ECLI:NL:RBDHA:2018:7516

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/535288 / HA ZA 17-693

Vonnis van 30 mei 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AMBER HOLDING B.V.,

statutair gevestigd te Westland en kantoorhoudende te Wateringen, gemeente Westland,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat: mr. N.P.O. Ruysch te Honselersdijk, gemeente Westland,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABR UITZEND SERVICES B.V.,

statutair gevestigd te Leidschendam-Voorburg en kantoorhoudende te Den Hoorn,

gemeente Midden-Delfland,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat: mr. G. Bloem te Rotterdam.

Partijen worden hierna ‘Amber Holding’ en ‘ABR’ genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 14 juni 2017, met producties;
de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
het tussenvonnis van 13 september 2017 waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
het proces-verbaal van comparitie van 20 februari 2018 en de daarin genoemde processtukken.

1.2.

Het proces-verbaal van comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld evidente onjuistheden van feitelijke aard schriftelijk aan de rechtbank kenbaar te maken. Bij faxbericht van 8 maart 2018 heeft mr. Bloem, namens ABR, van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Dit faxbericht is aan het procesdossier toegevoegd.

1.3.

Ten slotte is een (nadere) datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Amber Holding is enig aandeelhouder van Amber 2 B.V. (hierna: Amber 2). Bestuurder van Amber 2 is de heer [A] (hierna: [A] ). Amber 2 was voorheen in de Kamer van Koophandel ingeschreven als Mans4Work B.V. (hierna: Mans4Work). Mans4Work hield zich bezig met het uitzenden van personeel.

2.2.

ABR is een bedrijf dat eveneens werkzaam is in de uitzendbranche. Middellijk bestuurder van ABR is de heer [B] (hierna: [B] ).

2.3.

Eind 2016 is, middels een mondeling tot stand gekomen koopovereenkomst tussen [A] (handelend als directeur van Mans4Work) en [B] (handelend als (middellijk) directeur van ABR), Mans4Work verkocht aan ABR.

2.4.

Teneinde voornoemde koopovereenkomst schriftelijk vast te leggen, Mans4Work over te dragen en de verder ter zake van toepassing zijnde bepalingen en bedingen vast te leggen, is op 12 januari 2017 een notariële akte, getiteld “akte van overdracht onderneming” (hierna: de notariële akte), verleden ten overstaan van mr. [notaris] , notaris te [plaats] . In de notariële akte, waarin Mans4Work is aangeduid als “verkoper” en ABR als “koper”, is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“De comparanten, handelende als gemeld, verklaarden het navolgende.

(…)

B.VERKOOP / LEVERING en VOORTZETTING

Levering ten titel van koopovereenkomst.

1. Ter uitvoering van de koopovereenkomst levert verkoper bij deze aan koper, die bij deze van verkoper aanvaardt, zulks per de datum van één januari tweeduizend zeventien:

de aan de onderneming van verkoper onder de handelsnamen
“Mans4Work”en
“Mans4Work Uitzenddiensten”, gerelateerde activa, daaronder in ieder geval begrepen:

de handelsnamen;
de goodwill;
de klantenbestanden, inclusief lopende uitzendcontracten;
het stambestand met uitzendkrachten;
intellectuele eigendomsrechten ten aanzien van de website;

zoals hierna tezamen en in totaliteit ook te noemen:
“de onderneming”.

De passiva, die aan de onderneming te relateren zijn, zijn van de onderhavige verkoop, koop en overdracht uitgesloten, tenzij hierna in deze akte nadrukkelijk anders is vermeld.

Voortzetting.

2. Koper zet de onderneming vanaf één januari tweeduizend zeventien geheel voor eigen rekening en risico voort, waarbij koper vanaf deze datum de baten daarvan geniet en de lasten daarvan draagt.

(…)

C.KOOPPRIJS en KWIJTING

Koopprijs

1. De onderhavige verkoop van de onderneming geschiedt voor een koopprijs van tweeëndertig duizend euro (€ 32.000,00), exclusief omzetbelasting.

De koopsom is mede gebaseerd op:

de omzet van de onderneming in het boekjaar tweeduizend zestien (2016);
de gemiddeld gewogen brutomarge op de omzet voor de boekjaren tweeduizend veertien (1x), tweeduizend vijftien (2x) en tweeduizend zestien (3x),

zoals deze door verkoper en koper zijn ingeschat op één miljoen vijftig duizend euro

(€ 1.050.000,00) respectievelijk één honderd zesentachtig duizend vijf honderd euro

(€ 186.500,00).

(…)

Kwijting

5. De koopsom is (…) aan verkoper voldaan. Verkoper verleent koper daarvoor kwijting.

D.MANAGEMENTOVEREENKOMST

1. Als onderdeel van de overeenkomst tussen verkoper en koper, zijn koper en de enig-aandeelhouder van verkoper, te weten Amber Holding B.V., voorts een managementovereenkomst met elkaar aangegaan, waarin onder meer een vaste en een variabele (bonus) managementfee voor Amber Holding B.V. werd overeengekomen.

(…)

E.BEPALINGEN en BEDINGEN OVERDRACHT ONDERNEMING

De onderhavige verkoop, koop en overdracht van de onderneming geschiedt onder de navolgende bepalingen en bedingen.

(…)

Volledige informatie / Onderzoek

Artikel 12.

Verkoper verklaart alle informatie te hebben verstrekt die voor koper van belang kan zijn ten aanzien van de koop en levering van de onderneming en van de aanvaarding van de koopsom.

De aan koper ter beschikking gestelde informatie en documentatie is juist en niet misleidend en geeft een waarheidsgetrouw beeld van de onderwerpen waarop deze betrekking heeft.

Koper heeft de boeken en gegevensdragers van de onderneming onderzocht en is daartoe door verkoper ook ruimschoots in de gelegenheid gesteld. Koper verklaart – onverminderd het hiervoor in lid 1 en 2 bepaalde – dat de resultaten van dit onderzoek voor hem geen aanleiding vormen van de onderhavige koop af te zien of tot aanpassing van de voorwaarden of de koopsom.”

2.5.

Zoals vermeld onder D van de notariële akte zijn ABR en Amber Holding een managementovereenkomst met elkaar aangegaan. Deze overeenkomst is eveneens gesloten op 12 januari 2017 en is getiteld “overeenkomst van opdracht” (hierna: de managementovereenkomst). In de managementovereenkomst, waarin ABR is aangeduid als “Opdrachtgever” en Amber Holding als “Opdrachtnemer”, is onder meer het volgende bepaald:

“
Overwegende dat:

Opdrachtgever werkzaam is op het gebied van zakelijke dienstverlening aan bedrijven en instellingen alsmede de bemiddeling en aanverwante dienstverlening op het gebied van plaatsing van personeel;
Opdrachtgever in het kader hiervan behoefte heeft aan commerciële ondersteuning;
Opdrachtnemer als zodanig in staat en bereid is deze werkzaamheden uit te voeren;
Partijen uitsluitend met elkaar wensen te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW;

(…)

Partijen komen het volgende overeen:

Artikel 1. De opdracht

1.1

Opdrachtgever (
opmerking rechtbank: tussen partijen staat vast dat hier sprake is van een kennelijke verschrijving en dat “opdrachtnemer” is bedoeld)verplicht zich voor de duur van de overeenkomst de navolgende werkzaamheden te verrichten:

 Commerciële werkzaamheden gericht op het behouden van de bestaande brutomarge op de “Mans4work”-klanten;

 Commerciële werkzaamheden gericht op het werven van nieuwe klanten voor Opdrachtgever.

1.2

Opdrachtnemer rapporteert maandelijks aan Opdrachtgever over de voortgang van de werkzaamheden. De rapportage bevat minimaal de volgende elementen: het aantal bezoeken aan “Mans4work”-klanten in het kader van relatiebeheer inclusief kort besprekingsverslag, het aantal bezoeken aan potentiële klanten inclusief kort besprekingsverslag, het aantal telefonische en mailcontacten met potentiële klanten en de tijdsbesteding van deze werkzaamheden met een minimum van 10 uur per week en een maximum van 20 uur per week.

Artikel 2. Uitvoering van de opdracht

2.1

Opdrachtnemer accepteert de opdracht en aanvaardt daarmee de volle verantwoordelijkheid voor het op de juiste wijze uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden.

(…)

2.3

Opdrachtgever verstrekt Opdrachtnemer alle bevoegdheid en informatie benodigd voor goede uitvoering van de opdracht.

2.4

Opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden geheel zelfstandig. Hij verricht de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van Opdrachtgever. Opdrachtgever kan wel aanwijzingen en instructies geven omtrent het resultaat van de opdracht.

Artikel 3. Duur van de overeenkomst

3.1

De opdracht vangt aan op 1 januari 2017 en wordt aangegaan tot 31 december 2017.

(…)

Artikel 6. Vergoeding, facturering en betaling

6.1

Opdrachtgever betaalt Opdrachtnemer € 2.750 per maand exclusief BTW. Daarnaast betaalt Opdrachtgever aan Opdrachtnemer in januari 2018 een eenmalige variabele bonus van maximaal € 55.000 exclusief BTW. De methodiek voor de berekening van deze bonus is uitgewerkt in de bijlage bij deze overeenkomst. (…)”

2.6.

De in artikel 6.1 van de managementovereenkomst genoemde bijlage beslaat één artikel en luidt, voor zover van belang, als volgt:

“
BIJLAGE BIJ DE OVEREENKOMST VAN OPDRACHT

Artikel 1. Methodiek voor de berekening van de variabele bonus

1.1

De variabele bonus is gelijk aan de brutomarge over 2017 van de “Mans4Work”-klanten minus € 130.000, met een maximum van € 55.000 (exclusief BTW)

1.2

De vennootschap draagt zorg voor het aanmaken van een aparte vestiging in Flexservice voor de “Mans4Work”-klanten waaruit de omzet en brutomarge blijkt.

(…)

1.5

Onder “Mans4Work”-klanten behoren ook nieuwe door Opdrachtnemer of medewerker [X] in 2017 aangedragen klanten. Deze klanten dienen expliciet te worden vermeld in de door Opdrachtnemer opgestelde periodieke rapportages zoals beschreven in artikel 1.2 van deze overeenkomst.

1.6

Stel dat de brutomarge in 2017 op de “Mans4Work”-klanten gelijk is aan het gewogen gemiddelde van de afgelopen jaren, afgerond € 185.000, dan bedraagt de eenmalige variabele bonus

€ 55.000 variabele bonus (exclusief BTW).

1.7

Stel dat de in 2017 de brutomarge op de “Mans4Work”-klanten op “slechts” € 140.000 uitkomt, dan bedraagt de eenmalige variabele bonus € 10.000 (exclusief BTW).”

2.7.

Bij e-mail van 17 februari 2017 heeft ABR het volgende aan Amber Holding bericht:

“Hierbij zoals afgesproken inzicht in de marge en omzet van Mans4work (ABR Uitzend Services - Den Haag) van week 1 tot en met week 6. Het ziet er niet best uit tot zover. Ik verwacht als het zich zo ontwikkeld dat we geen bonus kunnen gaan uitdelen.

Mogelijk dat je zelf meer de kar wilt gaan trekken door wat extra nieuwe klanten (acquisitie) aan te brengen zodat we de omzet en marges kunnen verhogen. Probeer als je nieuwe klanten aanbrengt de wat grotere klanten aan je te binden die vacatures hebben die makkelijk zijn in te vullen. Nieuwe klanten met zeer moeilijk in te vullen vacatures kun je beter niet acquireren daar heeft uitzend services niks aan.”

2.8.

Op de onder 2.7 weergegeven e-mail heeft Amber Holding bij e-mail van

20 februari 2017 als volgt gereageerd:

“Onderstaande mail doet mij iets wat verbazen. Heb in de eerste 7 weken veel aanvragen binnengehaald zowel bestaande als nieuwe klanten zoals je kunt terug zien in de overzichten. Dat is van handjes tot aan vakkrachten. Nou snap ik dat in deze tijd niet alles zomaar ingevuld kan worden maar tot dusver heb ik nog geen 1 plaatsing vernomen die ABR heeft kunnen invullen.

Wat voor personeel hebben jullie dan wel beschikbaar en wat wordt er van mij verwacht op het gebied van acquisitie want heb toch wel wat nieuwe klanten binnengebracht die niet bediend kunnen worden. Eerdaags een bak koffie doen om te kijken hoe en wat?”

2.9.

ABR heeft Amber Holding vervolgens nog diezelfde dag (20 februari 2017) per

e-mail, voor zover hier van belang, het volgende laten weten:

“Ik deel je mening niet als je stelt dat je veel aanvragen hebt binnen gehaald, sterker nog veel te weinig. De aanvragen (loodgieter, werkvoorbereider civiel, etc..) die je binnen haalt zijn aanvragen die zeer slecht in te vullen zijn en waar ABR Uitzend Services Den Haag weinig tot niks mee kan. (…)

De boodschap is eigenlijk het zelfde als mijn vorige mail stop met het bezoeken van bestaande relaties, bijna iedereen weet nu wel reeds van ABR Uitzend services Den Haag en stelt een bezoek niet perse meer op prijs. Wel hebben we sterk behoefte om vanuit de overeenkomst van opdracht te werken aan nieuwe klanten met vacatures die goed en snel in te vullen zijn. Wanneer je dit kunt realiseren vermoed ik dat het aantal uitzendkrachten/uren omhoog gaat en de marges beter worden.

Als je dit niet lukt ben ik bang dat jij het gestelde doel (bonus) niet gaat behalen.

Ik ga deze week op vakantie, over twee weken ben ik weer terug en kunnen we een kop koffie drinken, en de nieuw geworven klanten en bijbehorende vacatures bespreken.”

2.10.

Op 21 februari 2017 heeft Amber Holding per e-mail onder meer het volgende aan ABR bericht:

“In onze overeenkomst van opdracht zijn zowel commerciële werkzaamheden opgenomen voor bestaande “Mans4Work”-klanten als werkzaamheden gericht op het werven van nieuwe klanten.

Als opdrachtnemer heb ik na ondertekening aantoonbaar beide klantkringen bediend en deze eerder toegestuurd. Helaas blijkt nu dat wij niet aan de vraag van de meeste klanten, kunnen voldoen, omdat er onvoldoende match is tussen vraag en aanbod.

(…)

De uitvoering van onze overeenkomst wil ik graag op opbouwende wijze volgens de gemaakte afspraken daarin voortzetten en ik hoop dat jij dit ook wil. Mocht jij echter een andere visie of interpretatie van de overeenkomst hebben, dit om verder verschillen in beleving te voorkomen, dan hoor ik graag snel van je.”

2.11.

Op 7 maart 2017 heeft er een bespreking tussen Amber Holding ( [A] ) en ABR ( [B] ) plaatsgevonden, waarbij het tot een confrontatie is gekomen.

2.12.

Bij brief van 7 maart 2017 heeft ABR Amber Holding schriftelijk in gebreke gesteld ten aanzien van de nakoming van de in artikel 1 van de managementovereenkomst geformuleerde opdracht.

2.13.

Bij brief van 8 maart 2017 heeft mr. Ruysch, namens Amber Holding, ABR op haar beurt in gebreke gesteld betreffende correcte nakoming van de door partijen gemaakte afspraken, waarbij is vermeld dat Amber Holding gerechtigd is haar prestaties op te schorten. Voorts heeft mr. Ruysch ABR bij brief van 17 maart 2017 in gebreke gesteld wat betreft de verplichting tot betaling aan Amber Holding van de in de managementovereenkomst opgenomen fee over de maand februari 2017. Bij brief van 3 mei 2017 heeft mr. Ruysch ABR een (nadere) ingebrekestelling doen toekomen betreffende de (verdere) betaling van de contractueel overeengekomen fee.

2.14.

Na daartoe op 31 mei 2017 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft Amber Holding op diezelfde datum ten laste van ABR conservatoir derdenbeslag doen leggen. Op 16 juni 2017 is repeterend beslag gelegd.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Amber Holding vordert – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

ABR te veroordelen tot betaling aan Amber Holding van alle nog niet betaalde termijnen fee ad € 2.750,-- per maand, alle termijnen te verhogen met BTW en wettelijke handelsrente (berekend steeds vanaf dertig dagen na afloop van de maand waarover de fee verschuldigd is geworden) en voorts te verhogen met buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.112,23;

ABR te veroordelen tot betaling aan Amber Holding van een bedrag van € 55.000,-- uit hoofde van de overeengekomen bonus;

te verklaren voor recht dat Amber Holding is ontheven van haar verplichtingen tot het verrichten van werkzaamheden voor ABR;

ABR te veroordelen in de proceskosten, inclusief de kosten van het beslag, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en, indien betaling binnen die termijn uitblijft, te vermeerderen met wettelijke rente, en ABR voorts te veroordelen in de nakosten.

3.2.

Amber Holding legt aan haar vorderingen ten grondslag dat ABR toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de tussen partijen gesloten managementovereenkomst. Zij stelt hiertoe, samengevat, het volgende. Uitleg van de (ratio van de) managementovereenkomst, in samenhang bezien met de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, brengt – indachtig de door de redelijkheid en billijkheid ingevulde eisen van goed opdrachtgeverschap – mee dat op ABR een inspanningsverplichting rustte om zorg te dragen voor voldoende uitzendpersoneel, teneinde in de door Amber Holding gerealiseerde aanvragen van zowel bestaande als nieuwe klanten te voorzien en daarmee de – reeds in Mans4Work aanwezige en constante en derhalve ook voor 2017 voorzienbare – omzet en brutomarge van Mans4Work mede te behouden. ABR heeft echter de samenwerking gefrustreerd door zich onvoldoende in te spannen om het benodigde uitzendpersoneel beschikbaar te stellen. Door deze doorlopende wanprestatie is Amber Holding gehinderd in de verdere uitvoering van haar werkzaamheden en heeft zij schade geleden. ABR is, gelet op het voorgaande, gehouden tot betaling van de contractuele fee ad € 2.750,-- per maand (exclusief BTW) over de maanden februari tot en met december 2017 en de (maximale) contractuele bonus ad € 55.000,--.

3.3.

ABR voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

ABR vordert – samengevat en na eisvermeerdering – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Amber Holding te veroordelen tot betaling aan ABR van een bedrag van € 3.327,50, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten ad € 457,75 en wettelijke rente;

Amber Holding te veroordelen tot betaling aan ABR van een bedrag van € 32.000,--, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.095,-- en wettelijke rente;

Amber Holding te veroordelen tot betaling aan ABR van een aanvullende schadevergoeding, nader op te maken bij staat;

Amber Holding met onmiddellijke ingang te gebieden alle contacten met zakelijke relaties en/of prospects van ABR, waaronder doch niet uitsluitend de door ABR van Mans4Work overgenomen klanten, op welke wijze dan ook, te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- per overtreding indien Amber Holding hiermee in gebreke blijft;

Amber Holding te veroordelen in de proceskosten.

3.6.

ABR legt aan haar vorderingen genoemd onder a tot en met c, samengevat, ten grondslag dat Amber Holding reeds in de eerste weken van de samenwerking toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de managementovereenkomst. ABR stelt in dit verband dat Amber Holding zich onvoldoende heeft ingespannen in het kader van haar verplichtingen zoals opgenomen in artikel 1.1 van de managementovereenkomst. Daarnaast heeft Amber Holding in strijd met het bepaalde in artikel 1.2 van de managementovereenkomst gehandeld door ondeugdelijke bezoekrapportages op te stellen en haar uren op gebrekkige wijze te verantwoorden.

Vanaf 7 maart 2017 heeft Amber Holding voorts, met een onterecht beroep op opschorting, in het geheel geen werkzaamheden meer voor ABR verricht. Het voorgaande maakt dat Amber Holding uit hoofde van wanprestatie schadeplichtig is jegens ABR. De schade van ABR bestaat uit verschillende componenten, te weten (a) een bedrag van € 3.327,50 (de onverschuldigd betaalde factuur over januari 2017), (b) een bedrag van € 32.000,-- (de schade als gevolg van het feit dat het door ABR overgenomen klantenbestand van Mans4Work waardeloos is geworden), en (c) een aanvullende schadevergoeding, ter comparitie begroot op een bedrag van € 17.500,--, uit hoofde van omzetschade c.q. gederfde winst en reputatieschade.

3.7.

Naar aanleiding van de door Amber Holding bij conclusie van antwoord in reconventie als productie 3 overgelegde verklaringen heeft ABR haar vordering vermeerderd met de vordering genoemd onder d. Hieraan legt ABR ten grondslag dat Amber Holding haar in een kwaad daglicht stelt en haar (reputatie) beschadigt, door klanten van ABR negatief te benaderen en te betrekken in het onderhavige geschil. Ook op deze wijze is aan de zijde van Amber Holding sprake van wanprestatie, althans van onrechtmatig handelen, aldus ABR.

3.8.

Amber Holding voert verweer.

3.9.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1.

De rechtbank stelt voorop dat zij, uit de toelichting in de dagvaarding en voorts gelet op het feit dat de managementovereenkomst per 31 december 2017 is geëindigd, begrijpt dat Amber Holding – met haar vorderingen zoals genoemd onder a en b van rechtsoverweging 3.1 – heeft bedoeld (vervangende) schadevergoeding te vorderen.

4.2.

Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze hierna gezamenlijk worden beoordeeld.

Inleiding

4.3.

Per 1 januari 2017 zijn partijen met elkaar een samenwerking aangegaan, waarbij ABR (de activa van) Mans4Work heeft gekocht tegen betaling van € 32.000,-- en waarbij voorts een overeenkomst van opdracht (de managementovereenkomst) is gesloten. Korte tijd na de start van de samenwerking zijn partijen met elkaar in onmin geraakt. Tijdens een bespreking op 7 maart 2017 is het tot een confrontatie gekomen, waarna Amber Holding, met een beroep op opschorting, feitelijk geen werkzaamheden meer voor ABR heeft verricht. De overeengekomen fee is alleen over de maand januari 2017 aan Amber Holding voldaan. ABR heeft geen bonus aan Amber Holding uitgekeerd.

4.4.

Partijen verwijten elkaar over en weer te zijn tekortgeschoten in de uitvoering van hun verplichtingen op grond van de managementovereenkomst. Alvorens de vraag kan worden beantwoord of en zo ja, aan welke zijde, sprake is geweest van wanprestatie, dient te worden vastgesteld waartoe partijen op grond van de managementovereenkomst jegens elkaar gehouden waren.

Verplichtingen Amber Holding?

4.5.

Op grond van artikel 1.1 van de managementovereenkomst was Amber Holding (in de persoon van [A] ) voor de duur van één jaar gehouden om commerciële werkzaamheden te verrichten gericht op het behouden van de bestaande brutomarge op de Mans4Work-klanten enerzijds en het werven van nieuwe klanten voor ABR anderzijds. Mede gelet op hetgeen is opgenomen in de considerans bij de managementovereenkomst, begrijpt de rechtbank dat deze verplichting tot, kort gezegd, klantencontact – en daaruit voortvloeiend: het aanleveren van opdrachten tot het ter beschikking stellen van uitzendpersoneel – de hoofdverbintenis voor Amber Holding vormde. Niet in geschil is dat dit een inspanningsverplichting betrof. Daarnaast was Amber Holding op grond van artikel 1.2 van de managementovereenkomst gehouden om maandelijks aan ABR te rapporteren over de voortgang van haar werkzaamheden. In artikel 1.2 is een aantal aan de rapportage te stellen minimumeisen geformuleerd. Onder andere diende in de rapportages de tijdsbesteding van de werkzaamheden – ten aanzien waarvan een minimum van 10 uur per week en een maximum van 20 uur per week gold – te worden vermeld.

Verplichtingen ABR?

4.6.

In artikel 6.1 van de managementovereenkomst is de verplichting van ABR opgenomen om een maandelijkse fee van € 2.750,-- (exclusief BTW) aan Amber Holding te betalen. Artikel 6.1 bepaalt voorts dat ABR in januari 2018 aan Amber Holding, naast voornoemde fee, een eenmalige variabele bonus betaalt. Deze variabele bonus is op grond van de bijlage bij de managementovereenkomst gelijk aan de brutomarge over 2017 van de Mans4Work-klanten (waartoe ook behoren de in 2017 door Amber Holding nieuw aangedragen klanten) minus € 130.000,--, met een maximum van € 55.000,--.

4.7.

Partijen verschillen van mening over de vraag of uit de managementovereenkomst voortvloeit dat op ABR – naast voornoemde uitdrukkelijk in de managementovereenkomst opgenomen financiële verplichtingen – een inspanningsverplichting rustte om (te trachten) de door Amber Holding gerealiseerde opdrachten in te vullen met het benodigde uitzendpersoneel. Amber Holding beantwoordt deze vraag bevestigend. ABR is daarentegen van mening dat een dergelijke inspanningsverplichting niet kan worden aangenomen. Zij wijst er in dit verband met name op dat deze verplichting noch in de ter bevestiging van de koopovereenkomst opgestelde notariële akte noch in de managementovereenkomst zelf uitdrukkelijk is opgenomen.

4.8.

De rechtbank stelt voorop dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel kan worden beantwoord op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Steeds komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-norm). Daarbij spelen alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, een rol.

4.9.

In het licht van voornoemde maatstaf is het feit dat in de notariële akte dan wel in de managementovereenkomst zelf niet uitdrukkelijk is opgenomen dat op ABR een inspanningsverplichting rustte tot het leveren van het benodigde uitzendpersoneel niet doorslaggevend. De rechtbank dient te beoordelen of, in het licht van alle feiten en omstandigheden van het geval, een redelijke uitleg van de (bepalingen in de) managementovereenkomst met zich brengt dat ABR gehouden was zich ertoe in te spannen de door Amber Holding gerealiseerde opdrachten van uitzendpersoneel te voorzien.

4.10.

In de eerste plaats acht de rechtbank de achtergrond van de door partijen aangegane samenwerking van belang. Amber Holding heeft in dit verband gesteld dat de reden van verkoop van Mans4Work was gelegen in het feit dat de door Mans4Work geëxploiteerde uitzenddienst kampte met een structureel tekort aan uitzendkrachten waardoor zij haar vaste klanten onvoldoende kon blijven bedienen en dat ABR haar er in het kader van de onderhandelingen expliciet van heeft verzekerd dat zij wel kon voorzien in het benodigde uitzendpersoneel. De rechtbank acht deze stelling, middels de als productie 1 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde verklaring van de accountant van Amber Holding (de heer [de accountant] ), voldoende onderbouwd. De heer [de accountant] verklaart als volgt:

“Van […] heb ik altijd begrepen dat er voldoende vraag bij de cliënten van Mans4Work naar arbeidskrachten was, en dat deze vraag zelfs toenam, alleen dat het voldoen aan deze vraag door de invulling met de juiste arbeidskrachten het probleem was. Tijdens de besprekingen die ik met […] voerde was dat dan ook een terugkerend thema. Daarnaast ben ik betrokken geweest bij de onderhandelingen gedurende de overnamefase van ABR en Mans4Work en ik heb daarbij steeds begrepen dat ABR juist voorstond wel het gevraagde uitzendpersoneel te kunnen leveren.”

4.11.

Aan het verweer van ABR dat de reden van verkoop van Mans4Work niet was gelegen in een tekort aan uitzendkrachten, maar in het feit dat Mans4Work de exploitatie van haar onderneming niet rond kreeg, gaat de rechtbank voorbij, nu dit gemotiveerd door Amber Holding is weersproken en vervolgens niet nader is onderbouwd. Deze stelling strookt ook niet met de in de stukken genoemde cijfers van Mans4Work. Zo is in de notariële akte vermeld dat de omzet van Mans4Work in het jaar voorafgaand aan de verkoop (2016) ruim 1 miljoen euro bedroeg. In 2015 en 2014 bedroeg de omzet respectievelijk (ruim) 1,1 en 1,2 miljoen euro, zo volgt uit de hiervoor genoemde verklaring van de heer [de accountant] . Het brutobedrijfsresultaat was bovendien al jaren positief. Het gewogen gemiddelde van de afgelopen jaren (2014-2016) bedroeg blijkens de notariële akte en de “Bijlage bij de overeenkomst van opdracht” afgerond € 185.000,--. Van een noodlijdend bedrijf was dus geen sprake. Het enkele feit dat, zoals ABR heeft gesteld, het eigen vermogen over de jaren 2014-2016 is gedaald (naar uiteindelijk een negatief bedrag), doet aan het voorgaande niet af.

4.12.

De rechtbank verwerpt derhalve het verweer van ABR en gaat uit van de juistheid van de stelling van Amber Holding dat ABR in het kader van de overdracht tegenover haar expliciet te kennen heeft gegeven te kunnen zorgen voor een beter personeelsaanbod.

4.13.

Voorts acht de rechtbank van belang dat uit de notariële akte volgt dat de managementovereenkomst onderdeel vormt van de koopovereenkomst. Dit ondersteunt de stelling van Amber Holding dat de contractueel overeengekomen fee en bonus in feite onderdeel van de koopsom waren, althans dat een en ander met elkaar in samenhang moet worden bezien. Voor het ontvangen van de fee was nodig dat Amber Holding de in de managementovereenkomst genoemde werkzaamheden zou verrichten. Ook de bonus is, door deze afhankelijk te stellen van de brutomarge over 2017, gekoppeld aan het verrichten van werkzaamheden door Amber Holding. Brutomarge kon echter enkel worden gerealiseerd indien de door Amber Holding binnengebrachte opdrachten vervolgens ook daadwerkelijk door ABR van uitzendpersoneel werden voorzien. Of de voor het ontvangen van een bonus benodigde brutomarge werd gehaald, was hiermee in feite mede afhankelijk van de inspanningen van ABR.

4.14.

Het vorenstaande – in onderling verband en samenhang genomen – leidt ertoe dat de rechtbank met Amber Holding van oordeel is dat een redelijke uitleg van de (ratio van de) managementovereenkomst met zich brengt dat ABR gehouden was zich ertoe in te spannen om het door de bestaande dan wel nieuwe klanten gevraagde uitzendpersoneel te leveren, en daarmee in ieder geval de ten tijde van de overdracht bestaande omzet en (gemiddeld gewogen) brutomarge van Mans4Work mede te behouden.

Is sprake van wanprestatie?

4.15.

Partijen stellen over en weer dat de andere partij in het kader van de uitvoering van de managementovereenkomst is tekortgeschoten. Nu Amber Holding in feite gehouden was als eerste te presteren, zal de rechtbank eerst beoordelen of Amber Holding in haar verplichtingen is tekortgeschoten.

Schending verplichtingen door Amber Holding?

4.16.

Zoals hiervoor reeds is overwogen betrof de hoofdverplichting van Amber Holding om, gedurende de looptijd van de overeenkomst, de contacten met de bestaande klantengroep (dat wil zeggen de Mans4Work-klanten) te onderhouden en nieuwe klanten voor ABR te verwerven. De stelling van ABR dat Amber Holding in deze verplichting is tekortgeschoten, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Zij overweegt hiertoe als volgt.

4.17.

Uit de door Amber Holding opgestelde urenstaten (productie 5 bij dagvaarding) en rapportages betreffende haar werkzaamheden (productie 10 bij conclusie van antwoord van de zijde van ABR) blijkt dat Amber Holding gedurende de eerste weken van de samenwerking zowel contact heeft onderhouden met de bestaande klanten als nieuwe klanten heeft verworven. ABR heeft voornoemde producties weliswaar, onder verwijzing naar het in haar conclusie van antwoord opgenomen verslag van de heer [Y] , betwist, maar aan deze betwisting gaat de rechtbank voorbij. Amber Holding heeft dit verslag immers, onder overlegging van de als productie 3 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde verklaringen, uitdrukkelijk en gemotiveerd weersproken en de rechtbank acht de betwisting van ABR voor het overige onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat Amber Holding het nodige heeft gedaan ter voldoening aan de op haar rustende verplichting tot – kort gezegd – klantencontact. Dat de contacten met bestaande en nieuwe klanten (vooralsnog) niet (allemaal) tot concrete opdrachten tot het leveren van uitzendpersoneel hebben geleid, doet geen afbreuk aan de door Amber Holding verrichte inspanningen. Zoals Amber Holding terecht heeft opgemerkt, dienen de klanten ook op waarde te worden geschat vanwege hun mogelijke toekomstige vacatures. Evenmin doet het feit dat niet alle (wel aanwezige) opdrachten eenvoudig zijn in te vullen, af aan de feitelijk door Amber Holding verrichte werkzaamheden. Overigens was volgens Amber Holding wel degelijk ook sprake van gemakkelijk te vervullen vacatures.

4.18.

Al met al is de rechtbank van oordeel dat ABR onvoldoende heeft onderbouwd dat wat betreft de uit artikel 1.1 van de managementovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de zijde van Amber Holding sprake is geweest van een gebrek aan motivatie, welwillendheid en inspanningen. Een dergelijke houding spreekt ook niet uit de door Amber Holding aan ABR gestuurde e-mails (zie onder 2.8 en 2.10) en het initiatief om met elkaar om de tafel te gaan zitten. Hieruit blijkt juist de bereidheid om de samenwerking nader te bezien en op een positieve wijze voort te zetten. Amber Holding heeft ABR, nu sprake leek te zijn van onvoldoende match tussen vraag en aanbod, meermaals gevraagd welk personeel zij wel beschikbaar had, maar deze vraag is – zoals Amber Holding onweersproken heeft gesteld – nooit beantwoord. Voorts heeft Amber Holding onweersproken gesteld dat het door haar meermaals gedane aanbod om ook inspanningen te leveren op het gebied van het werven van geschikt personeel steeds van de hand werd gewezen. De stellingen van ABR dat Amber Holding er van meet af aan met de pet naar heeft gegooid, acht de rechtbank dan ook misplaatst.

4.19.

Ten aanzien van de overige aan Amber Holding gerichte verwijten, die met name zien op de contactregistratie en de invulling van de urennorm, is de rechtbank van oordeel dat deze onvoldoende door ABR zijn geconcretiseerd. Voor zover uit het verhandelde ter comparitie moet worden afgeleid dat Amber Holding wordt verweten dat zij bij het registreren van haar rapportages heeft nagelaten gebruik te maken van het programma Flexservice, geldt dat Amber Holding in reactie hierop te kennen heeft gegeven dat zij nimmer inloggegevens van Flexservice heeft gekregen. Bovendien zou haar begin februari 2017 juist zijn verteld dat zij haar taken moest gaan bijhouden in een speciaal aangemaakt bestand in Excel, hetgeen zij vervolgens ook heeft gedaan. In het licht van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ABR onvoldoende heeft onderbouwd dat Amber Holding haar uit artikel 1.2 van de managementovereenkomst voortvloeiende verplichtingen heeft geschonden.

4.20.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de door ABR gestelde wanprestatie aan de zijde van Amber Holding wordt verworpen.

Schending verplichtingen door ABR?

4.21.

Amber Holding heeft gesteld dat ABR, voorafgaand aan de overdracht van Mans4Work, volledig is geïnformeerd over het klantenbestand en de aanwezige uitzendkrachten. Deze stelling wordt ondersteund door het bepaalde in artikel 12 van de notariële akte. Hierin is immers het volgende opgenomen:

“
Artikel 12.

Verkoper verklaart alle informatie te hebben verstrekt die voor koper van belang kan zijn ten aanzien van de koop en levering van de onderneming en van de aanvaarding van de koopsom.

De aan koper ter beschikking gestelde informatie en documentatie is juist en niet misleidend en geeft een waarheidsgetrouw beeld van de onderwerpen waarop deze betrekking heeft.

4.22.

ABR heeft – in het licht van deze bepaling – onvoldoende gemotiveerd betwist dat aan haar volledige informatie is verschaft over (in ieder geval) de klanten en uitzendkrachten van Mans4Work. Met Amber Holding is de rechtbank dan ook van oordeel dat voor ABR volstrekt duidelijk moet zijn geweest wat voor bedrijf zij kocht. Hieruit vloeit voort dat ABR wist, althans moet hebben geweten, wat voor opdrachten zij kon verwachten. Gebleken is echter dat vanaf de aanvang van de samenwerking nauwelijks opdrachten zijn vervuld. ABR heeft ter comparitie desgevraagd verklaard dat de brutomarge over 2017 uiteindelijk circa

€ 85.000,-- heeft bedragen. Daarmee is de brutomarge, ten opzichte van het gewogen gemiddelde over de jaren 2014 tot en met 2016, in feite (meer dan) gehalveerd. Op basis hiervan zou ABR geen bonus aan Amber Holding verschuldigd zijn. Dit terwijl uit de formulering van artikel 6.1 van de managementovereenkomst kan worden afgeleid dat niet de vraag was óf ABR in januari 2018 een bonus aan Amber Holding zou zijn verschuldigd, maar alleen hoe hoog deze bonus zou zijn. Artikel 6.1 bepaalt immers:

“Daarnaast betaalt Opdrachtgever aan Opdrachtnemer in januari 2018 een eenmalige variabele bonus van maximaal € 55.000 exclusief BTW.”

4.23.

Wat betreft de hoogte van de bonus is van belang dat uit de bijlage bij de managementovereenkomst blijkt dat een brutomarge van € 140.000,-- in de visie van partijen een tegenvallend resultaat zou zijn geweest. In artikel 1.7 is immers opgenomen:

“Stel dat de in 2017 de brutomarge op de “Mans4Work”-klanten op “slechts” € 140.000 uitkomt, dan bedraagt de eenmalige variabele bonus € 10.000 (exclusief BTW).”

4.24.

Gelet op het voorgaande en voorts in aanmerking genomen dat de samenwerking tussen partijen was gericht op het beter kunnen vervullen van vacatures (de rechtbank verwijst naar hetgeen zij hiervoor reeds omtrent de achtergrond van de samenwerking heeft overwogen) en dat Mans4Work onderdeel werd van een groter geheel, is de rechtbank met Amber Holding van oordeel dat het in de lijn der verwachting lag dat de brutomarge over 2017 in ieder geval gelijk zou zijn aan het gewogen gemiddelde van de afgelopen jaren. Dit oordeel wordt ondersteund door de eerder genoemde verklaring van de accountant van Amber Holding. Hierin is immers vermeld:

“Gelet op al het bovenstaande lijkt de te behalen brutomarge voor het behalen van de maximale bonus mij heel reëel vanuit de vraag van de klanten van Mans4Work mits ABR in de vraag naar personeel zou kunnen voorzien. Als het tekort aan arbeidskrachten door ABR inderdaad zou zijn ingevuld, zou het behalen van marges tenminste gelijk aan 2015 en 2014 zeker heel reëel zijn geweest.”

4.25.

Nu ABR, door enkel te wijzen op de huidige conjunctuur, voor het niet of nauwelijks (kunnen) invullen van vacatures en het halveren van de brutomarge onvoldoende verklaring heeft gegeven, is de rechtbank met Amber Holding van oordeel dat aangenomen moet worden dat de genoemde terugval te wijten is aan het leveren van onvoldoende inspanningen door ABR om het benodigde uitzendpersoneel beschikbaar te stellen. ABR heeft voorts de meermaals door Amber Holding gestelde vraag welk personeel zij wel beschikbaar had, in strijd met het bepaalde in artikel 2.3 van de managementovereenkomst, onbeantwoord gelaten.

4.26.

Op basis van het vorenstaande concludeert de rechtbank dat aan de zijde van ABR sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de managementovereenkomst.

Beroep op opschorting gerechtvaardigd?

4.27.

Uit het voorgaande vloeit voort dat Amber Holding zich terecht – naar de rechtbank begrijpt ex artikel 6:262 BW – op opschorting heeft beroepen. Dit betekent dat Amber Holding begin maart 2017 gerechtigd was haar werkzaamheden neer te leggen en hiermee geen tekortkoming heeft gepleegd.

Beslissingen ten aanzien van de vorderingen

De vorderingen in conventie

4.28.

Het voorgaande leidt ertoe dat ABR tegenover Amber Holding gehouden is de schade als gevolg van de door haar gepleegde wanprestatie te vergoeden.

4.29.

De schade van Amber Holding bestaat naar het oordeel van de rechtbank in de eerste plaats uit de niet-betaalde fee over de maand februari 2017, nu Amber Holding gedurende die maand de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht. ABR was, nu de gestelde wanprestatie aan de zijde van Amber Holding wordt verworpen, niet bevoegd de betaling hiervan op te schorten en kan evenmin een beroep doen op verrekening. ABR is deze fee derhalve alsnog, bij wijze van schadevergoeding, verschuldigd. De rechtbank zal ABR dan ook veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.327,50 (de contractueel overeengekomen fee ad € 2.750,-- vermeerderd met BTW). De rechtbank acht hierover, nu artikel 6:119a BW niet van toepassing is op schadevergoedingsbedragen, alleen de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW toewijsbaar. Deze rente zal, zoals onweersproken gevorderd, worden toegewezen vanaf dertig dagen na afloop van februari 2017. De gevorderde fee over de maanden maart tot en met december acht de rechtbank niet toewijsbaar, nu hier geen werkzaamheden van Amber Holding tegenover hebben gestaan. Op dit punt kan derhalve niet worden gezegd dat Amber Holding vermogensschade heeft geleden.

4.30.

De rechtbank acht de gevorderde bonus als vermogensschade toewijsbaar, nu ervan uit moet worden gegaan dat, indien door ABR voldoende inspanningen waren geleverd, een brutomarge van in ieder geval € 185.000,-- zou zijn behaald. De rechtbank verwijst hierbij naar hetgeen zij op dit punt hiervoor reeds heeft overwogen. Gelet hierop is ABR alsnog gehouden de maximale bonus ad € 55.000,-- bij wijze van schadevergoeding aan Amber Holding te voldoen. Dat toekenning van deze schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, is gesteld noch gebleken, zodat het beroep van ABR op matiging wordt verworpen.

4.31.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal, nu deze in het geheel niet is toegelicht, als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

4.32.

De vordering te verklaren voor recht dat Amber Holding is ontheven van haar verplichtingen tot het verrichten van werkzaamheden voor ABR zal wegens gebrek aan belang worden afgewezen, nu de managementovereenkomst per 31 december 2017 is geëindigd.

De vorderingen in reconventie

4.33.

De door ABR gevorderde schadevergoeding dient te worden afgewezen. De hieraan ten grondslag gelegde wanprestatie wordt immers verworpen. Voor zover ABR heeft bedoeld aan de vordering tot betaling aan haar van een bedrag van € 3.327,50 (de betaalde fee over de maand januari 2017) onverschuldigde betaling ten grondslag te leggen, geldt dat een dergelijke grondslag de vordering evenmin kan dragen. Voor een vordering op grond van onverschuldigde betaling is immers vereist dat is gepresteerd zonder rechtsgrond en van deze situatie is in dit geval geen sprake.

4.34.

De vordering van ABR om Amber Holding met onmiddellijke ingang te gebieden alle contacten met zakelijke relaties en/of prospects van ABR te staken en gestaakt te houden, wordt eveneens afgewezen. Amber Holding heeft immers te kennen gegeven de betreffende klanten enkel te hebben benaderd ter ondersteuning van haar verweer in de onderhavige procedure. Van wanprestatie of een onrechtmatige daad is, in het licht hiervan, geen sprake. Bovendien heeft Amber Holding ter comparitie verklaard geen (behoefte meer aan) contact met klanten te hebben, zodat bij de vordering ook geen belang bestaat.

Proceskosten

4.35.

ABR zal in conventie als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, te vermeerderen met de onweersproken gevorderde rente. De kosten aan de zijde van Amber Holding worden tot op heden (inclusief beslagkosten) begroot op een bedrag van € 6.388,71 in totaal (€ 1.924,-- voor betaald griffierecht, € 97,31 voor kosten dagvaardingsexploot, € 1.145,40 voor kosten beslagexploten en € 3.222,-- voor forfaitair salaris advocaat, uitgaande van 3 punten x tarief IV ad € 1.074,--).

4.36.

Ook in reconventie zal ABR als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot deze kosten aan de zijde van Amber Holding tot op heden op een bedrag van € 1.074,-- aan salaris advocaat (2 punten x tarief IV ad € 1.074,-- x ½). De rechtbank overweegt hierbij dat zij, gelet op de samenhang tussen het geschil in conventie en in reconventie, de verrichtingen in reconventie op halve voet heeft berekend.

4.37.

Voor een aparte veroordeling in de door Amber Holding zowel in conventie als in reconventie gevorderde nakosten bestaat geen grond, omdat de hierna op te nemen kostenveroordelingen ook voor deze nakosten een executoriale titel opleveren.

5.De beslissing

De rechtbank:

in conventie

5.1.

veroordeelt ABR tot betaling aan Amber Holding van een bedrag van € 3.327,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf dertig dagen na afloop van februari 2017 tot de dag der algehele voldoening;

5.2.

veroordeelt ABR tot betaling aan Amber Holding van een bedrag van € 55.000,--;

5.3.

veroordeelt ABR in de proceskosten in conventie, aan de zijde van Amber Holding tot op heden begroot op € 6.388,71, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en, indien voldoening binnen die termijn uitblijft, te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

5.6.

wijst de vorderingen af;

5.7.

veroordeelt ABR in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van Amber Holding tot op heden begroot op € 1.074,--, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis;

5.8.

verklaart de onder 5.7 opgenomen proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.E.M. de Coninck en in het openbaar uitgesproken op

30 mei 2018.^[1]