ECLI:NL:RBDHA:2018:6510

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/534659 / HA ZA 17-653

Vonnis van 30 mei 2018

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

REGIONAAL REINIGINGSBEDRIJF AVALEX,

zetelend te Den Haag,

eiseres,

advocaat: mr. H.P.Wiersma,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TWENCE BV.,

gevestigd te Enschede,

gedaagde,

advocaat: mr. M.C. Oomen.

Partijen worden hierna Avalex en Twence genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 12 juni met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
het vonnis waarbij een comparitie van partijen is gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 2 februari 2018 en de daarin genoemde stukken;
de opmerkingen van partijen over het buiten hun aanwezigheid opgemaakte proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is een datum voor het wijzen vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Avalex is een zogenaamde gemeenschappelijke regeling van zes gemeenten in Zuid Holland: Delft, Leidschendam-Voorburg, Midden-Delfland, Pijnacker-Nootdorp, Rijswijk en Wassenaar. Via deze gemeenschappelijke regeling wordt het afval in deze gemeenten gebundeld opgehaald en verwerkt.

2.2.

Twence is een afvalverwerkingsbedrijf.

2.3.

Na een Europese aanbestedingsprocedure hebben partijen op 6 oktober 2009 een overeenkomst gesloten voor de transport en verwerking van restafval van Avalex (hierna: de overeenkomst).

2.4.

De aanbesteding is uitgevoerd in overeenstemming met het Besluit van 16 juni 2005, houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten en de Richtlijn 2004/18/EG en op basis van het EU-Aanbestedingsdocument Afvalverwerking Avalex van 14 april 2009 (hierna: het Aanbestedingsdocument). Bij het Aanbestedingsdocument was een modelovereenkomst gevoegd, op basis waarvan Avalex met de winnende inschrijver zou contracteren. Daarover vermeldt het Aanbestedingsdocument:

“Over de modelovereenkomst wordt niet onderhandeld en inschrijvingen waaraan voorwaarden zijn verbonden, zijn ongeldig. (…) Alle algemene en specifieke voorwaarden van de inschrijver zijn bij deze expliciet uitgesloten.”

2.5.

Artikel 11 van de overeenkomst regelt de looptijd en luidt als volgt:

“1. De overeenkomst wordt aangegaan vanaf 1-1-2010 tot en met 31-12-2015.

2. In onderling overleg en na schriftelijke goedkeuring door Opdrachtgever kan een verlenging van deze overeenkomst voor maximaal 3 maal 2 jaar worden toegestaan. Een verlenging dient door de Opdrachtgever ten minste 9 maanden voor de afloop van deze overeenkomst te worden vastgelegd.”

2.6.

Over deze bepaling vermelden de Nota’s van Inlichtingen voor zover hier van belang het volgende over artikel 11, lid 2:

“Vraag 28:(…) Gaarne zien wij bij dit artikel de zinsnede toegevoegd dat “één jaar voor afloop van de overeenkomst een overleg zal plaats vinden aangaande de verlenging van de overeenkomst.”

Antwoord:Dit wordt toegevoegd, echter met een periode van 9 maanden i.p.v. een jaar.

(…)

Vraag 110:(…) Er wordt gesproken over verlenging van de overeenkomst. Hoeveel tijd voor het einde van de overeenkomst dienen partijen elkaar schriftelijk te berichten of de overeenkomst wordt verlengd?

Antwoord: Zie antwoord bij vraag 28.

Vraag 111:(…) Kan iedere partij die een overeenkomst met opdrachtnemer aangaat bijvoorbeeld Avalex en Irado en eventueel Midden-Delfland afzonderlijk van elkaar bepalen de overeenkomst al dan niet te verlengen ?

Antwoord: Ja dat is correct.

Vraag 284:(…) Graag toevoegen aan dit artikel dat de verlenging uitsluitend gebaseerd is op positieve resultaten van de jaarlijkse evaluaties.

Antwoord:Opdrachtgever zal in overleg met en na een zelfstandig, nog niet bekende evaluatie en beoordeling van de overeenkomst eventueel tot verlenging overgaan.”

2.7.

Artikel 9 van de overeenkomst bepaalt:

“1. Opdrachtgever is gerechtigd de overeenkomst tussentijds per aangetekende brief te ontbinden, zonder dat opdrachtgever uit enigerlei hoofde gehouden is tot schadevergoeding van door Opdrachtnemer in verband met deze ontbinding geleden schade indien een van de volgende feiten zich voordoet:

a.
met onmiddellijke ingang; in geval van faillissement van de Opdrachtnemer of diens surseance van betaling of enige daarmee te vergelijken toestand van de onderneming van Opdrachtnemer;

b.
Indien Opdrachtnemer jegens Opdrachtgever toerekenbaar tekortschiet in het nakomen van zijn verplichtingen onder de overeenkomst en Opdrachtnemer niet binnen een redelijke termijn na daartoe door Opdrachtgever te zijn aangemaand alsnog correct nakomt.”

2.8.

Artikel 14, lid 3, van de overeenkomst luidt als volgt:

“Opdrachtgever en opdrachtnemer stellen een contractpartnersoverleg in waarin regelmatig doch tenminste eenmaal per half jaar overleg wordt gevoerd over de inhoud en de werking van de gemaakte afspraken en eventuele nieuwe ontwikkelingen.”

2.9.

Na ommekomst van de termijn van zes jaar na 1 januari 2010 heeft Avalex telefonisch aan Twence te kennen gegeven dat zij de overeenkomst eenmaal met twee jaar verlengde. Op 5 augustus 2015 heeft Avalex dit schriftelijk bevestigd aan Twence.

2.10.

Bij brief van 27 december 2016 heeft Avalex aan Twence medegedeeld:

“dat wij van deze optie gebruik willen [maken] om de overeenkomst in goed overleg te verlengen per 31 december 2017 voor de duur van tweemaal twee (2) jaar, en derhalve tot en met 31 december 2021.”

2.11.

Twence heeft hierop geantwoord:

“Helaas moet ik u berichten dat Twence besloten heeft geen gebruik te maken van de mogelijkheid tot verlenging zodat de overeenkomst tussen AVALEX en Twence van 6 oktober 2009 op 1 januari 2018 zal eindigen.”

2.12.

Twence komt de overeenkomst hangende deze procedure na.

3.Het geschil

3.1.

Avalex vordert dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

voor recht wordt verklaard dat (1) Avalex geldig de overeenkomst heeft verlengd, (2) Twence gehouden is tot nakoming van de overeenkomst tot en met de einddatum 31 december 2021, (3) Twence jegens Avalex toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van de (verlengde) overeenkomst en (4) Twence uit dien hoofde aansprakelijk is jegens Avalex;

Twence wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat;

Twence wordt veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf veertien dagen, althans een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na dit vonnis, indien en voor zover Twence deze kosten niet voordien heeft voldaan;

Twence wordt veroordeeld in de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

3.2.

Avalex stelt dat de verlengingsoptie een eenzijdig recht aan haar toegekend recht is, dat zij tijdig heeft ingeroepen, zodat Twence gehouden is de overeenkomst na te komen tot 1 januari 2021 en schadeplichtig is indien zij dat niet doet.

3.3.

Twence voert gemotiveerd verweer.

4.De beoordeling

4.1.

Het geschil gaat over de uitleg van de in artikel 11, lid 2, neergelegde verlengingsoptie. Kern van het geschil is of de overeenkomst op grond van artikel 11, lid 2 wordt verlengd als alleen Avalex dat wenst en Twence niet.

4.2.

De overeenkomst is tot stand gebracht na een openbare aanbestedingsprocedure, waarop de regels en beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Dat betekent dat de inschrijvers wel vragen konden stellen, maar niet konden onderhandelen over de door Avalex opgestelde overeenkomst en het daaraan ten grondslag gelegde Aanbestedingsdocument. Voor zover de aanbestedingsstukken verduidelijking behoeven, is in het aanbestedingsrecht voorzien in vragenrondes met daarop volgende nota’s van inlichtingen, waarvan alle potentiële inschrijvers gelijkelijk kennis kunnen nemen, dan wel vergelijkbare systemen (zoals een concurrentiegerichte dialoog). Verder impliceert het in het aanbestedingsrecht geldende transparantiebeginsel dat alle aanbestedingsvoorwaarden en -modaliteiten in het aanbestedingsbericht of het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, onder meer opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren. Een wijziging van de opdracht is slechts toegestaan als daarin uitdrukkelijk in de aanbestedingsstukken is voorzien (zie HvJEU 29 april 2004, C-496/99, Succhi di Frutta, ECLI:EU:C:2004:236, rechtsoverwegingen 115-121). Dit een en ander brengt met zich dat artikel 11, lid 2 dient te worden uitgelegd naar haar objectieve betekenis, zoals een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver deze, binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken, redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. Daarbij dient groot gewicht te worden toegekend aan de bewoordingen van artikel 11, lid 2 gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst.

4.3.

Bij de uitleg van artikel 11, lid 2 neemt de rechtbank in aanmerking dat het aanbestedingsrecht eraan in de weg staat dat partijen na ommekomst van de looptijd van de overeenkomst met elkaar in onderhandeling treden over voortzetting daarvan en/of ingeval van gebruikmaking van een verleningsoptie, gewijzigde voorwaarden overeenkomen. Na afloop van de looptijd van de overeenkomst, dient de opdracht opnieuw te worden aanbesteed. Dit lijdt uitzondering als in de overeenkomst uitdrukkelijk is voorzien in een mogelijkheid tot verlenging, zoals is gebeurd in artikel 11, lid 2. Indien deze optie wordt benut, wordt de overeenkomst gedurende de verlengde looptijd onder dezelfde voorwaarden voortgezet. Het in artikel 11, lid 2 bedoelde
toestaanvan verlenging van de overeenkomst, dient tegen deze achtergrond te worden verstaan. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat verlenging van de overeenkomst een uitzondering is op de vooropgestelde regel van de vaste looptijd.

4.4.

Avalex dient de verlenging op grond van artikel 11, lid 2 te minste negen maanden voor de afloop van de overeenkomst schriftelijk vast te leggen. Verlenging is voorts alleen mogelijk na schriftelijke goedkeuring door Avalex. Het is een optie, die al dan niet benut kan worden. Dit komt tot uiting in de aanduiding als ‘
optionele verlenging’in het Aanbestedingsdocument, waarop Twence wijst. De door Twence aangehaalde definitie van ‘
optioneel’ in de Van Dale is ‘
niet verplicht’.Dat strookt met het gegeven dat verlenging een optie is waar al dan niet gebruik van kan worden gemaakt. Dat zegt echter niets over de vraag wie gebruik kan maken van die optie. Met deze aanduiding in het Aanbestedingsdocument is dus ook niet gezegd dat
beidepartijen vrij zijn te beslissen al dan niet voor de in artikel 11, lid 2 bedoelde verlenging te opteren.

4.5.

Twence merkt met juistheid op dat in vraag 110 wordt gesproken over het elkaar schriftelijk berichten of de overeenkomst wordt verlengd. Artikel 11, lid 2 bepaalt echter iets anders. Daarin staat duidelijk en ondubbelzinnig dat de Opdrachtgever de toestemming schriftelijk goedkeurt en vastlegt. De formulering van vraag 110, noch het gegeven dat Avalex geen opmerking daarover heeft gemaakt in het antwoord, kunnen de bepaling dat de opdrachtgever schriftelijk goedkeuring verleent en de verlenging schriftelijk vastlegt opzij zetten of ertoe leiden dat deze moet worden opgevat in de zin dat daarmee is vastgelegd dat partijen elkaar schriftelijk berichten.

4.6.

Het in artikel 11, lid 2 neergelegde vereiste van schriftelijke goedkeuring en vastlegging door Avalex strookt met het gegeven dat de openbaar aanbestede modelovereenkomst van haar afkomstig is. In de antwoorden 111 en 284 uit de Nota’s van Inlichtingen is toegelicht dat Avalex bij de beoordeling van de vraag of zij de verlengingsoptie wil benutten, per aanbesteed perceel een eigen afweging maakt. Nu artikel 11, lid 2 bepaalt dat verlenging alleen is toegestaan met goedkeuring van Avalex, kan deze optie niet worden benut als alleen Twence dat wenst, maar Avalex niet. Dit staat ook niet ter discussie. Een zelfde of een vergelijkbare bepaling ontbreekt ten aanzien van Twence. Als, zoals Twence betoogt, bedoeld was verlenging (ook) alleen mogelijk te laten zijn met haar instemming, zou het voor de hand hebben gelegen dat dit met zoveel woorden was vastgelegd. Dit geldt temeer nu het gaat om een na een aanbesteding tot stand gekomen overeenkomst, waarvoor het transparantiebeginsel geldt, op grond waarvan alle aanbestedingsvoorwaarden worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Zo’n bepaling ontbreekt echter.

4.7.

In artikel 11, lid 2 is alleen vastgelegd dat onderling overleg moet plaatshebben. Twence voert aan dat de in artikel 11, lid 2 gebezigde woorden
in onderling overleguitsluiten dat alleen Avalex bepaalt of de verlengingsoptie wordt geëffectueerd. Onder verwijzing naar de in de Van Dale omschreven betekenis van overleg, betoogt zij dat deze zinsnede duidt op wederkerigheid. De door Twence aangehaalde definitie in de Van Dale, die wordt geacht de in het dagelijks spraakgebruik gangbare betekenis van overleg weer te geven, luidt: “
1. Nadenken – iets met overleg doen en 2. Beraad – overleg plegen.”

4.8.

Onderling overleg in de in het dagelijks spraakgebruik gangbare betekenis duidt op een gesprek. Het vereiste van onderling overleg duidt dus erop dat Avalex met Twence moet spreken alvorens zij beslist over verlenging van de overeenkomst. Zoals hiervoor is overwogen, staat het aanbestedingsrecht eraan in de weg
in onderling overlegop te vatten als onderhandelen over verlenging en/of nieuwe voorwaarden af te spreken waaronder de overeenkomst gedurende de verlengingsperiode wordt uitgevoerd. Binnen de kaders van het aanbestedingsrecht kan wel worden gesproken over ondergeschikte aspecten, zoals praktische uitvoeringskwesties, die – naar Avalex onweersproken stelt – van belang kunnen zijn voor haar beslissing om de verlengingsoptie al dan niet te benutten. Dat, zoals Twence aanvoert, overleg over uitvoeringskwesties (ook) is geregeld in artikel 14 van de overeenkomst, maakt het voorgaande niet anders. Artikel 14 heeft namelijk betrekking over overleg over uitvoeringskwesties gedurende de looptijd van de overeenkomst. Het in artikel 11, lid 2 bedoelde overleg heeft onmiskenbaar betrekking op toekomstige, bij eventuele verlenging spelende uitvoeringskwesties en kan – bezien in samenhang met de in antwoord 284 genoemde evaluatie die Avalex betrekt in haar afweging over verlenging – mede een evaluerend karakter hebben. Voorts kunnen zowel de redelijkheid en billijkheid die civielrechtelijke partijverhoudingen beheersen als de eisen die kunnen worden gesteld aan zorgvuldig optreden van een overheidsopdrachtgever vergen dat deze met de opdrachtnemer spreekt alvorens tot verlenging over te gaan. Onderling overleg kan dus ook, zoals Avalex stelt, betekenen dat partijen met elkaar zullen spreken en contact zullen hebben over de verlenging, op een redelijke manier en in een goede verstandhouding. Zo’n overleg over de afstemming van de (eventueel verdere) samenwerking valt binnen de in de Van Dale gegeven definitie van overleg.

4.9.

Anders dan Twence betoogt, is overleg over de vraag of beide partijen de overeenkomst wel of niet verlengen dus niet het enige waarop de woorden
in onderling overleguit artikel 11, lid 2 betrekking zou kunnen hebben. Dit vereiste dwingt dan ook niet tot de conclusie dat verlenging alleen is toegestaan als ook Twence daarmee instemt of dat goedkeurt. Twence kan dus niet worden gevolgd in haar betoog dat
in onderling overlegduidt op wederkerigheid in de zin dat verlenging alleen aan de orde kan zijn als beide partijen dat willen. Het (onderling) overleg dat wordt genoemd in de Nota’s van Inlichtingen heeft geen andere inhoud of reikwijdte dan het onderling overleg in artikel 11, lid 2, waarop de antwoorden betrekking hebben.

4.10.

Twence vraagt zich nog af wat Avalex moet goedkeuren als zij de overeenkomst eenzijdig kan verlenging. Aan deze vraag ligt de veronderstelling ten grondslag dat de in artikel 11, lid 2 bedoelde goedkeuring betrekking moeten hebben op een voorstel of een aanbod van de wederpartij. Dat gaat eraan voorbij dat de vereiste goedkeuring ook betrekking kan hebben op de verlenging als zodanig en dat daarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat deze moet berusten op een eigenstandig genomen, weloverwogen beslissing van Avalex. Dit komt ook tot uiting in de antwoorden op vraag 111 en 284 in de Nota’s van Inlichtingen.

4.11.

Als Avalex als enige eigenstandig kan beslissing tot verlenging van de overeenkomst, heeft zij op dat punt een geheel andere positie dan Avalex. Dat strookt met de overige inhoud van de overeenkomst, waarin bijvoorbeeld het bedrijfsrisico in beginsel geheel bij Twence is gelegd. Ook heeft Avalex onder de overeenkomst meer rechten dan Twence. Alleen Avalex is bijvoorbeeld bevoegd tot tussentijdse beëindiging. Artikel 11, lid 2 heeft voorts enkel en alleen betrekking op handelen van
de Opdrachtgever(Avalex). Zoals hiervoor is overwogen, zou het in de rede hebben gelegen de volgens Twence bestaande eis dat ook zij instemt met verlening met zoveel woorden vast te leggen als dat was bedoeld. Dat geldt temeer nu Twence ook op andere punten een geheel andere positie inneemt dan Avalex; dat maakt het niet voor de hand liggend Twence – net als Avalex – moet instemmen met verlenging van de overeenkomst als deze eis niet met zoveel woorden is vastgelegd.

4.12.

Partijen ontlenen beide argumenten voor hun eigen standpunt aan de gang van zaken bij de verlenging van de overeenkomst in 2013. Twence wijst erop dat zij op de mededeling van Avalex dat zij de overeenkomst wilde verlengen heeft gereageerd met een brief die als onderwerp vermeldde “
Bevestiging verlenging overeenkomst verwerking en transport restafval”.Daaruit kan echter alleen worden afgeleid dat Twence zich toen – anders dan nu – kon vinden in het door Avalex inroepen van de verlengingsoptie. Anders dan Twence betoogt, kan uit deze onderwerpsaanduiding niet worden afgeleid dat op grond van artikel 11, lid 2 verlenging alleen mogelijk is als zij daar ook mee instemt.

4.13.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de door Avalex bepleite uitleg van artikel 11, lid 2 als juist aanvaard moet worden. Van een onduidelijkheid die voor rekening van de opsteller (Avalex) moet komen, zoals door Twence bepleit, is geen sprake. Of de door Twence voorgestane andersluidende uitleg al dan niet strijdig is met het aanbestedingsrecht, zoals Avalex betoogt, kan onbesproken blijven. Dat geldt ook voor hetgeen Avalex verder naar voren brengt.

4.14.

Twence kan niet worden gevolgd in haar betoog dat de door Avalex bepleite uitleg van artikel 11, lid 2 in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

4.15.

De omstandigheden waarop Twence wijst staan niet ter discussie: Avalex gebruikt een in Nederland vrijwel uniek systeem van perscontainers. Bij de toepassing daarvan doen zich met enige regelmaat ‘verklemmingen’ (vastzittend afval) voor. Twence moet eerder dan voorzien bij het afsluiten van de overeenkomst, containers vervangen. Avalex is niet bereid geweest deze, voor een groot deel onvoorziene kosten van Twence te vergoeden/compenseren. Twence moet nu een investering doen, die zij niet binnen de verlengde looptijd kan terugverdienen en is geconfronteerd met meerkosten als gevolg van laagwater en stremmingen van sluizen en de gewijzigde samenstelling en afnemende kwaliteit van het aangeboden afval.

4.16.

Met Avalex is de rechtbank van oordeel dat deze problemen, meerkosten en investeringen deel uitmaken van het bedrijfsrisico dat op grond van de overeenkomst in beginsel geheel bij Twence ligt. Het niet ter discussie staande gegeven dat het systeem van perscontainers in 2009/2010 nieuw en uniek was, was bij Twence en bij alle andere inschrijvers bekend ten tijde van de aanbesteding. Dat geldt ook voor de in de Nota’s van Inlichtingen behandelde risico’s van stagnatie van het overladen, transport en de verwerking daarvan, die in beginsel voor Twence zijn, en het financiële risico van stremmingen op de vaarroute. Twence moet deze risico’s en de financiële consequenties daarvan, net als de andere inschrijvers, geacht te hebben verdisconteerd in haar inschrijving, tezamen met eventuele onverwachte ontwikkelingen. Met juistheid wijst Avalex erop dat Twence een andere afweging van deze op voorhand onzekere risico’s in haar prijs tot uiting had kunnen brengen en destijds een hogere prijs had kunnen bieden.

4.17.

Het voorgaande leidt tot toewijzing van de eerste twee onderdelen van de gevorderde verklaring voor recht. Voor toewijzing van de rest van de gevorderde verklaring voor recht en van de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat bestaat geen grond, nu Twence de overeenkomst hangende deze procedure nakomt en gesteld noch gebleken is van enige schade bij Avalex. Nu een zuiver declaratoir vonnis wordt gewezen, is er geen plaats voor het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van dit vonnis.

4.18.

Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1

verklaart voor recht dat Avalex geldig de overeenkomst heeft verlengd en Twence gehouden is tot nakoming van de overeenkomst tot en met de einddatum 31 december 2021;

5.2

wijst af het meer of andere gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. L Alwin en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2018.