling van Iszgro c.s. dat er onverschuldigd is betaald als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. In zoverre faalt in conventie het beroep op verrekening en wordt de vordering in reconventie afgewezen.
Managementfee 2016
4.7.
Iszgro c.s. heeft voorts betoogd dat Gialo teveel managementfee heeft ontvangen over het jaar 2016. Volgens Iszgro c.s. is bij de Remuneration Agreement 2016 afgesproken dat de managementfee over het jaar 2016 zou worden verlaagd naar € 50.000,- exclusief btw, maar heeft Gialo over dat jaar desondanks het hogere feebedrag ontvangen en de ter zake gezonden creditfacturen onbetaald gelaten. Volgens Gialo hebben partijen om boekhoudkundige redenen afgesproken om de managementfee over het jaar 2016 op papier te verlagen en om het verschil uit te keren onder de noemer van dividend. Ook hier rusten de stelplicht en bewijslast van de stelling op Iszgro c.s.
4.8.
In de Remuneration Agreement 2016, die rechtbank aanmerkt als onderhandse akte, staat ondubbelzinnig dat de managementfee over 2016 werd verlaagd. Dat bewijst behoudens tegenbewijs dat er geen betalingsverplichting was op grond van de managementovereenkomst. Iszgro c.s. heeft ter zitting echter erkend dat partijen hebben gesproken en gecorrespondeerd over het uitkeren van het verschil
onder de noemer van dividend, zodat er feitelijk niet zou hoeven worden terug betaald, evenals dat ook Theta over 2016 het hogere bedrag aan managementfee heeft ontvangen en daarvan niets heeft terugbetaald. Deze omstandigheden, in combinatie met het feit dat Iszgro Diodes vóór deze procedure nimmer aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van teveel betaald managementfee over 2016, jegens Gialo noch Theta, maakt dat de rechtbank de stelling dat de betaling überhaupt geen rechtsgrond had, als onvoldoende onderbouwd passeert. Ook op dit punt wordt het beroep op verrekening in conventie verworpen en wordt de vordering in reconventie afgewezen.
onder de noemer van dividend, zodat er feitelijk niet zou hoeven worden terug betaald, evenals dat ook Theta over 2016 het hogere bedrag aan managementfee heeft ontvangen en daarvan niets heeft terugbetaald. Deze omstandigheden, in combinatie met het feit dat Iszgro Diodes vóór deze procedure nimmer aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van teveel betaald managementfee over 2016, jegens Gialo noch Theta, maakt dat de rechtbank de stelling dat de betaling überhaupt geen rechtsgrond had, als onvoldoende onderbouwd passeert. Ook op dit punt wordt het beroep op verrekening in conventie verworpen en wordt de vordering in reconventie afgewezen.
Slotsom aanspraak op managementfees
4.9.
Nu het beroep op verrekening faalt, zal te zijner tijd bij eindvonnis de vordering van Gialo tot voldoening van de resterende managementfee over maart en april 2018 worden toegewezen. Dit oordeel brengt mee dat Gialo moet worden geacht het beslag terecht te hebben gelegd.
in conventie voorts
4.10.
Volgens Gialo is Iszgro Holding op grond van de Share Buy Back Agreement gehouden haar aandelen in Iszgro Holding terug te kopen tegen een koopsom van € 60.000,-
4.11.
De rechtbank overweegt dat Iszgro Holding op grond van de Share Buy Back Agreement inderdaad is gehouden de aandelen van Gialo terug te kopen, maar tegen een koopsom van ófwel € 60.000,- ófwel 50% van de kasreserve. De rechtbank is echter met Iszgro c.s. van oordeel dat artikel 2:207 lid 2 BW in de weg staat aan de uitvoering van deze overeenkomst, indien en zolang het bestuur van Iszgro Holding in redelijkheid het standpunt inneemt dat de vennootschap na de verkrijging van de aandelen niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Indien en zo lang die situatie zich voordoet, kan Iszgro Holding geen uitvoering geven aan de krachtens de Share Buy Back Agreement op haar rustende verplichting tot verkrijging van eigen aandelen verkrijgen.
4.12.
De vraag die aldus voorligt, is of het bestuur van Iszgro Holding weet of redelijkerwijs voorziet dat de vennootschap na de verkrijging niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Namens Iszgro Holing is ter zitting toegelicht dat betaling van de koopsom van de aandelen de uitkeringstoets van artikel 2:207 lid 2 BW niet doorstaat, gelet op i) de liquiditeitspositie van Iszgro Holding en Iszgro Diodes, ii) de claim van ESCEL, iii) de claim van RVO en iv) de omstandigheid dat Iszgro c.s. niet is staat is op korte termijn winstgevend te zijn. Gialo heeft dit ter zitting echter betwist en aangevoerd dat onzeker is of de vorderingen van ESCEL en RVO stand houden.
4.13.
Gelet op deze betwisting, en aangezien een deugdelijke – zoveel mogelijk met cijfers onderbouwde – uitkeringstoets van (het bestuur van) Izgro Holding ontbreekt, kan de rechtbank niet vaststellen of de inkoop van de aandelen de uitkeringstoets niet doorstaat. Nu Iszgro Holding bewijs heeft aangeboden van deze stelling, zal de rechtbank haar hiertoe in de gelegenheid stellen door (in ieder geval) een schriftelijke verklaring van haar bestuur over te leggen waarin de financiële positie van Iszgro Holding wordt beoordeeld met het oog op de belangen van de schuldeisers zoals gevergd op grond van het bepaalde in artikel 2:207 lid 2 BW. Het bestuur dient een inschatting te maken van de betalingscapaciteit van Iszgro Holding over een zekere termijn. Voor de periode waarover de beoordeling zich zal moeten uitstrekken, wordt in de regel één jaar na de inkoop van de aandelen gehanteerd. Omdat het moment van inkoop van de aandelen nu nog onzeker is, verzoekt de rechtbank Iszgro Holding een termijn van anderhalf jaar te hanteren. De rechtbank merkt nog op dat de verklaring moet worden voorzien van een deugdelijke financiële onderbouwing, bij voorkeur opgesteld door een accountant. Uit deze financiële onderbouwing moet de rechtbank ook kunnen afleiden wat de hoogte van de kasreserve was op 30 april 2018.
4.14.
De rechtbank zal de zaak hiertoe verwijzen naar de rol van 23 oktober 2019 voor akte overlegging schriftelijk bewijs aan de zijde van Iszgro c.s.
4.15.
Gialo zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld een antwoordakte te nemen op de rol van 20 november 2019.
in reconventie voorts
Koopsommen aandelen
4.16.
Vast staat dat Iszgro Holding de koopsom voor de van Gills, Lisz en Sjanbo gekochte aandelen heeft voldaan. De rechtbank merkt dit aan als nakoming van een verbintenis door een ander dan de schuldenaar als bedoeld in artikel 6:30 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De vraag of Iszgro Holding de voldane koopsom op Gialo kan verhalen is afhankelijk van hun onderling verhouding.
4.17.
Iszgro c.s. stelt dat indertijd met Gialo is afgesproken dat zij de koopsom voor de aan haar geleverde aandelen uiteindelijk zou dragen, ofwel dat het voldoen van de koopprijs voor de aandelen door Iszgro Holding moet worden aangemerkt als onverschuldigde betaling aan Gialo in de zin van artikel 6:203 lid 3 BW. De stelplicht en bewijslast ter zake rusten telkens op Iszgro Holding. Zij roept immers het rechtsgevolg (het kunnen verhalen van de koopprijs op Gialo) van die stellingen in.
4.18.
Iszgro c.s. heeft deze stellingen naar het oordeel van de rechtbank in het licht van de gemotiveerde betwisting door Gialo onvoldoende onderbouwd. Daartoe is het volgende redengevend. [A] heeft per e-mail van 7 juni 2015 aan [B] laten weten dat Gialo niet bereid was de koopprijs voor de aandelen te dragen. Hij was uitsluitend bereid om Gialo jegens Gills, Lisz en Sjanbo garant te laten staan voor zover Iszgro Holding de koopsom niet zou kunnen voldoen. Daarna is op 9 juni 2015 mede namens Iszgro Holding, Gialo en Theta het document “Standing Agreements” getekend, waarin is (vertaald in het Nederlands) is opgenomen dat de claim van Iszgro Holding die ontstaat door de (op handen zijnde) aandelenoverdracht, zal worden kwijtgescholden. Dat wijst erop dat de uitkomst van de discussie is geweest dat Gialo de koopsom niet aan Iszgro Holding hoefde te vergoeden.
4.19.
Dat de koopsom niet op de kopers van de aandelen zou worden verhaald, sluit aan op het feit dat in de Share Buy Back Agreement de waarde van die aandelen kennelijk niet is meegenomen. In de Share Buy Back Agreement is immers als maximale koopsom voor de aandelen bij terugkoop van Gialo of Theta opgenomen een bedrag van €60.000,-, hetgeen correspondeert met wat Gialo en Theta destijds beschouwden als de waarde van 25% procent van de aandelen in Iszgro Holding. Bij de Settlement Agreement is immers aangenomen dat 50% van de aandelen in Iszgro Holding een waarde hadden van € 120.000,-
4.20.
Daar komt bij dat voor deze procedure nooit aanspraak is gemaakt op, of zelfs maar is gecorrespondeerd over een vordering van Iszgro Holding op Gialo (of Theta) tot vergoeding van de koopprijs. Ook Theta heeft hiervoor geen bedragen aan Iszgro Holding voldaan. De stelling van een vordering van Iszgro Holding op Iszgro c.s. wordt daarom als onvoldoende onderbouw gepasseerd. De vordering in reconventie op dit punt is dientengevolge niet toewijsbaar.
4.21.
Iszgro c.s. stelt dat Gialo nog een aantal bedrijfseigendommen van Iszgro Diodes in haar bezit heeft. Gialo heeft erkend dat zij de aan Iszgro Diodes toebehorende Macbook laptop nog in bezit heeft en heeft niet gemotiveerd weersproken dat dit ook geldt voor de gevorderde sleutels. Nu Iszgro Diodes eigenaar is van deze goederen, dient Gialo ze te retourneren. Gialo zal daartoe voor zover nodig bij eindvonnis worden veroordeeld.
4.22.
In reconventie is zowel in de hoofdzaak als bij wege van voorlopige voorziening gevorderd dat Gialo wordt veroordeeld tot retournering aan Iszgro Diodes van (kort gezegd) de originele, op cleanroom papier gedrukte logboeken van de door Gialo in de persoon van [A] voor Iszgro Diodes uitgevoerde onderzoeken. Gialo heeft niet weersproken dat de logboeken, voor zover deze bestaan, toebehoren aan Iszgro Diodes. Gialo ontkent echter dat deze logboeken bestaan. Iszgro c.s. heeft van haar stelling dat deze bestaan en dat Gialo daarover beschikt voldoende onderbouwd en daarvan bewijs aangeboden. Zij zal tot dat bewijs worden toegelaten.
in conventie en in reconventie voorts
4.23.
De rechtbank begrijpt dat Iszgro c.s. (mede) bewijs wil leveren van het bestaan van de originele, op cleanroom papier gedrukte logboeken, door het horen van getuigen en zal de zaak naar de rol van 11 september 2019 verwijzen voor opgave verhinderdata van partijen en getuigen. Aan de hand van deze verhinderdata zal de rechtbank een datum voor getuigenverhoor bepalen.
4.24.
De rechtbank overweegt reeds nu om aansluitend op het getuigenverhoor een nadere comparitie te bevelen om – zo nodig – vragen te stellen over de onder 4.14 en 4.15 genoemde aktes en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
4.25.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
laat Iszgro c.s. toe tot het bewijs van haar stelling dat Iszgro Holding gelet op artikel 2:207 lid 2 BW geen eigen aandelen mag verkrijgen omdat het bestuur van Iszgro Holding weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de verkrijging niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden;
5.1.1.
verwijst de zaak daartoe naar de rol van 23 oktober 201 voor akte overlegging schriftelijk bewijs aan de zijde van Iszgro c.s. zoals beschreven onder r.o. 4.13;
5.1.2.
verwijst de zaak vervolgens naar de rol van 20 november 2019 voor antwoordakte schriftelijk bewijs aan de zijde van Gialo;
in reconventie
5.2.
laat Iszgro c.s. toe tot het bewijs dat Gialo van de door haar uitgevoerde onderzoeken voor (klanten van) Iszgro Diodes de in reconventie gevorderde logboeken heeft opgemaakt en in haar bezit heeft;
5.2.1.
bepaalt dat, indien Iszgro c.s. het bewijs door middel van
getuigenwil leveren, deze zullen worden gehoord door mr. J. Smeets op een door haar te bepalen dag en uur in een van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag;
getuigenwil leveren, deze zullen worden gehoord door mr. J. Smeets op een door haar te bepalen dag en uur in een van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag;
5.2.2.
bepaalt dat partijen
binnen twee wekenna de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de griffie van het team handel- opgave zullen doen van de verhinderdata van alle betrokkenen voor een periode van drie maanden na heden, waarna dag en uur voor de verhoren zal worden bepaald;
binnen twee wekenna de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de griffie van het team handel- opgave zullen doen van de verhinderdata van alle betrokkenen voor een periode van drie maanden na heden, waarna dag en uur voor de verhoren zal worden bepaald;
5.2.3.
bepaalt dat, indien zij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van
bewijsstukkenen / of door een ander bewijsmiddel, Iszgro c.s. dit
binnen twee wekenna de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de griffie van het team handel- en aan de wederpartij moet opgeven;
bewijsstukkenen / of door een ander bewijsmiddel, Iszgro c.s. dit
binnen twee wekenna de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de griffie van het team handel- en aan de wederpartij moet opgeven;
5.2.4.
bepaalt dat
alle partijen– indien zij dat wensen – uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;
alle partijen– indien zij dat wensen – uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;
5.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
in conventie en in reconventie voorts
5.4.
houdt iedere (verdere) beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Smeets en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2019. [1]