ECLI:NL:RBDHA:2018:9360

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/535017 / HA ZA 17-677

Vonnis van 1 augustus 2018

in de zaak van

1.[de VOF] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,

2.
[eisende partij sub 2],

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

3.
[eisende partij sub 3],

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. H. Dontje te Rolde, gemeente Aa en Hunze,

tegen

GOUDSE SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Gouda,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. A.C. van der Salm te Den Haag.

Eisers zullen hierna achtereenvolgens “ [de VOF] .”, “ [eisende partij sub 2] ” en “ [eisende partij sub 3] ” worden genoemd, of gezamenlijk worden aangeduid als “ [de VOF c.s.] ”. Gedaagde zal hierna “Goudse” worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 15 juni 2017, met producties 1 tot en met 5;
de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van 18 oktober 2017, met producties A tot en met Q;
het tussenvonnis van 17 januari 2018, waarin een comparitie van partijen is gelast;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 23 april 2018 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Na de comparitie van partijen hebben partijen geprobeerd hun geschil in onderling overleg op te lossen. Op 9 mei 2018 hebben partijen de rechtbank bericht dat zij daarin niet zijn geslaagd en hebben zij de rechtbank verzocht vonnis te wijzen.

1.3.

Het proces-verbaal van de comparitie van partijen is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te reageren op feitelijke onjuistheden in de verslaglegging. Goudse heeft bij brief van 5 juni 2018 gereageerd, [de VOF c.s.] bij brief van 7 juni 2018. Goudse heeft bij brief van 8 juni 2018 bezwaar gemaakt tegen de reactie van [de VOF c.s.] , omdat die (ook) een reactie bevat op de stellingen van Goudse die in het proces-verbaal zijn opgenomen. Dat is de rechtbank met Goudse eens. Dit betekent dat de rechtbank de brief van [de VOF c.s.] buiten beschouwing zal laten, voor zover het een aanvulling betreft op de stellingen die [de VOF c.s.] ter zitting heeft ingenomen.

1.4.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[de VOF c.s.] heeft in de periode van 1 november 2005 tot juni 2012 het restaurant ‘ [X] ’ te [gemeente] geëxploiteerd.

2.2.

Met ingang van 19 mei 2006 heeft [eisende partij sub 2] een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen afgesloten bij Goudse. Het verzekerd beroep onder de polis is ‘restauranthouder’. Op het aanvraagformulier, dat [eisende partij sub 2] 23 december 2005 heeft ingevuld, specificeert [eisende partij sub 2] de aard en omvang van zijn werkzaamheden als volgt:

“Hoeveel uren werkt u gewoonlijk per week? 50 uur

Hoe besteedt u deze tijd?

Administratief / bureauwerkzaamheden 5 uur

Verkoop / advisering 2 uur

Toezichthoudend / leidinggevend / lesgeven 5 uur

Zakelijke reizen 2 uur

Handarbeid / lichamelijke arbeid 36 uur”

2.3.

Op de polis zijn de ‘Algemene Voorwaarden 2008 Zelfstandig Verzekerd’ van toepassing. In deze voorwaarden is, voor zover hier relevant, het volgende opgenomen:

Artikel 9. Verplichtingen bij wijziging van het beroep of de daaraan verbonden werkzaamheden

9.1.

De verzekeringnemer respectievelijk de verzekerde is verplicht tijdig vooraf, of in de gevallen waarin dat niet mogelijk is binnen 14 dagen na de dag waarop een van de hierna genoemde wijzigingen heeft plaatsgevonden, schriftelijk aan De Goudse kennis te geven wanneer:

a)
de verzekerde zijn op het polisblad vermelde werkzaamheden en/of beroep gedeeltelijk ophoudt daadwerkelijk uit te oefenen of wijzigt;

b)
de aard en/of de omvang van de werkzaamheden en/of de bedrijfsvoering een verandering ondergaan;

c)
de verzekerde naast zijn op het polisblad vermelde werkzaamheden en/of beroep andere werkzaamheden en/of een ander beroep al dan niet in loondienst begint.

Na ontvangst van een in artikel 9.1 onder a, b en c genoemde kennisgeving eindigt de dekking voor zover het risico door de wijziging verzwaard is met ingang van de dag van wijziging of mededeling van de wijziging, tenzij de verzekering zonder aanpassing van de premie, de verzekerde jaarrente en/of de voorwaarden kan worden voortgezet.

Tenzij De Goudse en verzekeringnemer overeenkomen de verzekering op basis van andere voorwaarden, gewijzigde premie en/of verlaagde verzekerde jaarrente voort te zetten, eindigt de verzekering door opzegging door De Goudse of de verzekeringnemer met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden.

9.2.

Indien verzuimd is kennis te geven van de risicowijzigingen genoemd in artikel 9.2 onder b en c, zal De Goudse, wanneer verzekerde zich arbeidsongeschikt meldt, eveneens beoordelen of de wijziging respectievelijk de verandering een risicoverzwaring inhoudt. […]. Indien een niet-tijdig gemelde risicoverzwaring naar het oordeel van De Goudse van dien aard is dat de verzekering niet kan worden voortgezet, bestaat geen recht op uitkering.

9.3.

Indien, anders dan in verband met een door De Goudse erkende arbeidsongeschiktheid, de verzekerde geheel of gedeeltelijk ophoudt zijn werkzaamheden daadwerkelijk uit te oefenen, waaronder mede wordt verstaan het niet daadwerkelijk beroepsmatig aanwenden van een vastgestelde restcapaciteit, heeft De Goudse dan wel de verzekeringnemer het recht de verzekering met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden op te zeggen […].

Artikel 12. Einde van de verzekering.

12.2.

Onverminderd het elders in deze voorwaarden omtrent opzegging en beëindiging door De Goudse van de verzekering bepaalde, eindigt de verzekering door een schriftelijke opzegging door De Goudse: […];

c) binnen één maand nadat bekend is geworden dat de verzekeringnemer of verzekerde in verband met een aanspraak dan wel ten aanzien van andere feiten of omstandigheden met opzet een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven.

Artikel 13. Recht op uitkering wegens arbeidsongeschiktheid na beëindiging van de verzekering

13.2.

Indien de verzekering eindigt of wordt beëindigd wegens de in de artikelen 9.2, 10.2 en 12 genoemde redenen dan wel wordt ontbonden in verband met het niet dan wel niet tijdig betalen van de premie, dan vervallen alle rechten ter zake van reeds ingetreden arbeidsongeschiktheid met ingang van de beëindigingsdatum.

Artikel 14. Verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid, ongeval en Critical Illness

14.1.

De verzekerde is verplicht in geval van arbeidsongeschiktheid, […];

d) alle door De Goudse nodig geoordeelde gegevens te verstrekken of te doen verstrekken aan De Goudse of aan door haar aangewezen medische en andere deskundigen en daartoe de nodige machtigingen te verlenen; voorts geen feiten of omstandigheden, die voor de mate van arbeidsongeschiktheid of de uitkering van belang zijn, te verzwijgen, dan wel feiten of omstandigheden onjuist of onvolledig weer te geven […]”

14.3.

Aan de verzekering kunnen geen rechten worden ontleend indien de verzekerde of verzekeringnemer één of meer van bovenstaande verplichtingen niet of niet tijdig is nagekomen en daardoor de belangen van De Goudse heeft geschaad. Elk recht op uitkering komt te vervallen indien de verzekerde of verzekeringnemer de bovengenoemde verplichtingen niet of niet tijdig is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, tenzij de misleiding het verval van recht niet rechtvaardigt.

Artikel 21. Einde van de verzekering

De uitkering eindigt: […];

e)
indien De Goudse een beroep doet op het bepaalde in artikel 14.3.

Elk recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer of de verzekerde opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt of laat verstrekken.”

2.4.

Op 25 november 2011 heeft [eisende partij sub 2] zich met ingang van 11 november 2011 bij Goudse volledig arbeidsongeschikt gemeld wegens “
pijn in benen, nek en darmen”. Daarbij heeft [eisende partij sub 2] de eerder door hem opgegeven aard en omvang van zijn werkzaamheden (zie 2.2) bevestigd. Na afloop van de eigen risicotermijn van 15 dagen heeft [eisende partij sub 2] vanaf 27 november 2011 een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen.

2.5.

Op basis van de door [eisende partij sub 2] gegeven omschrijving van zijn werkzaamheden (namelijk 20% voor ondernemerstaken / administratie / leiding / toezicht / inkoop en 80% voor uitvoerende / meewerkende werkzaamheden, voornamelijk in de bediening) heeft [eisende partij sub 2] tot oktober 2012 een uitkering ontvangen naar een arbeidsongeschiktheid van 100%.

2.6.

Bij brief van 16 januari 2012 heeft [eisende partij sub 2] Goudse geïnformeerd dat hij zijn restaurant wilde verkopen. [eisende partij sub 2] schrijft, voor zover hier relevant, het volgende:

“Middels dit schrijven wil ik u in kennis stellen dat ik door medische klachten, na lang wikken en wegen, ben overgegaan tot in de verkoop zetten van mijn bedrijf.”

2.7. ‘

[X] ’ is op 4 juni 2012 overgedragen aan een derde.

2.8.

In oktober 2012 heeft de door Goudse ingeschakelde arbeidsdeskundige Goudse geadviseerd [eisende partij sub 2] in te delen in de arbeidsongeschiktheidsklasse 25 - 35%. [eisende partij sub 2] heeft tegen die conclusie bezwaar gemaakt. Naar aanleiding daarvan heeft Goudse een rustpauze ingelast en de uitkering aan [eisende partij sub 2] vooralsnog gehandhaafd op 100%.

2.9.

Uit de historie van het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: ‘KvK’) blijkt dat [de VOF] op 1 januari 2013 de handelsnaam ‘ [handelsnaam I] ’ is gaan voeren. Per diezelfde datum is het gebruik van de handelsnaam ‘ [handelsnaam II] ’ geëindigd. Daarnaast voert [de VOF] de handelsnaam ‘ [handelsnaam III] ’. Volgens de door [eisende partij sub 2] geregistreerde omschrijving bestaan de activiteiten van de [handelsnaam I] “
Verhuur oldtimers, evenementen organisatie, horeca-advisering, bemiddeling, het geven van cursussen en management”.

2.10.

Op 22 mei 2013 is [eisende partij sub 2] opnieuw door een arbeidsdeskundige beoordeeld. De arbeidsdeskundige heeft Goudse geadviseerd [eisende partij sub 2] in te delen in de arbeidsongeschiktheidsklasse van 35 - 45%. Goudse heeft [eisende partij sub 2] bij brief van 27 mei 2013 geïnformeerd dat het uitkeringspercentage per 22 mei 2013 zou worden bijgesteld naar 40%.

2.11.

Goudse heeft de arbeidsongeschiktheidsmelding van [eisende partij sub 2] nader geanalyseerd en onderzocht. Bij brief van 9 juli 2013 heeft Goudse [eisende partij sub 2] geïnformeerd dat zij inmiddels bekend was geraakt met informatie waaruit bleek dat:

[eisende partij sub 2] al in oktober 2011, en dus al vóór zijn arbeidsongeschiktheidsmelding, plannen had zijn restaurant te verkopen, terwijl [eisende partij sub 2] pas in januari 2012 aan Goudse had bericht dat hij van plan was zijn restaurant in de verkoop te zetten;
[eisende partij sub 2] per 1 januari 2013 is gaan handelen onder de naam ‘ [handelsnaam I] ’, terwijl hij niet heeft doorgegeven dat de bedrijfsactiviteiten waren gewijzigd;
[eisende partij sub 2] tijdens het arbeidsdeskundig onderzoek in mei 2013 heeft verteld dat hij dagelijks weinig deed, terwijl hij op die datum dus al een nieuwe onderneming had geregistreerd.

Goudse heeft zich op het voorlopige standpunt gesteld dat [eisende partij sub 2] Goudse bewust niet heeft geïnformeerd over de wijziging in zijn bedrijfsvoering en dat hij daarmee heeft geprobeerd Goudse te misleiden.

2.12.

Naar aanleiding van haar bevindingen, heeft de afdeling Speciale Zaken van Goudse nader onderzoek gedaan naar (de arbeidsongeschiktheidsmelding van) [eisende partij sub 2] . In dat kader is ook informatie ingewonnen bij derden, waaronder de koper van ‘ [X] ’ en de verkoopmakelaar. De onderzoekers concluderen dat er vanaf juni of augustus 2011 activiteiten plaatsvonden die waren gericht op verkoop van [X] en dat in oktober 2011 al bezichtigingen hebben plaatsgevonden door twee geïnteresseerden.

2.13.

Goudse heeft [eisende partij sub 2] vervolgens bij brief van 10 juni 2014, voor zover hier relevant, het volgende geschreven:

“[…]. In het gesprek wat op 9 oktober 2013 plaatsvond met de heer [A] en mijzelf heeft u stellig beweerd dat u en uw vrouw na lang beraad in december 2011 besloten het bedrijf te verkopen. In het gesprek dat op 10 maart 2014 plaatsvond heeft u deze uitspraak ook nog eens bevestigd. U vulde aan dat u in december 2011 een opdrachtbevestiging aan de makelaar had gegeven, die er vervolgens mee aan de gang ging. Vervolgens gaf u aan dat u op advies van uw tussenpersoon op 16 januari 2012 De Goudse heeft ingelicht over het voornemen het bedrijf te verkopen en dat het inmiddels in de verkoop stond.

Op de vraag waarom dan in het krantenartikel oktober wordt genoemd als datum dat ‘ [X] ’ in de verkoop werd gezet, heeft u gereageerd met de opmerking dat daar al eerder miscommunicatie over was geweest […]. U heeft meerdere keren ontkend dat de verkoop van het restaurant vóór 23 december 2011 (de datum van ondertekening van de bemiddelingsopdracht voor makelaar de heer [B] ) zou zijn aangevangen. U gaf in ons gesprek op 9 oktober 2013 aan dat u niet begreep hoe de heer [C] erbij kwam dat hij al in oktober 2011 van de verkoop hoorde, omdat u het toen zelf nog niet eens wist. U heeft aangegeven niet op de hoogte te zijn van het feit dat uw makelaar op 12 november 2011 een verkoopbrochure naar de heer [C] gestuurd heeft. Voor de mailberichten van 22 en 23 november 2011 met een kopie naar uw mailadres heeft u geen verklaring. […].”

In verband daarmee heeft Goudse de polis per 4 juni 2012 op grond van artikel 9.3 beëindigd. Dit betekent, zo schrijft Goudse, dat [eisende partij sub 2] over de periode tussen 4 juni 2012 en 31 mei 2014 ten onrechte een uitkering heeft ontvangen. Goudse heeft de door haar betaalde uitkeringen, vermeerderd met onderzoekskosten, becijferd op € 24.601 en heeft te kennen gegeven dat zij zich beraadt of zij al dan niet tot terugvordering overgaat. Tot slot heeft Goudse aangekondigd dat zij de gegevens van [eisende partij sub 2] zal opnemen in haar Incidentenregister, dat zij het Centrum Bestrijding Verzekeringscriminaliteit van het Verbond van Verzekeraars daarvan op de hoogte stelt en dat zij de gegevens van [eisende partij sub 2] zal doorgeven aan Stichting CIS.

2.14.

Goudse heeft, naar aanleiding van het standpunt van [eisende partij sub 2] dat het onderzoek ondeugdelijk en eenzijdig was, in samenwerking met particulier Advies- en Onderzoeksbureau […] aanvullend onderzoek verricht naar de vraag of het klopt dat [eisende partij sub 2] het restaurant verkocht vanwege zijn gezondheidsproblemen. In het kader van dat onderzoek ontstond de vraag of de werkzaamheden van [eisende partij sub 2] in het restaurant als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid waren gewijzigd.

2.15.

In het onderzoeksrapport van 4 februari 2015 wordt geconcludeerd dat het standpunt dat [eisende partij sub 2] het restaurant om andere dan medische redenen heeft verkocht, niet in stand kan blijven. Wel is gebleken dat al vóór januari 2012 concrete verkoopactiviteiten werden ondernomen. Daarnaast is uit het onderzoek naar voren gekomen dat [eisende partij sub 2] volgens de geïnterviewde oud-werknemers niet voor 80% van zijn tijd uitvoerende werkzaamheden verrichtte in het restaurant. Volgens het personeel stuurde [eisende partij sub 2] voornamelijk het personeel aan.

2.16.

Vervolgens heeft Goudse een arbeidsdeskundig onderzoek laten verrichten naar de mate van arbeidsongeschiktheid van [eisende partij sub 2] , uitgaande van de aard van de werkzaamheden zoals die blijkt uit de verklaringen van de ex-werknemers van [eisende partij sub 2] . De arbeidsdeskundige constateert dat de belastbaarheid van [eisende partij sub 2] niet wordt overschreden bij de uitvoering van zijn werkelijke taken en concludeert dat [eisende partij sub 2] voor die taken niet als arbeidsongeschikt is te beschouwen.

2.17.

Bij brief van 11 maart 2015 heeft Goudse haar standpunt dat sprake is van opzettelijke misleiding gehandhaafd en aangevuld. Zij heeft uiteengezet dat weliswaar niet kan worden uitgesloten dat [eisende partij sub 2] het restaurant heeft verkocht (mede) omwille van zijn gezondheidsklachten, maar dat hij meerdere keren onjuist heeft verklaard over het verloop van de verkoop. Goudse heeft daarnaast het standpunt ingenomen dat uit het onderzoek is gebleken dat [eisende partij sub 2] – anders dan hij altijd heeft gezegd – niet voor 80% van zijn tijd uitvoerende werkzaamheden verrichtte in het restaurant. Dit betekent dat [eisende partij sub 2] aan de arbeidsdeskundige opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt over zijn werk, om de arbeidsdeskundige te bewegen tot het vaststellen van een hoger arbeidsongeschiktheids-percentage. Goudse stelt zich op het standpunt dat [eisende partij sub 2] ten onrechte uitkeringen heeft ontvangen in de periode van 11 november 2011 tot 1 juni 2014 en geeft aan zich nog te beraden over een eventuele terugvordering daarvan.

3.Het geschil

In conventie

3.1.

Zakelijk weergegeven vordert [de VOF c.s.] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

veroordeling van Goudse om aan [de VOF c.s.] uit te keren de krachtens de arbeidsongeschiktheidsverzekering verschuldigde uitkering op basis van een mate van arbeidsongeschiktheid van 100%, althans op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen percentage, vanaf 11 november 2011 tot het moment dat de verzekering rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 november 2011;

de opzegging van de verzekering nietig te verklaren, Goudse te veroordelen de ten processe bedoelde verzekering te herstellen en te continueren, op straffe van een dwangsom van € 100.000;

Goudse te veroordelen tot vergoeding van de gemaakte kosten van juridische bijstand, tot op heden € 2.000 bedragend;

Goudse te gebieden alle registraties in de daarvoor geëigende registers binnen 5 dagen na betekening van het te wijzen vonnis te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag voor iedere dag dat Goudse in gebreke blijft;

Goudse te veroordelen in de kosten van het geding.

3.2.

Goudse voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In reconventie

3.4.

Goudse vordert, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

veroordeling van [de VOF c.s.] tot betaling van een bedrag van € 78.715,20, te vermeerderen met wettelijke rente over de ten onrechte ontvangen uitkeringen, de ten onrechte genoten premievrijstelling en de onderzoekskosten, met veroordeling van [de VOF c.s.] in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede in de nakosten.

3.5.

[de VOF c.s.] voert verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in conventie en in reconventie

4.1.

In verband met de nauwe samenhang zullen de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk worden behandeld.

Ontvankelijkheid

4.2.

Ter comparitie is komen vast te staan dat geen sprake is van een contractuele relatie tussen Goudse en [de VOF] (eiseres sub 1) en tussen Goudse en [eisende partij sub 3] (eiseres sub 3) en dat aan hen dus geen vorderingsrecht toekomt.

Omvang van het geschil

4.3.

[eisende partij sub 2] vordert doorbetaling van zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 100. Ter comparitie is gebleken dat [eisende partij sub 2] in 2015 met zijn (toenmalige) onderneming [handelsnaam III] een resultaat heeft behaald van € 69.000 en dat hij later dat jaar ook in loondienst is gaan werken. Inmiddels heeft [eisende partij sub 2] een fulltime dienstverband en is zijn salaris hoger dan het verzekerd bedrag van € 24.000. [eisende partij sub 2] heeft erkend dat dit betekent dat hij geen aanspraak kan maken op een uitbetaling onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen. De rechtbank begrijpt daaruit dat [eisende partij sub 2] zich niet langer verzet tegen de beëindiging van de verzekering en dat het geschil zich nog toespitst op de terugbetalingsverplichting en de registratie door Goudse van [eisende partij sub 2] in de verschillende registers.

Verwijten aan het adres van [eisende partij sub 2]

4.4.

Tussen partijen bestaat discussie of Goudse in deze procedure ter onderbouwing van haar standpunt méér en andere argumenten mag aanvoeren dan zij aanvankelijk in haar brief van 10 juni 2014 heeft genoemd. Volgens [eisende partij sub 2] is Goudse gebonden aan de gronden die zij in haar brief van 10 juni 2014 heeft genoemd. Volgens Goudse is er geen regel die een verzekeraar verbiedt haar afwijzingsgronden aan te vullen. Zij beroept zich in dat verband op het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 1989 (NJ 1990, 476 Ohra/Goilo).

4.5.

De rechtbank overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest onder meer overwogen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat een verzekeraar niet kan terugkomen op zijn afwijzing indien hij die op een bepaalde grond heeft doen steunen, door haar nadien, wanneer die grond onjuist is gebleken, op een andere grond te baseren. Of een verzekeraar mag terugkomen op de aanvankelijk opgegeven afwijzingsgrond, zal afhangen van de bijzonderheden van het geval. Daarbij is, onder andere, van belang de mate van precisie van de aanvankelijk aangevoerde grond en de mate van stelligheid waarmee deze is verwoord. Deze factoren zijn mede bepalend voor de mate waarin de verzekerde erop mag vertrouwen dat de verzekeraar de opgegeven afwijzingsgrond beslissend acht en dat is weer van belang voor het antwoord op de vraag of de goede trouw eraan in de weg staat dat de verzekeraar later, wanneer de opgegeven grond onjuist is gebleken, zijn afwijzing handhaaft op een nieuwe grond.

4.6.

Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat alle argumenten die Goudse ter onderbouwing van de opzegging heeft aangevoerd, en dus óók de argumenten die zij niet al in haar brief van 10 juni 2014 heeft genoemd, bij de beoordeling in aanmerking moeten worden genomen. Uit de brief van 10 juni 2014 blijkt niet de door Goudse genoemde afwijzingsgronden limitatief zijn bedoeld. Zij heeft in haar brief de polis beëindigd wegens de door haar gestelde opzettelijke misleiding door [eisende partij sub 2] . De gronden daarvan zijn nader uitgewerkt, naar aanleiding van het nader onderzoek dat Goudse heeft verricht op verzoek van [eisende partij sub 2] .

4.7.

Dit betekent dat de rechtbank in het hierna volgende alle omstandigheden zal beoordelen die volgens Goudse moeten leiden tot beëindiging van de polis en tot een terugbetalingsverplichting van [eisende partij sub 2] van de uitkeringen die hij onder die polis heeft ontvangen.

Verzwijgen werkelijke reden verkoop en verkoopplannen

4.8.

In de eerste plaats wordt [eisende partij sub 2] verweten dat hij een onjuiste verklaring heeft afgelegd over de reden van verkoop van zijn onderneming. Goudse stelt dat niet de gezondheidsklachten van [eisende partij sub 2] aanleiding waren voor de verkoop, maar dat de bedrijfsoverdracht is ingegeven door de wens van [eisende partij sub 2] en zijn vrouw om hun gezin uit te breiden. Goudse verwijst in dat verband naar de verklaringen van oud-werknemers van [eisende partij sub 2] die zij heeft geïnterviewd, en naar de verklaring van de verkoopmakelaar.

4.9.

De rechtbank is echter met [eisende partij sub 2] van oordeel dat moet worden aangenomen dat de verkoop in ieder geval mede is ingegeven door de gezondheidsklachten van [eisende partij sub 2] . Alle geïnterviewde werknemers hebben verklaard dat [eisende partij sub 2] in toenemende mate klaagde over zijn fysieke klachten. Zij hebben ook verklaard dat de vrouw van [eisende partij sub 2] het niet langer volhield om het bedrijf én haar gezin draaiende te houden. Nu [eisende partij sub 2] door zijn gezondheidsklachten steeds minder inzetbaar was, is dat alleszins verklaarbaar. Uit het feit dat [eisende partij sub 2] zijn gezondheidsklachten bij de makelaar alleen zijdelings heeft genoemd en als hoofdreden voor de verkoop de gewenste gezinsuitbreiding noemde, kan evenmin worden afgeleid dat die gezondheidsklachten geen belangrijke rol speelden. Mede gelet op de toelichting van [eisende partij sub 2] ter comparitie, die door Goudse niet (voldoende) is betwist, is het alleszins begrijpelijk dat [eisende partij sub 2] en zijn vrouw niet de indruk wilden wekken dat zij het bedrijf wel moesten verkopen, omdat zij de zaak niet meer samen konden runnen. Dat zou de verkoopopbrengst mogelijk niet ten goede zijn gekomen. Dat verkoopactiviteiten al zijn gestart voor de uitval van [eisende partij sub 2] op 11 november 2011, rechtvaardigt evenmin de conclusie van Goudse dat de verkoop geen verband houdt met de gezondheidsklachten van [eisende partij sub 2] . Uit de verklaring van [eisende partij sub 2] en de verklaringen van de door Goudse geïnterviewde ex-werknemers blijkt voldoende dat [eisende partij sub 2] al langer kampte met klachten, die uiteindelijk hebben geleid tot zijn uitval op 11 november 2011.

4.10.

Daarnaast verwijt Goudse [eisende partij sub 2] dat hij in gesprekken heeft gelogen over het moment waarop hij besloot de onderneming te verkopen.

4.11.

Op basis van de stukken en de mededelingen van partijen ter zitting staat vast dat [eisende partij sub 2] al in het najaar van 2011 met de verkoopmakelaar heeft gesproken over een mogelijke verkoop van [X] . Vast staat eveneens dat die een brochure heeft laten drukken, dat verschillende gegadigden het bedrijf in 2011 hebben bezichtigd en dat er met één potentiële koper concreet is gesproken over een mogelijk overnamebod. In december 2011 heeft [eisende partij sub 2] de makelaar een officiële verkoopdracht gegeven en vervolgens heeft hij Goudse in januari 2012 schriftelijk geïnformeerd over de voorgenomen verkoop.

4.12.

Goudse heeft [eisende partij sub 2] verschillende malen geconfronteerd met haar informatie dat al vóór december 2011 sprake was van activiteiten gericht op de verkoop van [X] . Zo heeft zij hem gevraagd naar een krantenartikel, waaruit bleek dat [X] al in oktober 2011 te koop stond en de verklaring van de uiteindelijke koper dat hij al in oktober 2011 met [eisende partij sub 2] en zijn makelaar had gesproken over een eventuele koop van het restaurant.

4.13.

Ondanks dat is [eisende partij sub 2] blijven volhouden dat de informatie van Goudse onjuist was. Ook als ervan uitgegaan moet worden dat [eisende partij sub 2] zich - zoals hij stelt - in de periode vóór december 2011 enkel oriënteerde op de mogelijkheden van verkoop en dat de makelaar uit eigen beweging een verkoopbrochure heeft opgesteld, valt niet te begrijpen waarom [eisende partij sub 2] verschillende keren heeft ontkend dat er vóór die tijd al bezichtigingen waren en dat er een bod is uitgebracht.

4.14.

In het licht van die omstandigheden kan tot geen andere conclusie worden gekomen dan dat [eisende partij sub 2] tegen beter weten in heeft volgehouden dat er vóór de door hem gegeven officiële verkoopopdracht geen activiteiten in het kader van de verkoop hebben plaatsgevonden. Deze handelswijze kan worden gekwalificeerd als het opzettelijk geven van een onjuiste voorstelling van zaken over “andere feiten of omstandigheden” in de zin van artikel 12.2 sub c van de toepasselijke polisvoorwaarden. Een en ander leidt ertoe dat Goudse op grond daarvan mocht overgaan tot beëindiging van de verzekering.

4.15.

Goudse stelt dat het recht van [eisende partij sub 2] op uitkering is vervallen, nu hij opzettelijk onjuist heeft verklaard over (het startmoment van) de verkoop van zijn onderneming. De rechtbank volgt Goudse daarin niet. Op grond van artikel 7:941 lid 5 BW vervalt het recht op uitkering, indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde niet voldoet aan zijn mededelingsplicht met het opzet de verzekeraar te misleiden, behalve voor zover de misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.

4.16.

Naar het oordeel van de rechtbank staat in dit geval een verval van het recht op uitkering niet in verhouding tot het aan [eisende partij sub 2] te maken verwijt. Weliswaar valt niet in te zien waarom (en ook niet goed te praten dat) [eisende partij sub 2] bij herhaling onjuist heeft verklaard over het moment waarop de verkoopactiviteiten begonnen, maar de rechtbank acht het niet gerechtvaardigd dat [eisende partij sub 2] daardoor zijn recht op uitkering verliest. In dit verband acht zij van doorslaggevend belang dat de verkoop van de onderneming van [eisende partij sub 2] vooral het gevolg was van de gezondheidsproblemen van [eisende partij sub 2] . Dit betekent dat die verkoop, ook als het voornemen daartoe wel direct was gemeld, geen gevolgen zou hebben gehad voor het recht van [eisende partij sub 2] op een uitkering onder de polis. Dat laatste heeft Goudse ter zitting ook erkend.

4.17.

Nu de onjuiste mededelingen van [eisende partij sub 2] over het moment waarop de verkoopactiviteiten begonnen in feite dus betrekking hebben op een kwestie die irrelevant is voor het recht op uitkering van [eisende partij sub 2] en de hoogte daarvan, is het naar het oordeel van de rechtbank niet redelijk dat [eisende partij sub 2] als gevolg van die onjuiste mededelingen de door hem ontvangen uitkeringen volledig zou moeten terugbetalen. Een en ander laat onverlet dat Goudse als gevolg van die onjuiste mededelingen van [eisende partij sub 2] de polis terecht heeft beëindigd, en dat [eisende partij sub 2] als gevolg daarvan geen aanspraak meer kan maken op uitkeringen voor de periode die volgt na die beëindiging.

[handelsnaam I]

4.18.

Ter comparitie is komen vast te staan dat [handelsnaam I] eigenaar was van twee oldtimers (Volkswagen), waarvan er één in 2013 is verkocht. In dat kader verwijt Goudse [eisende partij sub 2] dat hij tijdens het gesprek met een arbeidsdeskundige op 22 mei 2013 heeft gemeld dat hij geen concrete toekomstplannen had, terwijl hij zich in die periode kennelijk toelegde op de verhuur en restauratie van auto’s. Daarmee heeft [eisende partij sub 2] volgens Goudse gehandeld in strijd met artikel 14.1 sub d van de polisvoorwaarden en ook dit is voor Goudse reden geweest de polis te beëindigen.

4.19.

[eisende partij sub 2] heeft deze gang van zaken ter comparitie toegelicht door uiteen te zetten dat het voor hem en zijn vrouw na de verkoop van [X] niet mogelijk bleek hun inschrijving bij de KvK te handhaven, zonder bedrijfsactiviteiten te registreren. Omdat zij toen nog niet wisten hoe de toekomst eruit zou gaan zien, wilden zij die inschrijving graag handhaven en daarom hebben zij er toen voor gekozen de handelsnaam ‘ [handelsnaam I] ’ te registreren. [eisende partij sub 2] en zijn vrouw verhuurden sporadisch hun twee oude Volkswagenbusjes en [eisende partij sub 2] sleutelde daaraan soms hobbymatig. Voor het behoud van de inschrijving bij de KvK hebben zij die hobby “zakelijk gemaakt”, maar in feite gebeurde er niets in de onderneming, aldus [eisende partij sub 2] .

4.20.

De rechtbank stelt voorop dat het op de weg van Goudse ligt om te stellen en te bewijzen dat [eisende partij sub 2] feiten heeft verzwegen, die voor de beoordeling van zijn recht op uitkering relevant zijn. Mede gelet op de gemotiveerde toelichting van [eisende partij sub 2] ter zitting over de registratie en activiteiten van [handelsnaam I] , is Goudse daar niet in geslaagd. Uit de jaarstukken van [handelsnaam I] en [handelsnaam III] over de jaren 2013 en 2014 blijkt dat de ondernemingen in die jaren geen winst behaalden. Anders dan Goudse ter zitting heeft betoogd, kan de verkoopopbrengst van de Volkswagen in 2013 niet als winst worden aangeduid. De door [eisende partij sub 2] in het geding gebrachte financiële informatie over [handelsnaam I] onderschrijft [eisende partij sub 2] standpunt dat het ging om hobbymatige activiteiten die om praktische redenen (het behoud van een inschrijving bij de KvK) in de vorm van een v.o.f. werden uitgevoerd. Goudse heeft haar standpunt dat het [eisende partij sub 2] bedoeling was dat met [handelsnaam I] geld verdiend zou worden, onvoldoende onderbouwd. Bij die stand van zaken valt niet in te zien om welke reden [eisende partij sub 2] aan Goudse (dan wel aan de door haar ingeschakelde arbeidsdeskundigen) had moeten melden dat hij zijn hobby in de vorm van een v.o.f. had geregistreerd bij de KvK.

Aard werkzaamheden [eisende partij sub 2] in [X]

4.21.

Tot slot verwijt Goudse [eisende partij sub 2] dat hij opzettelijk een onjuist beeld heeft geschetst over de aard van zijn werkzaamheden, om zo een uitkering te krijgen volgens een hoger arbeidsongeschiktheidspercentage dan eigenlijk gerechtvaardigd is. Goudse heeft er daartoe op gewezen dat [eisende partij sub 2] volgens zijn eigen opgave 20% leidinggevende taken had en 80% uitvoerend werk verrichtte. Uit de verklaringen van de door haar geïnterviewde ex-werknemers blijkt echter dat [eisende partij sub 2] nauwelijks uitvoerend werk deed. Volgens de werknemers zat [eisende partij sub 2] voornamelijk aan de stamtafel en stuurde hij van daaruit zijn personeel aan. Veel meer dan af en toe een kopje koffie inschenken of een bestelling opnemen deed [eisende partij sub 2] niet, zo heeft Goudse gesteld. Op basis van de eigenlijke werkzaamheden van [eisende partij sub 2] is hij dus niet arbeidsongeschikt, nu zijn taken binnen zijn belastbaarheid vallen. Om die reden heeft [eisende partij sub 2] volgens Goudse geen recht op een uitkering. [eisende partij sub 2] heeft de stellingen van Goudse betwist en heeft ter zitting verklaard dat hij wel degelijk meewerkende taken verrichtte. Hij heeft in dit verband gewezen op verklaringen van twee van zijn oud-werknemers en de wijkagent, die hebben verklaard dat hij vanaf 2009 in toenemende mate klaagde over zijn fysieke klachten en dat hij daardoor ook beperkt was in de werkzaamheden die hij kon uitvoeren.

4.22.

De rechtbank stelt voorop dat het op de weg van Goudse ligt om te stellen en te bewijzen dat [eisende partij sub 2] opzettelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan over de aard van zijn werkzaamheden om zodoende een (hogere) uitkering te verkrijgen. Naar het oordeel van de rechtbank is zij daarin niet geslaagd.

4.23.

Met Goudse is de rechtbank van oordeel dat uit de verklaringen van de oud-werknemers van [eisende partij sub 2] kan worden afgeleid dat [eisende partij sub 2] niet voor 80% van zijn tijd fysiek belastend werk deed. De werknemers zijn betrekkelijk eenduidig in hun beeld dat [eisende partij sub 2] , in ieder geval vanaf 2009, vooral het personeel aanstuurde en taken delegeerde. Uit niets blijkt echter dat [eisende partij sub 2] aan Goudse of de door haar ingeschakelde arbeidsdeskundigen bewust een onjuist beeld heeft voorgespiegeld over die werkzaamheden om zo een hogere uitkering te krijgen. In dit verband overweegt de rechtbank allereerst dat uit de verklaringen van [D] en [E] blijkt dat [eisende partij sub 2] aanvankelijk actief meewerkte in de bediening, maar dat hij zijn werkzaamheden als gevolg van lichamelijke klachten geleidelijk is gaan aanpassen. Zelfs als op basis van de verklaringen van de andere werknemers moet worden aangenomen dat [eisende partij sub 2] nooit zo actief is geweest als hij wilde doen geloven, geldt dat [eisende partij sub 2] al bij de aanvraag van zijn verzekering in 2005 heeft opgegeven dat hij voor 80% “handarbeid / lichamelijke arbeid” verrichtte. Op dat moment kampte [eisende partij sub 2] nog niet met lichamelijke klachten en bestond er dus voor hem geen enkele reden om zijn werkzaamheden anders voor te spiegelen dan ze waren. Uit niets blijkt vervolgens dat [eisende partij sub 2] de arbeidsdeskundigen op het verkeerde been heeft willen zetten met zijn mededeling dat hij voor 80% van zijn tijd uitvoerend werk verrichtte. Uit de eigen verklaring van [eisende partij sub 2] ter comparitie en uit de verklaringen van zijn oud-werknemers kan eerder worden afgeleid dat [eisende partij sub 2] (die geen ervaring had met de horeca) zelf van mening was dat hij hard werkte, terwijl het personeel (de echte ‘horecamensen’) daar anders over dacht. Uit een dergelijke vorm van ‘zelfoverschatting’ kan echter geen opzet om een verzekeraar te misleiden worden afgeleid.

4.24.

De rechtbank begrijpt de reconventionele vordering van Goudse aldus, dat deze is gebaseerd op de stelling dat [eisende partij sub 2] haar bewust heeft misleid over de aard van zijn werkzaamheden. Daarvan is - zo heeft de rechtbank hiervoor overwogen - geen sprake. Voor zover Goudse ook heeft willen betogen dat [eisende partij sub 2] de al ontvangen uitkeringen moet terugbetalen, omdat hij volgens de arbeidsdeskundige volledig arbeidsgeschikt is voor het werk dat [eisende partij sub 2] daadwerkelijk deed (zie 2.16), gaat de rechtbank daaraan voorbij. Met [eisende partij sub 2] is de rechtbank van oordeel dat op basis van die arbeidsdeskundige rapportage niet kan worden aangenomen dat [eisende partij sub 2] volledig geschikt is voor het uitvoeren van zijn werkzaamheden als restauranthouder. Zo wordt in deze rapportage voorbij gegaan aan het feit dat [eisende partij sub 2] (zoals ook blijkt uit de rapportages van de verzekeringsartsen [verzekeringsarts 1] en [verzekeringsarts 2] uit 2012 en 2013) als gevolg van pijnklachten vermoeidheid ervaart. Hoe [eisende partij sub 2] (die blijkens de verklaringen van zijn oud-werknemers iedere dag regelmatig naar huis ging om even te rusten) dan toch zijn normale werkweek van 60 uur zou kunnen werken, wordt uit de arbeidsdeskundige rapportage niet duidelijk. Bovendien blijkt uit de rapporten van de beide hiervoor genoemde verzekeringsartsen dat [eisende partij sub 2] is aangewezen op werk met afgebakende en gestructureerde taken en dat hij licht beperkt is voor het handelen onder een hoog tempo en tijdsdruk. In de arbeidsdeskundige rapportage komt niet tot uiting in hoeverre die beperking [eisende partij sub 2] in zijn werk als restauranthouder (waar hij met name actief zal moeten zijn op de drukke momenten van de dag en op die momenten zijn personeel ook moet kunnen aansturen) belemmert. Nu Goudse niet heeft aangeboden een nieuw arbeidsdeskundig onderzoek te laten verrichten naar de arbeidsongeschiktheid van [eisende partij sub 2] in de situatie waarin de polis is geëindigd (de situatie die zich hier voordoet) en Goudse op basis van de wél overgelegde rapportage niet heeft bewezen dat zij in het verleden te hoge uitkeringen aan [eisende partij sub 2] heeft uitbetaald, wordt de vordering van Goudse tot terugbetaling van die uitkeringen afgewezen.

Tussentijdse conclusie

4.25.

In het licht van het vorenstaande stelt de rechtbank vast dat Goudse de verzekering in verband met de onjuiste mededelingen van [eisende partij sub 2] over het moment van de aanvang van de verkoopactiviteiten terecht heeft beëindigd. Dit betekent dat de vorderingen van [eisende partij sub 2] zoals genoemd in 3.1 onder a en b (voor zover hij deze, gelet op hetgeen is overwogen onder 4.3, heeft gehandhaafd), worden afgewezen.

4.26.

Dit verwijt rechtvaardigt echter niet de conclusie van Goudse dat [eisende partij sub 2] de door hem ontvangen uitkeringen moet terugbetalen. De door Goudse in reconventie gevorderde hoofdsom heeft, behalve de door haar aan [eisende partij sub 2] betaalde uitkeringen, ook betrekking op onderzoekskosten en de door [eisende partij sub 2] genoten premievrijstelling. Voor veroordeling van [eisende partij sub 2] tot betaling van die kosten en premies is, gelet op de overwegingen van de rechtbank in 4.23, evenmin aanleiding. Dit betekent dat de vorderingen van Goudse in reconventie zullen worden afgewezen.

Registraties

4.27.

Ter comparitie is duidelijk geworden dat Goudse de persoonsgegevens van [eisende partij sub 2] tot nog toe alleen heeft geregistreerd in haar eigen incidentenregister. Goudse heeft de registratie in de externe registers opgeschort in afwachting van de uitkomst van deze procedure.

4.28.

Tussen partijen is niet in geschil dat voor een opname in het eigen Incidentenregister van Goudse en voor uitwisseling van gegevens met het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude alleen is vereist dat sprake is van een incident. Daarvan is volgens artikel 3.1.1 van het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen (PIFI) sprake in geval van – onder meer – opzettelijke misleiding. Met Goudse is de rechtbank van oordeel dat het afleggen door [eisende partij sub 2] van onjuiste verklaringen over het moment waarop de verkoopactiviteiten startten, valt onder de noemer ‘opzettelijke misleiding’. Dit betekent dat de vordering van [eisende partij sub 2] tot het verwijderen van zijn gegevens uit het Incidentenregister van Goudse zal worden afgewezen. Dit betekent ook dat het Goudse vrij staat de gegevens van [eisende partij sub 2] door te geven aan het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude.

4.29.

Vervolgens is het de vraag of Goudse de gegevens van [eisende partij sub 2] mag (laten) opnemen in het Externe Verwijzingsregister (EVR) van Stichting CIS. Vanwege de verstrekkende gevolgen die zo’n registratie in het EVR heeft, gelden zware eisen voor opname van gegevens van een verzekerde in dat register. Volgens artikel 5.2.1 PIFI kunnen persoonsgegevens in het register worden opgenomen, als (kort gezegd) sprake is van gedragingen die een bedreiging (kunnen) vormen voor de belangen van de financiële instelling (in dit geval: de verzekeraar) of de continuïteit of integriteit van de financiële sector. Gelet op het betrekkelijk lichte verwijt dat [eisende partij sub 2] kan worden gemaakt (namelijk het afleggen van een onjuiste verklaring over een omstandigheid die irrelevant is voor zijn recht op uitkering), in combinatie met de gevolgen die een externe registratie mogelijkerwijs voor hem kan hebben, is de rechtbank van oordeel dat registratie in het EVR in dit specifieke geval niet gerechtvaardigd is. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat Goudse die registratie achterwege zal laten.

(Proces)kosten

4.30.

Nu partijen over en weer deels in het gelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de proceskosten compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. Voor toewijzing van de door [eisende partij sub 2] gevorderde buitengerechtelijke kosten (3.1 onder c) is, gelet op de gedraging waarvan [eisende partij sub 2] een verwijt treft, evenmin aanleiding, nog afgezien van het feit dat [eisende partij sub 2] die vordering in het geheel niet heeft onderbouwd.

5.De beslissing

De rechtbank:

in conventie en in reconventie:

5.1.

wijst alle vorderingen af,

5.2.

compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. Brandt en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2018.