ECLI:NL:RBDHA:2018:8020

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/553419 / KG ZA 18-505

Vonnis in kort geding van 27 juni 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

UNIFORCE GROUP B.V.,

gevestigd te Harderwijk,

eiseres,

advocaat mr. W.G. Reddingius te Rotterdam,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

(ministerie van Financiën; de Belastingdienst),

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. W.I. Wisman en C.J. Wiltink te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Uniforce' en 'de Staat'.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding, met producties;

- de brieven van Uniforce van 18 en 20 juni 2018, met producties;

- de conclusie van antwoord, met producties;

- de op 22 juni 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Op 27 juni 2018 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Uniforce is opgericht op 12 september 2000 teneinde het zogenoemde "Uniforce-concept" op de markt te brengen. Dit concept houdt (thans) - kort gezegd - het volgende in:

- Er wordt een zogenoemde "Declarabele Uren B.V." (hierna 'DUBV') opgericht, die twee aandeelhouders heeft, in die zin dat Uniforce 20 aandelen met enkel stemrecht houdt in de DUBV en dat de statutair-directeur van de DUBV (hierna 'de Uniforcer') 75 aandelen met alleen winstrecht alsmede 5 aandelen met enkel stemrecht houdt. De stemverhouding binnen een (algemene) vergadering van aandeelhouders van de DUBV bedraagt daarmee 80% voor Uniforce en 20% voor de Uniforcer, zodat Uniforce de Uniforcer kan benoemen, schorsen en ontslaan als enig bestuurder van de DUBV.

- Tussen Uniforce, de DUBV en de Uniforcer wordt een "Uitvoeringsovereenkomst Uniforce Concept" gesloten. Deze houdt onder meer in dat de Uniforcer zich - als werknemer - jegens de DUBV - als werkgever - verbindt om in dienst van de DUBV tegen loon en gedurende een bepaalde tijd arbeid te verrichten.

- Zowel in de statuten van de DUBV als in de hiervoor bedoelde Uitvoeringsovereenkomsten is vastgelegd dat de Uniforcer door de DUBV ter beschikking kan worden gesteld aan een derde (hierna 'Opdrachtgever') om, krachtens een door die derde aan de DUBV verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van die derde, terwijl het de Uniforcer is verboden met één of meer derden een arbeidsovereenkomst aan te gaan.

- Voor deelname aan het Uniforce-concept betaalt een Uniforcer maandelijks een bedrag van € 170,-- aan Uniforce.

2.2.

In februari 2007 heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden bij Uniforce door de Belastingdienst. In het naar aanleiding daarvan opgemaakt rapport luidt de conclusie dat Uniforcers niet zijn te beschouwen als werknemers van de betreffende DUBV.

2.3.

Naar aanleiding daarvan zijn partijen, alsmede het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna 'UWV'), met elkaar in gesprek gegaan over het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen een Uniforcer en een DUBV. Het resultaat hiervan was dat op 14 augustus 2008 tussen partijen en het UWV een "(Fiscale) vaststellingsovereenkomst ex artikel 7:900 BW" tot stand is gekomen (hierna 'VSO'). Voor zover hier van belang luidt deze:

"OVERWEGENDE:

(…)

f dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden waaronder de huidige en toekomstige Uniforcers als werknemers in de zin van artikel 3 van de werknemersverzekeringswetten worden aangemerkt. Deze voorwaarden wensen partijen in de onderhavige overeenkomst ("Overeenkomst") schriftelijk vast te leggen.

(…)

ZIJN ALS VOLGT OVEREENGEKOMEN:

1 Omdat partijen van mening verschillen over de interpretatie van de Regeling aanwijzing directeur- grootaandeelhouder (Regeling van 19 december 1997, Stcrt 248, laatstelijk gewijzigd bij de Regeling van 4 september 2006, Stcrt 182), en omdat mede gelet op artikel 3 van genoemde Regeling, in beide visies de verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen kan worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden wordt toetsing aan de eerder genoemde Regeling achterwege gelaten.

(…)

Werknemer in de zin van artikel 3 van de Werknemersverzekeringswetten

3 De huidige en toekomstige Uniforcers worden als werknemers in de zin van artikel 3 van de Werknemersverzekeringswetten aangemerkt indien zij in (privaatrechtelijke) dienstbetrekking staan. Er is sprake van een (privaatrechtelijke) dienstbetrekking indien aan de volgende drie voorwaarden is voldaan:

a loon: tegenover de verplichting van de werknemer om arbeid te verrichten, staat de verplichting van de werkgever om loon te betalen. De werknemer kan dit loon in rechte vorderen;

b het persoonlijk verrichten van arbeid: de werknemer verbindt zich tot het verrichten van arbeid;

c gezagsverhouding: de werkgever kan gezag uitoefenen over de werknemer door hem (nadere, bindende) instructies te geven.

(…)

Gezagsverhouding

5 Een gezagsverhouding wordt aangenomen indien het volgende, in aanvulling op de uitvoeringsovereenkomst, is geregeld:

• Uniforce Group richt een klachtenprocedure in waarbij de voorzitter van de commissie een van Uniforce Group onafhankelijk persoon is, zoals een accountant, en de twee andere leden Uniforcers mogen zijn;

• Opdrachtgevers van de DUBV kunnen klachten over het functioneren van de Uniforcer rapporteren aan de klachtencommissie;

• In alle gevallen waarin een opdrachtgever een klacht heeft ingediend, geeft de klachtencommissie een advies aan de Algemene vergadering van Aandeelhouders van de DUBV;

• Uniforce Group stelt de voortgang van de werkzaamheden van de Uniforcer regelmatig aan de orde, al dan niet na een klacht, door middel van functioneringsgesprekken;

• De Algemene vergadering van Aandeelhouders van de DUBV kan met betrekking tot de uitkomsten van een klachtenprocedure en de te houden functioneringsgesprekken bindende aanwijzingen en opdrachten geven aan de Uniforcer aangaande het functioneren van de Uniforcer;

• De Algemene vergadering van Aandeelhouders van de DUBV kan overgaan tot schorsing of ontslag van de Uniforcer, indien het advies van de klachtencommissie en/of de functioneringsgesprekken daartoe aanleiding geven/geeft.

(…)

7 Indien voldaan is aan de voorwaarden als genoemd in artikel 5 van de Overeenkomst, is tussen de DUBV als werkgever en de Uniforcer als werknemer sprake van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW, op grond waarvan de DUBV als werkgever inhoudingsplichtig is voor de Wet op de Loonbelasting en de premies voor de sociale verzekeringswetgeving dient te voldoen.

Toezicht

8 Het toezicht op de naleving van het bepaalde in artikel 5 van de Overeenkomst zal worden uitgeoefend door Uniforce Group of een door Uniforce Group in de uitvoeringsovereenkomst aangewezen accountant. Indien het toezicht wordt uitgevoerd door een daartoe aangewezen accountant rapporteert deze zijn bevindingen aan het bestuur van Uniforce Group.

(…)

13 Partijen gaan uit van de juistheid en volledigheid van de in deze Overeenkomst omschreven feiten en omstandigheden. De Belastingdienst en het UWV behouden zich het recht voor om in geval van wijzigingen in wet- en/of regelgeving, naar aanleiding van jurisprudentie en/of bij nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden op hetgeen is bepaald in deze Overeenkomst terug te komen. Uniforce Group wordt alsdan een redelijke termijn gegund het Uniforce-concept aan te passen aan voornoemde eventuele wijzigingen in wet en/of regelgeving, jurisprudentie en/of nieuwe feiten of omstandigheden."

2.4.

Op basis van de VSO kan een Uniforcer een - door Uniforce verstrekte - "Verklaring Uniforce Registratie" (hierna 'VUR') ter hand stellen aan de Opdrachtgever. Een VUR houdt onder meer in:

"Op grond van de vaststellingsovereenkomst dd 14 augustus 2008 tussen UWV, Belastingdienst en Uniforce Group B.V. heeft (X)(voorzieningenrechter: de Uniforcer)
vanaf (…) een Burgerrechtelijke arbeidsovereenkomst met (Y)(voorzieningenrechter: de DUBV)
.

Met opdrachtgevers van (Y) kunnen derhalve gangbare detacheringsovereenkomsten gesloten worden, waarbij de opdrachtgever volledig gevrijwaard is van heffingen loonbelasting/premievolksverzekeringen, premies werknemersverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdragen Zvw ter zake van de door (X) bij hem verrichte werkzaamheden. (Y) kan derhalve voor (X) iedere opdracht aannemen, waarbij langdurige opdrachten, leiding en toezicht geen belemmeringen vormen."

2.5.

Periodiek (eenmaal per twee jaar) verstrekte de Belastingdienst aan Uniforce de navolgende verklaring, althans een qua inhoud en strekking vergelijkbare verklaring:

"Tussen Uniforce Group B.V., de Belastingdienst en het UWV is een vaststellingsovereenkomst gesloten over de verzekeringsplicht voor werknemersverzekeringen voor degenen die deel willen nemen aan uw concept. De van belang zijnde feiten zijn:

• Uniforce Group BV richt met de deelnemer (hierna: de Uniforcer) een B.V. op (hierna: DUBV), Uniforce Group krijgt een belang van 20%, de Uniforcer een (in)direct belang van 80%.

• Op basis van de statuten, de tussen Uniforce Group BV, DUBV en de Uniforcer gesloten uitvoeringsovereenkomst en de hiervoor genoemde vaststellingsovereenkomst moet dan worden aangenomen dat de Uniforcer ter zake van zijn dienstbetrekking bij DUBV verplicht verzekerd is voor de werknemersverzekeringen.

Deze verklaring, in combinatie met de door u opgestelde Verklaring Uniforce Registratie en een afschrift van een geldig identiteitsbewijs, kan de Uniforcer aan zijn opdrachtgever overhandigden. Deze laatste is dan gevrijwaard van aan hem op te leggen naheffingen loonbelasting/premie volksverzekeringen, premies werknemersverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdragen Zvw ter zake van de door de Uniforcer bij hem verrichte werkzaamheden.

Tevens kan een nieuwe Uniforcer deze verklaring toevoegen aan de stukken voor aanmelding van de DUBV bij de Belastingdienst. De Belastingdienst kan er dan vanuit gaan dat de DUBV premies werknemersverzekeringen moet afdragen."

2.6.

Bij brief van 31 oktober 2015 heeft de belastingadviseur van Uniforce het volgende geschreven aan de Belastingdienst:

"Middels dit schrijven vragen wij, namens cliënt, uw aandacht voor het volgende.

Bij de Eerste Kamer is het wetsvoorstel "Wijziging van enkele belastingwetten en enkele wetten ten behoeve van het afschaffen van de Verklaring arbeidsrelatie (Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties) aanhangig.

Het wetsvoorstel beoogt een einde te maken aan een probleem dat wordt veroorzaakt door de systematiek van de VAR. Het wetsvoorstel bestaat derhalve alleen uit het afschaffen van een niet werkend systeem en niet uit een wijziging van de inhoudelijke beoordeling van het arbeidsrecht (zie bijvoorbeeld pagina 13 Verslag van een wetgevingsoverleg, vastgesteld de dato 20 augustus 2015). Naar onze mening heeft dit wetsvoorstel derhalve geen betrekking/invloed op de werking van het Uniforce Concept zoals overeengekomen en vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst van augustus 2008 tussen de Belastingdienst, het UWV en Uniforce Group B.V.

Wij verzoeken u ons aan te geven of en op welke wijze u wel of niet gebruik gaat maken van artikel 13 van vorengenoemde vaststellingsovereenkomst waarin is bepaald dat de Belastingdienst op de inhoud van de vaststellingsovereenkomst kan terugkomen ingeval van gewijzigde wet- en/of regelgeving.

Gezien de belangen van cliënt en de aangesloten leden alsmede ter voorkoming van schadelijke gevolgen verzoeken wij U per omgaande te reageren."

2.7.

In reactie daarop heeft de Belastingdienst op 6 november 2015 aangegeven de vraag van Uniforce nog niet te kunnen beantwoorden, omdat hij nog niet weet of - en zo ja, in hoeverre - de VSO in het kader van het betreffende wetsvoorstel aanpassing behoeft en/of hij gebruik wil maken van artikel 13 van de VSO.

2.8.

Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen partijen. In dat verband heeft Uniforce op 7 april 2016 een "model garantieovereenkomst Uniforce concept" en een "verklaring" doen toekomen aan de Belastingdienst.

2.9.

Bij brief van 2 mei 2016 heeft de Belastingdienst aan Uniforce kenbaar gemaakt dat hij van mening is dat het Uniforce-concept aanpassing behoeft wegens - kort gezegd - (i) invoering van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 en (ii) de komst van de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (hierna 'Wet DBA') en daarmee het vervallen van de zogenoemde "Verklaring Arbeidsrelatie" (hierna 'VAR'). De brief sluit af met de volgende conclusie:

"Conclusie

De voorgelegde MGO(voorzieningenrechter: de onder 2.8 bedoelde model garantieovereenkomst)
behelst niet de aanpassing aan de Wet dba op grond waarvan de aan- of afwezigheid van een (fictieve) dienstbetrekking tussen de opdrachtgevers en de Uniforcers wordt beoordeeld. Om het Uniforce concept in lijn met de DBA wetgeving te brengen is een dergelijke aanpassing wel nodig. Een mogelijke oplossing zou bijvoorbeeld kunnen liggen in het ontwikkelen van een model door Uniforce waaruit volgt dat er geen sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking tussen de opdrachtgever en de Uniforcer. Op de site van de Belastingdienst staan voorbeelden van deze modellen die Uniforce desgewenst kan gebruiken voor het ontwikkelen van haar eigen model(len).

Het afgeven van een vrijwaringsverklaring voor alle opdrachtgevers (zonder toetsing van de arbeidsverhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer) door de Belastingdienst is niet verenigbaar met de Wet dba. Bovendien zou het vooraf geven van de zekerheid dat de opdrachtgever geen loonheffing hoeft in te houden zonder dat de arbeidsverhouding wordt getoetst, concurrentievervalsend kunnen werken ten opzichte van opdrachtgevers die wel aan een dergelijke toets worden onderworpen alvorens zij zekerheid krijgen over hun inhoudingsplicht. De omstandigheid dat het Uniforce concept is omkleed met waarborgen waardoor de verschuldigde belastingen en premies op het niveau van de Declarabele Uren B.V. en de Uniforcer worden voldaan, doet daaraan niet af.

Op grond van het voorgaande wil ik u vragen uw voorstel aan te passen, rekening houdend met hetgeen ik hiervoor uiteengezet heb. Indien u nog vragen en/of opmerkingen heeft, kunt u vanzelfsprekend contact met mij opnemen."

2.10.

Op 11 augustus 2016 heeft de Belastingdienst aangekondigd bij tien DUBV's een looncontrole in te stellen teneinde het bestaan van een eventuele tweede arbeidsovereenkomst te controleren en om na te gaan of er overeenkomstig het Uniforce-concept wordt gehandeld. Voor wat betreft de uitkomsten van zeven van die controles heeft de Belastingdienst geconcludeerd dat tussen een Uniforcer en een Opdrachtgever een (fictieve) dienstbetrekking bestaat; een correctie voor de loonheffing heeft de Belastingdienst in verband daarmee echter niet vastgesteld, omdat op grond van de VSO de loonheffing voor wat betreft de Uniforcer al is afgedragen door de DUBV.

2.11.

Uniforce heeft de Belastingdienst vervolgens gesommeerd de conclusies van die zeven rapporten aan te passen. De Belastingdienst heeft dat geweigerd.

2.12.

Bij brief van 9 april 2018 heeft de Belastingdienst het volgende bericht aan Uniforce:

"Hedenochtend heeft een bespreking plaatsgevonden ten kantore van de Belastingdienst te Utrecht tussen Uniforce Group B.V. (hierna; Uniforce) en de Belastingdienst. (…)

De Belastingdienst heeft in voornoemd gesprek de vaststellingsovereenkomst (hierna; vso) welke in augustus 2008 is gesloten tussen Uniforce, UWV en de Belastingdienst, met ingang van heden opgezegd. Dit geldt eveneens voor de bij de vso behorende vrijwaringsverklaring. Daarbij heeft de Belastingdienst tevens een overgangsregeling (zie hierna) voor bestaande gevallen aangeboden.

De argumenten voor opzegging zijn in het gesprek aan de orde gekomen, waarbij van de zijde van Uniforce hierop is gereageerd. Na een schorsing van het overleg op verzoek van Uniforce, heeft Uniforce het overleg beëindigd en heeft daarbij aangegeven zich te willen beraden.

Aan de totstandkoming van de vso in 2008 lagen onder andere elementen van onzekerheid ten grondslag op het gebied van de verklaring arbeidsrelatie en de regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder in de periode voorafgaand aan het sluiten van deze overeenkomst. Aan het opzeggen van de vso in 2018 liggen verschillende elementen en argumenten ten grondslag. Daarbij merken wij op dat niet één element of argument doorslaggevend is. Het is juist de samenhang tussen de verschillende elementen en argumenten, op grond waarvan wij tot ons besluit zijn gekomen, Hieronder zetten wij dat uiteen.

Motivering opzegging

De adviseur van Uniforce heeft op 31 oktober 2015 per brief, op het moment dat de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties bij de Eerste Kamer aanhangig was, het initiatief genomen om bij de Belastingdienst te informeren of de Belastingdienst van plan was om gebruik te maken van de opzegmogelijkheid in de vso.

De vso is mede gesloten omdat Uniforce en de Belastingdienst van mening verschilden over de uitleg van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder. Die Regeling is per 1 januari 2016 gewijzigd en dat heeft de

vso in zoverre overbodig gemaakt.

De Belastingdienst heeft nadrukkelijk de mogelijkheid tot het opzeggen van de vso opengehouden.

Met de inwerkingtreding van de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties per 1 mei 2016, oftewel het verdwijnen van de verklaring arbeidsrelatie, is een einde gekomen aan een periode waarin die verklaring onder omstandigheden resulteerde in vrijwaring van de opdrachtgever op het gebied van de loonheffingen. De vso in combinatie met de Verklaring Uniforce Registratie zorgde eveneens voor vrijwaring van de opdrachtgever op het gebied van de loonheffingen.

Voor de wettelijke vrijwaring van loonheffingen is een systematiek van optionele voorwaardelijke goedkeuring in de plaats gekomen. De voorwaarden houden in essentie in dat als wordt gewerkt conform een door de Belastingdienst goedgekeurde (model)overeenkomst, geen sprake is van een echte of fictieve dienstbetrekking. De systematiek van de vso, waarbij op voorhand zonder beoordeling van de onderliggende arbeidsverhouding een vrijwaringsverklaring voor alle opdrachtgevers van de Uniforcers wordt verstrekt (een vorm van een collectieve verklaring arbeidsrelatie), past niet in de systematiek van de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties.

De Belastingdienst heeft Uniforce verzocht een voorstel te doen voor een alternatief, waardoor ook bij Uniforce sprake zou kunnen zijn van het voldoen aan de hiervoor vermelde voorwaarden. Uniforce heeft een alternatief aangedragen, waarvan de Belastingdienst heeft geoordeeld dat dit niet voldoet aan de voorwaarden.

Nadat duidelijk werd dat een alternatief naar de mening van de Belastingdienst niet aan de voorwaarden zou voldoen, heeft de Belastingdienst uitgesproken op termijn niet op de huidige wijze verder te willen met de vso.

De Belastingdienst heeft bij een aantal Uniforcers een onderzoek ingesteld om onder meer te bezien hoe het Uniforce-concept in de praktijk vorm heeft gekregen. Uit de resultaten van de onderzoeken blijkt dat de feitelijke gang van zaken in grote mate afwijkt van de kwalificatie van de arbeidsverhouding in de vso. Een groot deel van de Uniforcers blijkt ofwel rechtstreeks in dienstbetrekking te zijn bij de opdrachtgever of via tussenkomst werkzaam te zijn voor een uitzendbureau/detacheerder. In dat geval is sprake van een uitzendovereenkomst (echte dienstbetrekking) of van de tussenkomstbepaling (fictieve dienstbetrekking). Gelet op de vso en de daarbij behorende vrijwaringsverklaring zijn in zoverre geen naheffings- of navorderingsaanslagen opgelegd. Het onderzoek levert bepaald geen contra-indicaties op voor de wens de vso te beëindigen. Hieruit blijkt dat de aannames waar de Belastingdienst bij het sluiten van de vso vanuit is gegaan niet (meer) kloppen.

De Belastingdienst ontvangt steeds vaker verzoeken van andere partijen of het Uniforce-concept of een vergelijkbaar concept ook door hen kan worden toegepast met dezelfde vrijwaring als bij Uniforce. In die gevallen constateert de Belastingdienst dat niet op voorhand duidelijk en zeker is of sprake is van werken buiten dienstbetrekking bij de opdrachtgever of uitzender/detacheerder. Het wel continueren van de vso met Uniforce en het op basis van wettelijke bepalingen niet kunnen uitsluiten van een dienstbetrekking leidt tot een ongelijk speelveld (concurrentievervalsing).

De beëindiging van de vso leidt er in feite toe dat de Uniforcers en hun opdrachtgevers in dezelfde positie komen te verkeren als alle andere opdrachtnemers en opdrachtgevers in Nederland.

Overgangsregeling

De aangeboden overgangsregeling houdt het volgende in:

-Voor de Declarabele Uren B.V.’s (hierna DUBV’s) die reeds zijn aangesloten bij het Uniforce-concept op 9 april 2018 blijft de vso nog van kracht tot 1 januari 2020. Dit geldt ook voor de vrijwaringsverklaring ten behoeve van de opdrachtgevers van deze Uniforcers. Graag ontvangen wij van u een overzicht van alle DUBV’s (naam en landelijk vast nummer) die onder deze overgangsregeling vallen.

-Voor nieuwe toetreders tot het Uniforce-concept waarmee Uniforce vóór 9 april 2018 reeds onderhandelingen voert, geldt dat zij tevens gebruik kunnen maken van voornoemde overgangsregeling, mits hun toetreding vóór 1 mei 2018 is geformaliseerd. Graag ontvangen wij van u een overzicht van alle DUBV’s (naam en landelijk vast nummer) die onder deze overgangsregeling vallen.

-Voor alle overige tredende DUBV’s gelden de vso en vrijwaring vanaf 9 april 2018 niet meer.

Als u van mening bent dat voornoemde overgangsregeling(en), vanwege een redelijke belangenafweging tot bijstelling noopt, vernemen wij graag van u welke wijziging u daarin wenst en waarom dit naar uw mening redelijk is."

2.13.

Bij brief van 9 mei 2018 heeft de Staatssecretaris van Financiën aan Uniforce bericht ermee in te stemmen dat - in afwijking van de in voormelde brief opgenomen overgangsregeling - tot 1 juli 2018 nog Uniforcers kunnen instromen en onder de overgangsregeling van de op 9 april 2018 opgezegde VSO kunnen vallen.

3.Het geschil

3.1.

Uniforce vordert de Belastingdienst te gebieden de VSO onmiddellijk na te (blijven) komen en de situatie te herstellen in de staat onmiddellijk voorafgaand aan de opzegging van de VSO, primair totdat de VSO rechtsgeldig zal zijn geëindigd, subsidiair totdat op vordering van de Belastingdienst in rechte onherroepelijk voor recht is verklaard dat de opzegging rechtsgeldig was en meer subsidiair totdat op vordering van Uniforce in rechte onherroepelijk voor recht is verklaard dat de opzegging rechtsgeldig was, een en ander met veroordeling van de Belastingdienst in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Daartoe voert Uniforce - samengevat - het volgende aan.

De opzegging van de VSO door de Belastingdienst op 9 april 2018 is niet rechtsgeldig en onrechtmatig. De VSO kent in artikel 13 slechts beperkte mogelijkheden tot beëindiging. Deze doen zich hier niet voor. De per 1 mei 2016 in werking getreden Wet DBA kan in ieder geval niet als zodanig worden aangemerkt. Deze wet is er op gericht te voorkomen dat opdrachtgevers hun werkgeversverplichtingen ontlopen door werknemers als zelfstandigen te behandelen, maar regelt niet de situatie tussen enerzijds de DUBV als werkgever en anderzijds de Uniforcer als werknemer. De Wet DBA brengt dus geen inhoudelijke verandering mee die de VSO overbodig maakt. Overigens wordt die wet niet gehandhaafd en wordt deze in 2020 vervangen door een andere regeling. Voorts deugen de uitkomsten van de onder 2.10 bedoelde controles niet, voor zover deze er op neerkomen dat de rechtsverhouding tussen de Uniforcer en de Opdrachtgever moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Bovendien is geen sprake van een
ongelijk speelveld. Het staat de Belastingdienst immers vrij om ook met andere partijen afspraken te maken die overeenkomen met de inhoud van de VSO. Verder is Uniforce niet de gelegenheid geboden om het Uniforce-Concept in overeenstemming te brengen met de Wet DBA, wat ingevolge artikel 13 van de VSO wel had gemoeten. Daar komt bij dat de VSO ook dient te worden beschouwd als een duurovereenkomst, zodat sprake moet zijn van een zwaarwegende grond voor de beëindiging ervan. Die ontbreekt.

De beëindiging van de VSO en daarmee het vervallen van de VUR creëert een enorme onzekerheid voor circa 750 Uniforcers en hun Opdrachtgevers, terwijl de VSO destijds is gesloten om aan alle onzekerheid een einde te maken. De opzegging van de VSO kan het einde van Uniforce betekenen. Verder is van belang dat de VSO en de tweejaarlijks afgegeven verklaringen van de Belastingdienst zodanige verwachtingen hebben gewekt bij Uniforce dat zij grote investeringen heeft gedaan. Gelet hierop schendt de beëindiging van de VSO het vertrouwensbeginsel. Ook het motiveringsbeginsel is niet in acht genomen, terwijl eveneens sprake is van schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden ('EVRM') en het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten ('IVBPR').

3.3.

De Belastingdienst voert gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

De achterliggende reden van de totstandkoming in 2008 van de VSO tussen Uniforce, het UWV en de Belastingdienst was gelegen in het feit dat er een meningsverschil bestond over de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen de DUBV en de Uniforcer en daarmee ook de rechtsverhouding tussen de Opdrachtgever en de Uniforcer, in het bijzonder met betrekking tot de vraag op wie, als werkgever in de zin van artikel 3 van de werknemersverzekeringswetten, de verplichting rust om voor wat betreft de Uniforcer inhoudingen te verrichten met het oog op de Wet op de Loonbelasting en de premies voor de sociale verzekeringswetgeving. Tussen wie dat meningsverschil bestond - tussen de Belastingdienst en Uniforce, zoals de Belastingdienst stelt dan wel tussen de Belastingdienst en het UWV, zoals Uniforce stelt - is niet relevant. Alle betrokken partijen hadden belang bij de afspraken zoals neergelegd in de VSO en hebben zich daaraan gebonden. Overigens volgt uit de stellingen van Uniforce min of meer dat zij zich destijds schaarde achter het standpunt van het UWV, zodat in feite ook tussen de Belastingdienst en Uniforce verschil van mening bestond. Evenmin doet ter zake dat alleen de Belastingdienst en niet ook het UWV de VSO heeft opgezegd. Niet valt in te zien waarom de Belastingdienst - in geval van een geldige opzeggingsgrond - dat niet zou kunnen of mogen; zij is daarvoor niet afhankelijk van het UWV. In een dergelijke situatie blijft de VSO tussen Uniforce en het UWV (vooralsnog) gewoon van kracht.

4.2.

In de VSO werd - teneinde de ontstane onzekerheid over de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen de DUBV en de Uniforcer weg te nemen - vastgelegd dat, indien zou zijn voldaan aan de in artikel 5 van de VSO opgenomen voorwaarden, tussen de DUBV, als werkgever, en de Uniforcer, als werknemer, sprake is van een arbeidsovereenkomst, op grond waarvan op de DUBV de onder 4.1 vermelde inhoudingsplicht rust. Vervolgens was Uniforce - op basis van de VSO - bevoegd aan de Uniforcer een VUR te verstrekken ten behoeve van diens Opdrachtgever, aan de hand waarvan deze volledig gevrijwaard was van zijn inhoudingsplicht ter zake van de door de Uniforcer voor hem verrichte werkzaamheden.

4.3.

Ten tijde van de totstandkoming van de VSO bestond reeds het - in 2001 ingevoerde - systeem van het verstrekken van een VAR aan een natuurlijk persoon (zoals bijvoorbeeld een zzp'er en een freelancer) in verband met diens persoonlijke werkzaamheden als opdrachtnemer. Indien deze vooraf zekerheid wenste over zijn fiscale status, kon hij een VAR aanvragen bij de Belastingdienst, waarmee zijn opdrachtgever gevrijwaard was van inhouding en afdracht van loonheffing en premies van sociale verzekeringswetgeving. Bij de verstrekking van de VAR vond geen integrale toetsing plaats van de werkelijke situatie op dat moment. Het systeem van de VAR betrof dus in feite een op voorhand verstrekte ongeclausuleerde vrijwaring voor opdrachtgevers voor wat betreft hun eventuele inhoudingsplicht. Daarmee bestond in ieder geval geen onzekere situatie meer voor wat betreft de rechtsverhouding tussen de natuurlijk persoon en diens opdrachtgever, in die zin dat op laatstgenoemde geen werkgeversverplichtingen rustte ten aanzien van zijn opdrachtnemer.

4.4.

Op grond van het voorgaande is evident dat tussen een VAR en een VUR een grote mate van overeenkomst bestaat. Doel en strekking van beide zijn immers dat de betreffende opdrachtgevers op voorhand volledig worden gevrijwaard voor wat betreft hun eventuele 'inhoudingsplicht' met betrekking tot hun opdrachtnemers. Daar komt bij dat in beide situaties geen toetsing plaatsvindt door de Belastingdienst met betrekking tot de feitelijke/daadwerkelijke situatie.

4.5.

Met ingang van 1 mei 2016 is de Wet DBA in werking getreden. Aan de invoering van die wet lag onder meer ten grondslag dat de verdeling van de verantwoordelijkheden onder het systeem van de VAR als onevenwichtig werd ervaren, omdat voor opdrachtgevers vrijwel geen prikkel bestond om te onderzoeken of de door de opdrachtnemer - ten tijde van de aanvraag van de VAR - opgegeven feiten en omstandigheden in overeenstemming waren met de daadwerkelijke wijze waarop de opdrachtnemer de werkzaamheden ten behoeve van de opdrachtgever uitvoerde, terwijl de opdrachtgever wel medeverantwoordelijk is voor de invulling van de rechtsverhouding met de opdrachtnemer. De wetgever achtte het wenselijk het evenwicht te herstellen. Om die reden werd de VAR afgeschaft, waarmee de op voorhand verstrekte ongeclausuleerde volledige vrijwaring voor opdrachtgevers voor wat betreft hun (eventuele) inhoudingplicht kwam te vervallen, de hiervoor bedoelde medeverantwoordelijkheid van de opdrachtgever beter tot uitdrukking werd gebracht en de Belastingdienst effectiever en efficiënter zou kunnen handhaven. In verband hiermee is - in het kader van de Wet DBA - ingevoerd het systeem dat aan een opdrachtgever slechts vrijstelling van loonheffing wordt verleend indien sprake is van een door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer en de opgedragen werkzaamheden feitelijk ook geheel in overeenstemming met die modelovereenkomst worden uitgevoerd. De invoering van de Wet DBA brengt dus mee dat de Belastingdienst de hier aan de orde zijnde inhoudingsplicht op individueel niveau gaat toetsen aan de feitelijke (arbeids)verhouding tussen de opdrachtnemer en de opdrachtgever.

4.6.

De Belastingdienst heeft de VSO onder meer opgezegd teneinde te bewerkstelligen dat het Uniforce-concept in lijn wordt gebracht met de gevolgen van de invoering van de Wet DBA voor wat betreft de VAR, in die zin dat ook in het kader van het Uniforce-concept niet langer op voorhand een collectieve vrijwaring wordt verstrekt voor een niet homogene groep Uniforcers, zonder toetsing door de Belastingdienst van de feitelijke situatie. De verstrekking van de VUR's en de toetsing van de daarvoor geldende voorwaarden was ingevolge de VSO immers geheel aan Uniforce overgelaten; daar stond de Belastingdienst buiten.

4.7.

Door middel van haar vordering beoogt Uniforce te bereiken dat het systeem van de vrijwaring van Opdrachtgevers middels de VSO en de daaruit voortvloeiende VUR's - vooralsnog - wordt gecontinueerd.

4.8.

Op grond van artikel 13 van de VSO is de Belastingdienst onder meer bevoegd de VSO te beëindigen in geval van
wijzigingen in wet- en/of regelgeving. De voorzieningenrechter is - met Belastingdienst - van oordeel dat in het bestek van dit kort geding moet worden geconcludeerd dat de invoering van de Wet DBA per 1 mei 2016 meebrengt dat sprake is van zo'n situatie. Daarvoor is allereerst van belang hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen met betrekking tot het overeenkomstige karakter tussen een VUR en een VAR. Invoering van de Wet DBA betekende het einde van het systeem van de VAR en dat de hier aan de orde zijnde inhoudingsplicht wordt beoordeeld aan de hand van de feitelijke rechtsverhouding tussen de opdrachtnemer en de opdrachtgever. Het huidige Uniforce-concept en de daaruit voortvloeiende VUR's, verhoudt zich - anders dan ten tijde van de totstandkoming van de VSO - niet met de geldende wettelijke regeling. Op grond van de Wet DBA wordt immers op voorhand geen ongeclausuleerde vrijwaring meer verstrekt ten behoeve van opdrachtgevers voor wat betreft hun eventuele inhoudingsplicht zonder inhoudelijke toetsing van de werkelijke rechtsverhouding. Door de beëindiging van de VSO wordt de situatie gelijkgetrokken voor alle opdrachtnemers en - in feite net als in 2008 - in overeenstemming gebracht met het geldende wettelijke systeem. Bezien in het licht van het voorgaande valt niet in te zien waarom ten aanzien van Uniforcers een uitzondering zou moeten worden gemaakt. Te minder nu artikel 13 van de VSO in een situatie zoals hier aan de orde de mogelijkheid biedt tot beëindiging.

4.9.

Daar komt bij dat Uniforce niet kan worden gevolgd voor zover zij heeft willen betogen dat de Belastingdienst, na de beëindiging van de VSO, ten aanzien van alle Uniforcers zal concluderen dat tussen hen en de Opdrachtgevers een zodanige rechtsverhouding bestaat dat laatstgenoemden inhoudingsplichtig zijn. De Belastingdienst zal in het vervolg ieder individueel geval toetsen aan de feitelijke situatie. De uitkomst daarvan kan ook zijn dat de DUBV moet worden aangemerkt als inhoudingsplichtige.

4.10.

Aan het voorgaande doet niet af dat de Wet DBA niet wordt gehandhaafd en - naar verwachting - in 2020 wordt vervangen door een andere regeling, wat daar verder ook van zij. Feit is dat de Wet DBA thans geldend recht is en - nog belangrijker - dat als gevolg van de invoering van die wet de VAR is afgeschaft en in plaats daarvan in de praktijk wordt gewerkt met door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomsten.

4.11.

De invoering van de Wet DBA vormt dus een - op artikel 13 van de VSO - gegronde reden voor opzegging van de VSO. Blijkens de onder 2.6 vermelde brief van 31 oktober 2015 van haar belastingadviseur heeft Uniforce daarmee ook serieus rekening gehouden. Overigens zou - voor zover dat artikel daarvoor geen deugdelijke grondslag vormt - op grond van al het voorgaande de inwerkingtreding van de Wet DBA moeten worden aangemerkt als een zodanige
zwaarwegende reden, die de beëindiging van de VSO, als duurovereenkomst, rechtvaardigt.

4.12.

Rest de vraag of de Belastingdienst heeft voldaan aan zijn verplichting ex artikel 13 VSO om Uniforce een redelijke termijn te gunnen het Uniforce-concept aan te passen aan de gewijzigde wet- en regelgeving. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. In haar brief van 9 april 2018 heeft de Belastingdienst een overgangsregeling aangeboden. Daarbij heeft hij de volgende opmerking gemaakt:
"Als u van mening bent dat voornoemde overgangsregeling(en), vanwege een redelijke belangenafweging tot bijstelling noopt, vernemen wij graag van u welke wijziging u daarin wenst en waarom dit naar uw mening redelijk is". Uniforce heeft daarop niet gereageerd. Mede gelet hierop moet ervan worden uitgegaan dat de Belastingdienst heeft voldaan aan de onderhavige verplichting, in die zin dat Uniforce een redelijke termijn is gegund om het Uniforce-concept aan te passen aan de nieuwe wettelijke regeling. Dit klemt te meer nu partijen al vanaf het najaar van 2015 met elkaar in gesprek zijn over de beëindiging van de VSO en sedert het voorjaar van 2016 over de aanpassing van het Uniforce-concept, in welk verband Uniforce de gelegenheid is geboden voorstellen te doen, waarvan zij ook gebruik heeft gemaakt. Gelet hierop kan Uniforce dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat de Belastingdienst de overgangsregeling eenzijdig heeft afgekondigd.

4.13.

Al het bovenstaande brengt voorts mee dat niet kan worden aangenomen dat de Belastingdienst bij Uniforce het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de VSO niet zou worden opgezegd.

4.14.

Gelet op de - uitvoerige - inhoud van de brief van de Belastingdienst van 9 april 2018 kan Uniforce niet worden gevolgd in haar stelling dat het motiveringsbeginsel niet in acht is genomen.

4.15.

Aan het beroep van Uniforce op schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en bepalingen uit het EVRM en het IVBPR moet reeds worden voorbijgegaan, nu het niet nader is onderbouwd.

4.16.

De slotsom is dat de vorderingen van Uniforce zullen worden afgewezen.

4.17.

Uniforce zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst de vorderingen van Uniforce af;

- veroordeelt Uniforce in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2018.

jvl

Beëindiging fiscale vaststellingsovereenkomst en gevolgen voor de Belastingdienst en Uniforce Group B.V.

Uitspraak

Rechtbank den haag

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing