ECLI:NL:RBDHA:2018:8675

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/514297 / HA ZA 16-814

Vonnis van 18 april 2018

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam,

tegen

De naamloze vennootschap

AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Den Haag,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en Aegon Schadeverzekering N.V. genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding, met tweeëntwintig producties,
de conclusie van antwoord, met negen producties,
het tussenvonnis van 18 april 2018,
het proces-verbaal van comparitie van 27 juni 2017.

1.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] is, met zijn zus en broer, mevrouw [zus] en de heer [broer], vennoot in de vennootschap onder firma EMRI Lighting V.O.F. (hierna EMRI Lighting). EMRI Lighting drijft een onderneming die zich toelegt op de groothandel in en productie van verlichtingsartikelen in binnen- en buitenland en de verkoop en de bemiddeling in verlichtingsartikelen.

2.2.

EMRI Lighting heeft medio mei 2011 ten behoeve van [eiser] via zijn assurantietussenpersoon, Meeùs Assurantiën B.V., een aanvraag ingediend voor een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering (AOV). [eiser] is geboren op

[geboortedatum].

2.3.

In het aanvraagformulier oversluiten AEGON arbeidsongeschiktheidsverzekering van 18 mei 2011 is onder het kopje
“beroeps- en bedrijfsgegevens”het volgende gevraagd en ingevuld:

2.4.

Onder het kopje
“Vragen over uw gezondheid”is in het aanvraagformulier, voor zover relevant, het volgende gevraagd en ingevuld:

2.5.

De bij de aanvraag behorende gezondheidsverklaring bevat de volgende aanhef:

2.6.

Die gezondheidsverklaring bevat voorts de volgende vragen en antwoorden betreffende de gezondheidstoestand van [eiser].

2.7.

In de bijlage bij (de hierboven geciteerde) vraag 3 van de gezondheidsverklaring is onder meer het volgende vermeld en ingevuld:

2.8.

Onderaan de gezondheidsverklaring heeft Aegon het volgende vermeld, hetgeen [eiser] op 18 mei 2011 heeft ondertekend:

2.9.

[eiser] is met ingang van 3 augustus 2011 verzekerd bij Aegon. In het polisblad is als beroep
“producent verlichting”vermeld en zijn als werkzaamheden de in de aanvraag genoemde werkzaamheden met de daarbij opgegeven percentages vermeld. De dekking betreft:
“Variant 4. Arbeidsongeschiktheid ten gevolge van Ongevallen en Ziektes inclusief psychische aandoeningen.”

2.10.

In de Bijzondere Voorwaarden Variant 4 is het begrip arbeidsongeschiktheid als volgt omschreven en is ten aanzien van de verzekeringsdekking het volgende vermeld:
“1. Begripsomschrijving1.1.Arbeidsongeschiktheid

1 .1.1. Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake, als er in directe relatie tot een ongeval of ziekte, medisch objectiveerbare stoornissen of psychische aandoeningen bestaan, waardoor verzekerde voor ten minste 25 % niet in staat is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan het op het polisbiad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepsbezigheden in de regel en redelijkerwijs kan worden verlangd. Aanpassing van werkzaamheden en werkomstandigheden alsmede taakverschuivingen binnen het eigen bedrijf worden daarbij betrokken. Er geldt als voorwaarde dat er sprake moet zijn van een herkenbaar en benoembaar ziektebeeld.

1.1.2

AEGON stelt het bestaan van de in 1.1.1 bedoelde stoornissen vast aan de hand van rapportages van door AEGON aangewezen deskundigen.

2.Dekking

Naast de in de Algemene Voorwaarden omschreven dekking is de in deze Bijzondere Voorwaarden omschreven extra dekking van toepassing.

2.1

Insluitingen

Deze verzekering verleent verder dekking voor arbeidsongeschiktheid door: depressie, angst- en

paniekstoornissen, persoonlijkheidsstoornissen, overspannenheid, overbelasting, overwerktheid,

burn-out, surmenage, mits deze stoornissen of klachten medisch vast te stellen zijn. (…)”

2.11.

Het begrip
“Psychische aandoeningen”is in artikel 1.8 en het begrip
“DSM”is in artikel 1.9 van de algemene polisvoorwaarden van de AOV gedefinieerd:

“Psychische aandoeningen:aandoeningen die voldoen aan de volgende twee criteria: voor de aandoening kan geen lichamelijke oorzaak worden vastgesteld en de aandoening is vastgesteld volgens de meest recente versie van het classificatiesysteem van psychische aandoeningen van DSM (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders). Alle overige aandoeningen van psychische aard zijn geen psychische aandoening volgens deze definitie.”“DSM:Het Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders is een Amerikaans handboek voor diagnose en statistiek van psychische aandoeningen dat in de meeste landen als standaard in de psychiatrische diagnostiek dient.”

2.12.

Blijkens artikel 4.71 van die algemene polisvoorwaarden wordt de mate van arbeidsongeschiktheid alsmede de omvang en de duur van de uitkering door AEGON vastgesteld aan de hand van gegevens van door AEGON aangewezen medische en andere deskundigen.

2.13.

De verzekerde jaarrente was bij aanvang van de verzekering € 29.167. Die jaarrente is nadien op verzoek van de assurantietussenpersoon van [eiser] met ingang van 3 augustus 2012 gewijzigd in € 51.500.

2.14.

Bij brief van 5 oktober 2012 heeft de assurantietussenpersoon van [eiser] AEGON een aangifteformulier Ongeval of ziekte, door [eiser] ondertekend op

4 oktober 2012, doen toekomen met het verzoek deze in behandeling te nemen.

2.15.

In het formulier is vermeld dat de huidige klachten en beperkingen bestaan uit:
“Tennisarm; arm gaat pijnlijk omhoog. Pakken is pijnlijk. Kracht zetten niet mogelijk.”en dat het lichaamsdeel waarom het gaat betreft: “
onderarm + elleboog + hand”. Blijkens het formulier heeft de verzekerde door deze klachten/beperkingen zijn werkzaamheden gestaakt met ingang van 1 september 2012 en acht hij zich voor 50% arbeidsongeschikt. Hij verwacht zijn werkzaamheden weer te kunnen hervatten: “
medio 2013 (verwachting 6 mnd).”

2.16.

Na telefonisch contact en het verstrijken van de eigen risicotermijn van 90 dagen heeft AEGON bij e-mail van 12 november 2012 bericht dat zij per 30 november 2012 tot uitkering zou overgaan op basis van een arbeidsongeschiktheidsklasse 45-55%. Bij deze klasse hoort een uitkering van 50% van de verzekerde jaarrente.

2.17.

In die e-mail is tevens vermeld dat die uitkering is gebaseerd op de informatie uit het schadeaangifteformulier en de mondelinge informatie uit het telefoongesprek. Tevens is vermeld dat de uitkering kan wijzigen als Aegon nieuwe informatie ontvangt, waarbij ook vermeld is dat als dat betekent dat teveel is uitgekeerd, dit wordt teruggevorderd. Ten slotte is vermeld dat op dit moment de arbeidsongeschiktheid van [eiser] nog niet wordt onderzocht en:
“Op dit moment laat ik nog geen medisch onderzoek verrichten. Mocht uw herstel stagneren dan schakel ik alsnog een medisch adviseur in.”

2.18.

Aegon heeft een medisch adviseur ingeschakeld, mevrouw [X], werkzaam bij Medas. Op haar verzoek namens Aegon heeft dr. [Y] (hierna de deskundige) een orthopedisch deskundigenonderzoek verricht. De conclusie van het rapport van dr. [Y], van 8 maart 2013, luidt als volgt:

“VIII. OVERWEGING EN CONCLUSIE

De anamnese en de informatie uit de stukken geven mij een beeld van de uitgangssituatie en de

gebeurtenissen. Op grond van dat beeld en de onderzoeksbevindingen kom ik tot de volgende

overwegingen. De klachten van betrokken zijn niet specifiek, wijzen niet in de richting van een of meerdere gekende afwijkingen op mijn vakgebied. Bij het onderzoek kan ik geen afwijking detecteren op mijn vakgebied, ik stel vast dat er sprake is van biomechanisch normale armen, en ook vasculair en oriënterend neurologisch is er geen afwijking te detecteren. Ik kan en mag u om reden van de vigerende richtlijnen van de KNMG en de NVMSR met betrekking tot medisch deskundigen rapportages niet adviseren om een beperking te adviseren op mijn vakgebied. Er is sprake van een discrepantie. Op grond van de onderzoeksbevindingen zou het te verwachten zijn dat betrokkene in het geheel geen klachten zou hebben. Voor deze discrepantie is op mijn vakgebied geen aanknopingspunt aanwezig. (…)”

2.19.

Op 15 maart 2013 heeft de medisch adviseur [X] medisch advies uitgebracht, met daarin het volgende vermeld:

2.20.

Aegon heeft [eiser] bij brief van 11 april 2013 ervan op de hoogte gesteld dat zij op grond van de informatie van de deskundige onderzoek doet naar eerdere klachten van [eiser], alsmede dat [eiser] geen recht op een uitkering heeft. Tevens heeft zij [eiser] geïnformeerd over de mogelijke gevolgen van het onderzoek. Vermeld is onder meer:

“U heeft geen recht op een uitkering

Wij hebben besloten dat u geen recht heeft op een uitkering. Een recht op uitkering bestaat, wanneer

een arts de oorzaak van uw aandoening of klachten heeft gevonden. In uw geval zijn uw klachten niet

medisch onderbouwd. Dit heeft onze medisch adviseur vastgesteld uit de ontvangen informatie van

expertise arts [Y]. Ik begrijp dat u pijnklachten heeft en beperkt bent in uw werkzaamheden

voor uw beroep. De klachten zijn helaas niet medisch te verklaren.

De klachten in het verleden zijn hetzelfde als de klachten waardoor u nu arbeidsongeschikt bent. Pas

als wij weten of de eerdere klachten gevolgen hebben voor uw polis, berichten wij u verder.

Wij informeren u over mogelijke gevolgen van ons onderzoek

Mogelijke gevolgen van het onderzoek zijn:


de polis loopt onveranderd door als de informatie over klachten in het verleden niet van

belang zijn voor de beoordeling van uw aanvraag

de polis loopt door maar met een clausule die bepaalde klachten uitsluit van de dekking
wij hadden de polis niet laten ingaan als wij alle informatie hadden gehad. In die situatie stopt

de polis. Als er in het verleden al eens uitkeringen zijn gedaan dan moeten die worden

terugbetaald. (…)”

2.21.

Aegon heeft het aangekondigde onderzoek doen uitvoeren door de medisch adviseur de heer [Z]. Bij brief van 3 mei 2013 heeft de medisch adviseur [Z] [eiser] onder meer het volgende bericht:

“Uit het medisch dossier blijkt- bent reeds sinds ongeveer 1993 bekend met klachten van beide schouders, die pas na een langere periode, waarbij er ook injecties nodig waren, over zijn gegaan.

duimklachten, rechts, met name aan de bovenzijde van het basisgewricht. Ook hiervoor

was in het verleden fysiotherapie aangewezen,

- sinds medio 2012 heeft u weer geleidelijk veel klachten gekregen van de rechter schouder,

onderarm, pols, elleboog en de rechter duim

- u staakte uw werkzaamheden daarom per 1 september 2013 voor 50%

- u heeft ook weer klachten van de linker schouder en bovenarm

- ondanks fysiotherapie respectievelijk osteopathie houdt u de klachten.

In de door u destijds op 3 augustus 2011 ondertekende gezondheidsverklaring hebt u in het geheel

geen bijzonderheden ten aanzien van deze eerdere gezondheidsproblematiek gemeld,

Mogelijke consequenties

Als het bovenstaande bij het aangaan van de verzekering wel bekend geweest was, zou geadviseerd

zijn de verzekering niet zo aan te gaan. De verzekering zou dan niet of op andere wijze tot stand

gekomen zijn.

In hoeverre dit mogelijk consequenties zal hebben voor uw verzekering, zal u door de maatschappij

worden bericht. Een mogelijkheid daarbij is dat de polis door AEGON opgezegd wordt wegens het

niet hebben voldaan aan de mededelingsplicht bij aangaan van de verzekering.

Voordat ik echter AEGON hierover advies uitbreng, verneem ik graag nog uw schriftelijke reactie

over het door u niet correct invullen van de gezondheidsverklaring toen u deze verzekeringaanvroeg, binnen 10 werkdagen na dagtekening van deze brief. (…)”2.22. [eiser] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid van een reactie op deze brief. Bij brief van 25 juni 2013 heeft de medisch adviseur [Z] [eiser] onder meer bericht dat hij de schadeclaimbehandelaar van Aegon geïnformeerd heeft inzake de bevindingen van zijn medisch onderzoek.

2.23.

[eiser] heeft hierop gereageerd met een e-mail aan eerdergenoemde tussenpersoon Meeùs, gedateerd 27 juni 2013, waarbij een eerdere e-mail van 26 april 2013 nogmaals gevoegd is. In de mail van juni 2013 is onder meer met het volgende vermeld:

“Zoals je weet, heb ik de gezondheidsverklaring met jou samen ingevuld; een ernstige longontsteking gewoon gemeld; zeer oude klachten waarvoor ik me sinds 1993 nooit meer heb ziekgemeld (en daarvoor trouwens ook nooit aangezien niet ernstig) zijn inderdaad niet gemeld.

Gert-Jan, al toen Aegon moest beginnen met uitkeren, begonnen ze al te klagen dat het allemaal wel lang duurde, blabla.

Hierover heb ik m’n ongenoegen al naar je gespuid begin dit jaar.

Als ze nu eens geïnteresseerd zouden zijn in de mens, zouden ze zich beter opstellen. Ter info; de schouderklachten verdwenen als sneeuw voor de zon toen de behandelend orthopeed me in 1993 terloops vroeg om m’n bedsituatie.

Toen ik hem meldde op een dun matras te slapen dat op een houten plank lag, adviseerde hij me toch iets beters te kopen hetgeen ik natuurlijk gedaan heb! Het kan verkeren…Mensen die jong zijn staan daar niet altijd bij stil.

Ga hiervoor maar na; sedert nooit meer mezelf met schouderklachten gemeld bij iemand, dus dat lijkt me relevant, dat kan je nooit een twintig jaar verbloemen, zeker als je hiertoe geen noodzaak hebt....

duimklachten; ik heb jaren geleden op een of andere manier m’n duim verrekt, hiervoor enige malen fysiotherapie gehad, daarna nooit meer herhaald omdat na behandelingen dit weg was.

Ook dit is iets wat niet echt relevant is omdat het iets is met een oorzaak van iets verrekken en het ook weg is gegaan.

Kijk, de echt belangrijke dingen zoals longontsteking en hooikoorts zijn gewoon vermeld.

Als je op deze manier mensen achteraf uitsluit voor kleine dingen, ben je gewoon iets aan het zoeken om nooit te hoeven uitkeren.

De nu gestelde opmerking dat er dan nooit een verzekering zou zijn afgegeven is ronduit schandalig! Overigens, natuurlijk wil ik ook beter worden. Fysiotherapie, osteopathie, reumatoloog, sportarts, wederom fysiotherapeut; niemand vindt een oorzaak c.q. behandeling, iedereen stelt dat ik lichamelijk geheel in orde ben, dat ik alleen een tennisarm heb.

Ze stellen dat er mogelijk wel een psychisch probleem speelt en dat genezing wat langer op zich laat wachten. (…)”

2.24.

Meeùs heeft de mails van [eiser] doorgestuurd aan Aegon. Vervolgens heeft de medisch adviseur [Z] Aegon het medisch onderzoek voortgezet, waarbij hij aanvullende informatie heeft opgevraagd en ontvangen. Bij brief van 23 december 2013 heeft hij [eiser] het volgende bericht:

“Uit het medisch dossier blijkt

-
in 1993 had u klachten van beide schouders, daar zijn toen injecties in gezet. Deze klachten, met

name optredend bij activiteiten boven schouderhoogte en vooral na

en tijdens langdurige intensieve en belastende activiteiten, zijn pas overgegaan na behandeling

en advies door de orthopaedisch chirurg

-
in 1994 vond arthroscopie van de linker knie plaats door orthopaedisch chirurg in verband

met meniscusproblematiek

-
in 1995 was fysiotherapeutische behandeling nodig wegens spierproblemen in de

schouders

-
in 2009 had u duimklachten, rechts, met name aan de bovenzijde van het basisgewricht,

waarvoor fysiotherapie. Pas na fysiotherapie en het aanmeten van een duimbrace

zijn de klachten overgaan

-
sinds medio 2012 heeft u weer geleidelijk veel klachten gekregen van de rechter schouder,

onderarm, pols, elleboog en de rechter duim

u staakte uw werkzaamheden daarom per 1 september 2012
u heeft de klachten weer, zowel in de rechter, als de linker schouder en bovenarm

ook klaagt u weer over de duim, soms hebt u ook klachten van de vingers

ondanks fysiotherapie respectievelijk osteopathie, houdt u de klachten.

In de door u destijds op 18 mei 2011 ondertekende gezondheidsverklaring hebt u in het geheel geen bijzonderheden ten aanzien van deze eerdere gezondheidsproblematiek gemeld, anders dan de toen juist een maand tevoren, in april doorgemaakte longontsteking. Ook in de periode tot de ingangsdatum van de verzekering op 3 augustus 2013 heeft u over de verschillende behandelingen door orthopaedisch chirurg en fysiotherapeut niets gemeld.

In uw emails van april en juni bevestigde u een en ander reeds als reactie op de berichten aan u, waarin werd aangegeven dat door u de gestelde vragen in de aan de reeds lopende verzekering ten grondslag liggende gezondheidsverklaring, niet correct en volledig werden beantwoord.

De naderhand, naar aanleiding van de briefwisseling in juli en augustus met de machtigingen voor de behandelaars, nog extra ingewonnen aanvullende informatie over uw ziektegeschiedenis bevestigt de u eerder parten spelende klachten, aandoeningen respectievelijk gegeven specialistische onderzoeken en behandelingen.

Een en ander geeft mij dan ook aanleiding te concluderen dat u voor het aangaan van de

arbeidsongeschiktheidsverzekering bekend bent geweest met relevante gezondheidsklachten die u

echter niet vermeld hebt in uw gezondheidsverklaring.

In aansluiting op mijn eerdere berichtgeving heb ik Aegon Schadeverzekering N.V. hierover advies uitgebracht.

In hoeverre dit advies consequenties zal hebben voor uw verzekering, zal 11 door de maatschappij worden bericht.”

2.25.

Bij brief van 21 januari 2014 heeft Aegon aanspraak gemaakt op terugbetaling van het aan [eiser] uitgekeerde bedrag van € 8.606,84 en de verzekering per die datum beëindigd. Aegon stelde zich, kort gezegd op het standpunt dat [eiser] zijn eerdere klachten bewust had verzwegen.

3. Het geschil

in conventie

3.1.

[eiser] vordert samengevat - (I) voor recht te verklaren dat Aegon geen geslaagd beroep op artikel 7:928-7:930 BW toekomt, (II) Aegon te veroordelen tot voortzetting van de verzekeringsovereenkomst met terugwerkende kracht en het uitkeringstraject te hervatten, vermeerderd met de wettelijke rente over de achterstallige uitkeringen, (III) Ageon te veroordelen tot voldoening van een bedrag van € 904 aan buitengerechtelijke kosten en (IV) Aegon te veroordelen in de kosten van de procedure, inclusief nakosten.

3.2.

[eiser] legt aan de gevorderde (negatieve) verklaring voor recht ten grondslag dat Aegon zich ten onrechte op het standpunt stelt dat sprake is van verzwijging zoals bedoelt in artikel 7:928 BW. Aegon is volgens [eiser] primair op die grond verplicht tot uitkering en voortzetting van de verzekeringsovereenkomst gehouden. Subsidiair is dit volgens hem het geval omdat geen sprake is van opzet en misleiding, noch van een situatie waarin Aegon in het geheel geen verzekering zou hebben aangeboden bij kennis van de ware stand van zaken (artikel 7:929 lid 2 BW in samenhang bezien met artikel 7:930 leden 2 en 3).

3.3.

Aegon voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

Aegon vordert samengevat - veroordeling van [eiser] tot betaling van € 8.606,84, vermeerderd met rente en kosten.

3.6.

Aegon legt aan haar vordering ten grondslag dat [eiser] de op hem op grond van artikel 7:928 BW rustende mededelingsplicht heeft geschonden, alsook dat bij kennis van de ware stand van zaken een medisch advies tot afwijzing opportuun geweest was. Aan de orde is, aldus Aegon, een situatie van in ieder geval twee grotere en een extra clausule die dekking uitsluiten. Op grond van zowel haar acceptatiebeleid als de GAV (Geneeskundig Adviseurs in Particuliere Zaken) manual
“Handleiding medische advisering bij acceptatie arbeidsongeschiktheidsverzekeringen”kon afwijzing overwogen worden. In dit geval zou bij de beoordeling van de aanvraag met een juiste kennis van zaken ook zijn geadviseerd tot afwijzing, gegeven de leeftijd van [eiser] en de aard van zijn werkzaamheden blijkens het aanvraagformulier. Dit advies zou zijn opgevolgd, zodat geen verzekering tot stand zou zijn gekomen.

3.7.

[eiser] voert verweer.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

In conventie en in reconventie

4.1.

De rechtbank zal de vorderingen in conventie en reconventie, gelet op hun onderlinge samenhang, gezamenlijk behandelen. Aan de orde is allereerst of [eiser] in strijd met artikel 7:928 BW voor het sluiten van de verzekeringsovereenkomst feiten heeft verzwegen die hij kende of behoorde te kennen en waarvan hij wist of behoorde te begrijpen dat de beslissing van Aegon of, en zo ja, op welke voorwaarden zij de verzekering zal willen sluiten, daarvan afhangt of kan afhangen. Het debat tussen partijen spitst zich in dit verband toe op de vraag of [eiser] eerdere (dat wil zeggen voor het aangaan van de verzekering) schouder-, knie en duimklachten heeft verzwegen. Daarbij staat tussen partijen vast dat, voor zover sprake is van verzwijging, [eiser] niet heeft gehandeld met de opzet om Aegon te misleiden.

4.2.

Allereerst geldt dat bij de beoordeling van de vraag welke feiten de verzekeringnemer behoort te kennen, of waarvan hij behoort te begrijpen dat deze van belang kunnen zijn voor de beslissing van de verzekeraar bij het sluiten van de verzekering, blijkens de parlementaire geschiedenis, wordt uitgegaan van een behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer, waarbij alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Ook dient rekening te worden gehouden met de persoon en de omstandigheden van de verzekeringnemer. Daarnaast geldt dat de mededelingsplicht uitsluitend ziet op feiten waarvan de verzekeringnemer weet of behoort te begrijpen dat deze voor de verzekeraar van belang (kunnen) zijn. Aan de hand van de vragenlijst die door de verzekeraar is toegezonden, weet de verzekeringnemer welke punten de verzekeraar interesseren. Daarbij geldt dat de verzekeringnemer een voorgelegde vraag mag opvatten naar de zin die hij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen (HR 1 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1902, NJ 1996, 707).

4.3.

In het aanvraagformulier wordt onder 6 achter b en c gevraagd of een vervolgbehandeling noodzakelijk geweest is als de verzekeringnemer het laatste jaar naar een huisarts is geweest. In dat geval dient blijkens het aanvraagformulier een gezondheidsverklaring te worden ingevuld. [eiser] heeft dit, in verband met de positieve beantwoording van vraag 6 achter b ook gedaan. In die gezondheidsverklaring wordt vervolgens vermeld
“Vermeld al uw klachten, ook al u denkt dat deze niet belangrijk zijn of als u geen arts heeft bezocht”en wordt onder 3 gevraagd of de verzekeringnemer heeft geleden aan bepaalde, met name genoemde aandoeningen, én naar
“ziekten, aandoeningen en/of gebreken (hier vallen ookklachten[onderstreping rechtbank] onder die niet onder bovengenoemde categorieën kunnen worden geplaatst)”. Uitdrukkelijk is aangegeven dat als één of meer categorieën zijn aangekruist, ook de vragen op de bijlage bij vraag 3 moeten worden ingevuld. In de bijlage is aangegeven dat het formulier voor
“elke aandoening, ziekte, gebrek of klacht”, expliciet moet worden ingevuld en wordt gevraagd of voor de klachten een van de volgende artsen of hulpverleners zijn bezocht, waaronder onder meer medisch specialist en fysiotherapeut zijn vermeld.

4.4.

Niet is in geschil dat uit het medisch dossier blijkt dat [eiser] voor het sluiten van de verzekering in 1993 klachten had aan beide schouders, hij ter behandeling van die klachten injecties heeft gehad en onder behandeling is geweest van een orthopedisch chirurg, alsook dat die klachten pas na een langere periode zijn overgegaan. In 1994 is [eiser] onder behandeling geweest van een fysiotherapeut in verband met schouderklachten. Evenmin is in geschil dat [eiser] in 1994 een arthroscopie (kijkoperatie) heeft ondergaan aan zijn linkerknie in verband met meniscusproblematiek. Ten slotte is niet in geschil dat [eiser] in 2009 te kampen had met klachten aan zijn rechterduim en ook hiervoor een fysiotherapeutische behandeling heeft gehad.

4.5.

Anders dan [eiser] stelt, is de rechtbank van oordeel dat hij deze feiten, waarvan hij op de hoogte was, aan Aegon had moeten meedelen vóór het aangaan van de verzekering. Blijkens de tekst en de strekking van het aanvraagformulier en de gezondheidsverklaring alsook de bijlage bij vraag 3 bij die gezondheidsverklaring is duidelijk dat zodra sprake is geweest van een vervolgbehandeling na een bezoek aan de huisarts het laatste jaar, alle klachten moeten worden gemeld en het formulier voor iedere klacht apart moet worden ingevuld. De omstandigheid dat de aanleiding voor het invullen van de gezondheidsverklaring de behandeling voor een longontsteking in april 2011 is geweest, doet derhalve niet ter zake. Ook is niet relevant dat de klachten volgens [eiser] niet te relateren waren aan een aandoening. Niet voor niets bevat vraag 3 van de gezondheidsverklaring een restcategorie (achter L) die moet worden aangekruist in het geval van onder meer gebreken, waaronder blijkens de tekst ook klachten vallen. Bovendien had [eiser], gelet op de expliciete vraag op dat punt, in ieder geval kunnen en moeten begrijpen dat hij klachten moest vermelden waarvoor hij een medisch specialist (orthopeed) of een fysiotherapeut had bezocht. Die klachten kunnen, anders dan [eiser] meent, niet als minimaal (pijntjes) worden geduid, alleen al omdat een medisch specialistische, respectievelijk fysiotherapeutische behandeling heeft plaatsgevonden. Los daarvan, is het aan de verzekeraar en niet aan de verzekeringnemer om de ernst van die klachten, mede in het licht van de duur, en ook de eventuele oorzaak van die klachten (volgens [eiser] de bodem van zijn bed (schouder), respectievelijk sportactiviteiten (knie en duim)) te beoordelen. Het gaat erom dat [eiser], door deze klachten niet te vermelden, de verzekeraar de mogelijkheid heeft onthouden op basis van volledige informatie te beoordelen of en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering wenste te sluiten. Ten slotte werd [eiser] bij het aangaan van de verzekering bijgestaan door een assurantietussenpersoon. Deze had hem voor zover nodig kunnen en moeten informeren over het belang van vermelding van de klachten die [eiser] in het verleden heeft gehad. [eiser] heeft derhalve de op hem rustende mededelingsplicht in de zin van artikel 7:928 BW geschonden.

4.6.

Vervolgens moet, gelet op het verweer van Aegon en artikel 7:930 lid 4 BW, beoordeeld worden of Aegon de verzekering niet zou zijn aangegaan bij kennis van de ware stand van zaken. Of Aegon geen verzekering zou zijn aangegaan, moet worden getoetst aan de norm van Aegon als redelijk handelend verzekeraar. Bij die toetsing dient niet geheel of gedeeltelijk te worden geabstraheerd van het concrete acceptatiebeleid van Aegon, maar komt wel betekenis toe aan hetgeen van Aegon als redelijk handelend verzekeraar mag worden verwacht. Voor zover het acceptatiebeleid van Aegon afwijkt van dat van een redelijk handelend verzekeraar, komt daaraan slechts betekenis toe voor zover [eiser] dit afwijkende beleid kende of behoorde te kennen.

4.7.

Aegon heeft zich op het standpunt gesteld dat de genoemde schouder- knie en duimklachten ieder voor zich zouden hebben geleid tot een uitsluitingsclausule voor die klachten, ongeacht de oorzaak daarvan (fysiek of psychisch) en dat zij het beleid hanteert dat in het geval van drie uitsluitingsclausules geen verzekering wordt gesloten, zodat geen verzekering tot stand zou zijn gekomen. [eiser] heeft een en ander betwist en aangevoerd dat Aegon verplicht is tot uitkering over te gaan. Volgens [eiser] heeft Aegon onvoldoende onderbouwd dat sprake zou zijn geweest van drie uitsluitingsclausules en dat zij geen verzekering zou zijn aangegaan. Voorts hebben, aldus [eiser], de klachten waardoor hij is uitgevallen geen fysieke, maar een psychische oorzaak. Hij is per
1 september 2012 arbeidsongeschikt geraakt door wat aanvankelijk leek op een tennisarm en medio 2013 is vastgesteld dat hij kampt met ernstige psychische klachten (een ongedifferentieerde somatoforme stoornis, een post traumatische stress stoornis bij een narcistische en obsessief-compulsieve persoonlijkheidsstoornis) die de oorzaak zijn van zijn arbeidsongeschiktheid. Deze psychische klachten zouden in het geval van een eventuele clausule vanwege de eerdere schouder-, knie en duimklachten niet zijn uitgesloten van dekking.

4.8.

Aegon heeft ter onderbouwing van haar stelling verwezen naar de inleiding van de eerder genoemde GAV manual, waarin vermeld is dat afwijzing overwogen kan worden bij twee of meer
“grotere”clausules. Ter zitting heeft Aegon, desgevraagd, een e-mail getoond met haar acceptatiebeleid, waarin staat:
“Indien er drie clausules of meer nodig zijn om het risico te normaliseren dan wijzen wij af.”. Aegon heeft de desbetreffende e-mail vanwege de concurrentiegevoeligheid daarvan niet willen overleggen, noch anderszins stukken willen overleggen waaruit haar acceptatiebeleid blijkt.

4.9.

Niet in geschil is dat het in de verzekeringsbranche gebruikelijk is dat bij drie uitsluitingsclausules een aanvraag wordt geweigerd, zoals ook bij Aegon blijkens de door haar ter zitting getoonde informatie. Wel is in geschil dat een redelijk handelend verzekeraar bij ware kennis van zaken in de gegeven omstandigheden tot drie uitsluitingsclausules zou zijn gekomen. [eiser] heeft zich, ter onderbouwing van zijn verweer dat een redelijk handelend verzekeraar de aanvraag niet zou hebben geweigerd, beroepen op een
e-mailbericht van een assurantietussenpersoon (niet Meeùs) van 10 mei 2016 met een globale inventarisatie bij andere verzekeringsmaatschappijen, die heeft uitgewezen dat de verzwegen klachten van [eiser] niet zonder meer tot een weigering zouden leiden.

4.10.

Het is aan Aegon, die zich op de rechtsgevolgen van artikel 7:930 lid 4 BW beroept, haar stelling dat zij als redelijk handelend verzekeraar bij ware kennis van zaken (destijds) geen verzekering zou zijn aangegaan, met feiten te onderbouwen en, voor zover voldoende betwist, deze feiten te bewijzen. Voorshands - behoudens tegenbewijs - neemt de rechtbank aan dat het concrete acceptatiebeleid van Aegon in dezen niet afwijkt van dat van een redelijk handelend verzekeraar. [eiser] heeft immers niet gesteld en ook is (thans) niet gebleken dat sprake zou zijn van afwijkend acceptatiebeleid. De genoemde e-mail van 10 mei 2016 die [eiser] heeft overgelegd, acht de rechtbank daartoe onvoldoende. Indien en voor zover uit het concrete acceptatiebeleid van Aegon blijkt dat de aanvraag bij ware kennis van zaken zou zijn geweigerd, is het aan [eiser] dit bewijs te ontzenuwen, bijvoorbeeld door het bewijs van feiten waardoor ontkracht wordt dat Aegon de aanvraag destijds zou hebben afgewezen of waaruit blijkt dat volgt dat het acceptatiebeleid van Aegon afwijkt van dat van een redelijk handelend verzekeraar. Voor zover zou komen vast te staan dat sprake is van afwijkend acceptatiebeleid, is niet gesteld of gebleken dat [eiser] dit afwijkende beleid kende of behoorde te kennen en kan Aegon dit beleid hem niet tegenwerpen.

4.11.

De rechtbank stelt vast dat de niet-gemelde schouder- en knieklachten zich in 1993, respectievelijk 1994, hebben voorgedaan, derhalve achttien, respectievelijk zeventien jaar voordat de aanvraag werd ingevuld. De duimklachten dateren van twee jaar voor het invullen van de aanvraag. De rechtbank stelt voorts op basis van de beschikbare informatie vast dat [eiser] na 1995 geen schouderklachten meer heeft gehad. [eiser] is in 1994 nog onder behandeling geweest van een fysiotherapeut in verband met schouderklachten, maar was blijkens de door hem overgelegde informatie van die fysiotherapeut na vijf behandelingen klachtenvrij. Niet is voorts gebleken dat na de kijkoperatie in 1994 sprake was van blijvende meniscusproblematiek. Wat betreft de duimklachten blijkt verder dat [eiser], volgens de overgelegde informatie van de behandelend fysiotherapeut, na het (kortdurend) dragen van een standaard polsbandage en gerichte oefentherapie, na vijf behandelingen klachtenvrij was. Bovendien kunnen de duimklachten uit 2009 volgens de fysiotherapeut gezien worden als tijdelijke overbelasting van spieren en/of gewrichten en was volgens haar zeker geen sprake van een structureel probleem. Met andere woorden: op basis van de beschikbare informatie kan ten aanzien van geen van de klachten (schouder-, knie en duimklachten) gesteld worden dat deze structureel van aard waren, terwijl ten aanzien van de schouder- en knieklachten geldt dat deze dateren van jaren voor het indienen van de aanvraag.

4.12.

Anders dan Aegon heeft betoogd, is gelet hierop niet de conclusie gerechtvaardigd dat de schouder-, knie en duimklachten zonder meer en elk afzonderlijk tot een uitsluitingsclausule zouden hebben geleid. Daaruit vloeit voort dat evenmin de conclusie gerechtvaardigd is dat een redelijk handelend verzekeraar geen verzekeringsovereenkomst zou zijn aangegaan. De enkele omstandigheid dat die klachten zich hebben voorgedaan, is daartoe, zowel vanwege de tijd die verstreken is tussen het moment waarop de schouder- en knieklachten zich hebben voorgedaan en de aanvraag van [eiser], als vanwege de aard en duur van schouder-, knie-, en duimklachten voor zover deze uit de processtukken blijken, onvoldoende. De schouderklachten waarvoor [eiser] in 1993 injecties heeft gehad, zijn weliswaar in 1994 teruggekeerd, echter uit niets blijkt dat [eiser] na 1995 nog last heeft gehad van zijn schouder. Van structurele schouderklachten, kan derhalve niet worden gesproken en in ieder geval niet in die zin dat zonder meer sprake zou zijn van een
“grotere clausule”in de door Aegon gestelde zin, althans niet zonder verdere bewijslevering aan de zijde van Aegon. Dit geldt temeer voor de knie- en de duimklachten, die blijkens de beschikbare informatie al helemaal niet van blijvende aard zijn geweest.

4.13.

Met juistheid heeft Aegon naar voren gebracht dat zij bij haar beslissing zou zijn uitgegaan van de opgave van [eiser] in het aanvraagformulier met betrekking tot zijn werkzaamheden in een gemiddelde werkweek, derhalve 20%
“administratief, leidinggeven, commercieel toezicht houden, adviseren”, 20%
“reizen, surveilleren, verkopen, onderwijzen”en 50%
“Handenarbeid, chauffeuren, rij-instrueren, sport-instrueren”. Zonder verder bewijs, dat ontbreekt, kan evenwel niet worden gezegd, anders dan Aegon stelt, dat in het geval van [eiser] sprake was van een belemmering in het functioneren van zijn houdings- en bewegingsapparaat dat, in aanmerking genomen de werkzaamheden die hij verrichtte, de verzekering zonder meer niet tot stand zou zijn gekomen.

4.14.

Aegon heeft bewijs van haar stelling aangeboden. De rechtbank zal haar in de gelegenheid stellen bewijs te leveren, door alle middelen rechtens, in het bijzonder door het overleggen van stukken en/of door het horen van getuigen, van feiten waaruit volgt dat Aegon op basis van haar concrete acceptatiebeleid ten tijde van de aanvraag voor ieder van de verzwegen klachten (schouder-, knie- en duimklachten) een afzonderlijke uitsluitingsclausule zou hebben aangenomen en geen verzekeringsovereenkomst zou hebben gesloten,

4.15.

Wat betreft het te leveren bewijs, merkt de rechtbank op dat zij voorshands de enkele bevestiging door getuigen (zoals medisch adviseur en/of acceptant) dat de schouder-, knie en duimklachten, in samenhang bezien met de werkzaamheden van [eiser] en zijn eigen stelling dat die klachten niet waren gerelateerd aan een aandoening of een fysieke oorzaak, gelet op het acceptatiebeleid van Aegon ieder voor zich zouden hebben geleid tot een
“grotere”(of: uitsluitings)clausule onvoldoende bewijs van de genoemde feiten acht.

4.16.

Tenminste zal de rechtbank inzicht moeten krijgen in het acceptatiebeleid van Aegon ten tijde van de aanvraag dat ten grondslag ligt aan de ter zitting getoonde e-mail, zodanig dat zij in staat is te toetsen welke betekenis in dat beleid toekomt aan de tijd die verstreken tussen de klachten en de aanvraag, te differentiëren naar het soort klacht en de oorzaak van die klacht (zoals bijvoorbeeld de door [eiser] gestelde oorzaken, namelijk een bed, respectievelijk sportactiviteiten), en welke betekenis toekomt aan het herstel van ieder van die klachten, opnieuw in relatie tot de tijd die is verstreken tot de aanvraag.

4.17.

Tevens zal inzicht moeten worden gegeven in de reikwijdte van een eventuele uitsluitingsclausule, opdat de rechtbank onder meer in staat is te beoordelen of een eventuele uitsluiting in verband met schouder- en/of knie- en/of duimklachten mede de dekking uitsluit van arbeidsongeschiktheid als gevolg van wat aanvankelijk leek op een tennisarm en volgens [eiser] thans het gevolg blijkt van psychische klachten.

4.18.

Indien en voor zover Aegon ervoor kiest om, om haar moverende redenen, wat betreft de (nadere) inhoud van haar acceptatiebeleid geen bewijs te leveren, is dit voor haar risico.

4.19.

In het geval Aegon slaagt in het door haar te leveren bewijs en dit bewijs niet wordt ontzenuwd door het door [eiser] te leveren tegenbewijs, dient de vordering van [eiser] in conventie in beginsel te worden afgewezen. De vordering in reconventie zal alsdan worden toegewezen. Indien en voor zover Aegon niet, althans niet volledig slaagt in het door haar te leveren bewijs, zal moeten worden beoordeeld of en zo ja, welke voorwaarden Aegon zou hebben gesteld en of zij een uitkering verschuldigd is, voor zover aan de orde als waren de gestelde voorwaarden in de overeenkomst opgenomen.

4.20.

De rechtbank zal derhalve een bewijsopdracht geven zoals hierna in het dictum verwoord en houdt verder iedere beslissing in conventie en in reconventie aan.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

5.1.

laat Aegon toe tot het leveren van bewijs, door alle middelen rechtens, in het bijzonder door het overleggen van stukken en/of het horen van getuigen,

van feiten waaruit volgt dat Aegon op basis van haar concrete acceptatiebeleid ten tijde van de aanvraag voor ieder van de verzwegen klachten (schouder-, knie- en duimklachten) een afzonderlijke uitsluitingsclausule zou hebben aangenomen en geen verzekeringsovereenkomst zou hebben gesloten,

5.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol van 2 mei 2018 zal komen voor akte na tussenvonnis, waarbij Aegon zich kan uitlaten over de wijze van bewijslevering, door het overleggen van stukken, horen van getuigen en/of enig ander bewijsmiddel,

5.3.

bepaalt dat Aegon, indien zij getuigen wil laten horen, in diezelfde akte dient te vermelden wie zij als getuige wil doen horen onder vermelding van de gezamenlijke verhinderdata van partijen en die van hun advocaten in de periode juni tot en met 20 juli 2018, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald,

5.4.

bepaalt dat Aegon uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moet toesturen,

5.5.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2018.^[1]