ECLI:NL:RBDHA:2018:3381

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Amsterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 17/5772

[persoonsnummer]

uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 18 januari 2018 in de zaak tussen

[de vrouw] ,

geboren op [geboortedatum] 2001, van Eritrese nationaliteit, eiseres

(gemachtigde: mr. S. Wierink),

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder

(gemachtigde: mr. M.P. de Boo).

Procesverloop

Bij besluit van 5 juli 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres van 16 december 2015 tot verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) met als doel ‘gezinshereniging in het kader van nareis’ afgewezen. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 17 februari 2017 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard.

Op 14 maart 2017 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiseres tegen dit besluit ontvangen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juni 2017, alwaar eiseres was vertegenwoordigd door haar gemachtigde en verweerder door mr. D. Berben. Ook waren ter zitting aanwezig [de man] (referent) en dhr. R. Rami, tolk in de taal Tigrinya. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

Bij beslissing verzonden op 16 juni 2017 heeft de rechtbank het onderzoek heropend. Partijen hebben schriftelijk nadere standpunten naar voren gebracht.

Op 10 januari 2018 is het onderzoek ter zitting hervat. Eiseres was vertegenwoordigd door mr. I.J.M. Oomen, kantoorgenoot van haar gemachtigde. Verweerder was vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Ook waren ter zitting aanwezig referent en dhr. G. Ogbamichael, tolk in de taal Tigrinya. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

Overwegingen

Feiten en omstandigheden

1. Bij de beoordeling van het beroep gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. Referent en eiseres zijn afkomstig uit Eritrea. Referent is de halfbroer van eiseres; zij hebben dezelfde moeder. Eiseres heeft vanaf 2008 bij referent en zijn vrouw in huis gewoond. Referent is in 2014 uit Eritrea gevlucht. Hij heeft op 12 november 2015 in Nederland een verblijfsvergunning asiel gekregen. In 2016 heeft de vrouw van referent met hun twee biologische kinderen en met eiseres Eritrea verlaten. Ze zijn naar Addis Abeba in Ethiopië gegaan en hebben daar een mvv voor nareis aangevraagd. De aanvragen van de vrouw van referent en de twee biologische kinderen zijn, na DNA-onderzoek, ingewilligd en zij zijn inmiddels naar Nederland gekomen. De aanvraag van eiseres is afgewezen en zij is alleen in Addis Abeba achtergebleven. Ze is inmiddels net 17 jaar oud.

Standpunt van verweerder

2.1.

Verweerder heeft in het primaire besluit de aanvraag van eiseres afgewezen. Verweerder heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de feitelijke gezinsband tussen eiseres en referent niet aannemelijk is gemaakt, omdat het pleegouderschap niet wettig is geregeld en de biologische moeder van eiseres nog in leven is. Volgens het Nederlandse familierecht kan er geen sprake zijn van pleegouderschap wanneer de biologische ouders gezag hebben. Ook zijn er geen zwaarwegende redenen aannemelijk gemaakt waarom de biologische moeder niet voor eiseres kan zorgen.

2.2.

Verweerder heeft de afwijzing in het bestreden besluit gehandhaafd. Er is niet aannemelijk gemaakt dat de biologische moeder medische klachten heeft die maken dat ze niet voor eiseres kan zorgen. Ook is het gezag over eiseres niet op wettige wijze aan referent overgedragen. Het is niet aannemelijk gemaakt dat het onmogelijk was om, vóór het vertrek van referent uit Eritrea, de voogdij over eiseres officieel aan referent over te laten dragen. Volgens verweerder wordt de feitelijke gezinsband tussen biologische ouders en kinderen slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden als verbroken beschouwd, en is dat in het geval van eiseres niet aannemelijk gemaakt. Hierbij is van belang dat de biologische moeder nog regelmatig op bezoek kwam bij referent en eiseres. Ook heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat haar biologische vader is overleden.

2.3.

Op de zitting van 10 januari 2018 heeft de gemachtigde van verweerder zich op het standpunt gesteld dat de kern van de afwijzing van de aanvraag van eiseres erin gelegen is dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat er in haar geval sprake is van de zeer uitzonderlijke situatie waarin de gezinsband met de biologische ouder is verbroken. Officieel geregeld pleegouderschap had kunnen dienen om te onderbouwen dat de gezinsband tussen eiseres en haar biologische moeder is verbroken.

Standpunt van eiseres

3. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij de pleegdochter van referent is. De biologische vader van eiseres is overleden. Eiseres is in 2008, op 7-jarige leeftijd, bij referent en zijn vrouw gaan wonen, omdat de biologische moeder van eiseres wegens gezondheidsklachten niet meer voor haar kon zorgen. In een schriftelijke verklaring van 23 december (jaartal onbekend) heeft de biologische moeder aangegeven dat zij wegens oog- en gehoorproblemen door haar zuster wordt verzorgd en niet voor eiseres kan zorgen. Ze verleent toestemming aan referent om als voogd het gezag over eiseres uit te oefenen. Eiseres is van mening dat hiermee de feitelijke gezinsband tussen haar en referent aannemelijk is gemaakt. Verweerder heeft niet conform het beleid alle factoren betrokken om te beoordelen of eiseres feitelijk deel uitmaakt van het gezin van referent. Het bestreden besluit is in strijd met het recht op bescherming van het gezinsleven zoals neergelegd in artikel 8 van het EVRM^[1]en artikel 7 van het Handvest.^[2]Ook doet eiseres een beroep op de bepalingen van de Gezinsherenigingsrichtlijn.^[3]Daarnaast voert eiseres aan dat de hoorplicht is geschonden.

Juridisch kader

4. Op grond van artikel 29, tweede lid, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 kan een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd worden verleend aan de echtgenoot of het minderjarige kind van de vreemdeling aan wie een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd is verleend op grond van artikel 29, eerste lid, van de Vw 2000, indien deze op het tijdstip van binnenkomst van die vreemdeling behoorden tot diens gezin en gelijktijdig met de vreemdeling Nederland zijn ingereisd dan wel zijn nagereisd binnen drie maanden nadat aan die vreemdeling de verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd is verleend.

5.1.

Ten tijde van de aanvraag, het primaire besluit en het bestreden besluit stond in paragraaf C2/4.1 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000 het volgende beleid vermeld - voor zover hier relevant - over de toelating in het kader van nareis.

5.2.

Verweerder verleent de verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd in het kader van nareis, als de kinderen feitelijk behoren tot het gezin van de hoofdpersoon. De hoofdpersoon in Nederland moet aantonen dat zijn kinderen vóór binnenkomst van de hoofdpersoon in Nederland feitelijk tot zijn gezin hebben behoord en dat die feitelijke gezinsband niet verbroken is. De hoofdpersoon onderbouwt dit met documenten. De hoofdpersoon moet aanvullende gegevens en/of plausibele, aannemelijke en consistente verklaringen verstrekken over het feitelijk behoren tot zijn gezin van zijn kinderen, als de hoofdpersoon de feitelijke gezinsband niet met documenten kan onderbouwen. Vorenstaande is ook van toepassing op niet-biologische (adoptie- of pleeg)kinderen.

5.3.

Daarnaast is vermeld dat anders dan bij biologische kinderen bij (meerderjarige en minderjarige) adoptie- en pleegkinderen niet door middel van een DNA-onderzoek kan worden aangetoond dat de referent en het kind tot elkaar in relatie staan. In deze gevallen moet op een andere manier worden getoetst of er sprake was van een feitelijke gezinsband tussen de referent en het pleegkind. De referent en de vreemdeling moeten dit aannemelijk maken.

5.4.

Bij de beoordeling of het (meerderjarige en minderjarige) pleegkind feitelijk deel uitmaakt van het gezin van de referent, wordt onder meer betrokken:

• de duur van de opname van het pleegkind in het gezin van de referent;

• de (financiële) afhankelijkheid van het pleegkind van referent;

• de reden waarom het pleegkind is opgenomen in het gezin en, als dit aan de orde is, de reden dat een pleegkind tijdelijk buiten het gezin is geplaatst. Dit is van belang bij het vaststellen of anderen de zorg voor het kind hebben overgenomen waarmee het pleegkind feitelijk hun pleegkind is geworden.

5.5.

In het geval van pleegkinderen worden alle feiten en omstandigheden van voor binnenkomst van de referent in Nederland betrokken bij de beoordeling van de gezinssituatie. Het moet daarbij gaan om feiten en omstandigheden die erop wijzen dat er sprake is geweest van een feitelijke gezinsband met de referent.

5.6.

Verder is vermeld dat verweerder geen mvv voor gezinshereniging in het kader van nareis verleent, als de achterblijvende biologische ouder(s) geen toestemmingsverklaring heeft afgegeven met het oog op het vertrek van de kinderen naar Nederland. Daarbij is vermeld dat dit alleen anders is als:

• de referent documenten heeft overgelegd, waaruit blijkt dat de achterblijvende biologische ouder geen toestemmingsverklaring kan overleggen;

• de referent aanvullende gegevens en/of plausibele, aannemelijke en consistente verklaringen heeft verstrekt over de reden waarom de toestemmingsverklaring niet kan worden overgelegd, indien de referent het ontbreken van een toestemmingsverklaring niet met documenten kan onderbouwen.

Beoordeling door de rechtbank

6. De rechtbank constateert dat uit de Vw 2000 en het bijbehorende beleid in de Vc 2000 volgt dat verweerder dient te toetsen of eiseres ten tijde van het vertrek van referent uit Eritrea feitelijk tot het gezin van referent behoorde. Uit het bestreden besluit blijkt dat verweerder onder meer heeft getoetst of aannemelijk is geworden dat de biologische moeder van eiseres niet is staat is om voor haar te zorgen en of er een formele pleegrelatie tussen eiseres en referent is ontstaan.

7. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de aanvraag van eiseres niet heeft getoetst op de wijze zoals dat volgens de Vw 2000 en verweerders beleid behoort te gebeuren. Omdat tussen partijen niet in geschil is dat eiseres vanaf 2008 tot het vertrek van referent uit Eritrea bij referent en zijn gezin heeft gewoond en dat eiseres door referent financieel werd en wordt onderhouden, kan niet anders worden geoordeeld dat eiseres langere tijd feitelijk bij het gezin van referent verbleef en door hem werd onderhouden en verzorgd. Dat de moeder van eiseres hen soms opzocht, maakt dit niet anders. Ook het feit dat er geen objectieve stukken zijn overgelegd over de reden van de opname in het pleeggezin, maakt onder deze omstandigheden niet dat de feitelijke gezinsband tussen eiseres en referent niet aannemelijk is geworden. Dat betekent dat verweerder in het bestreden besluit niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom eiseres desondanks niet tot het gezin van referent behoorde ten tijde van zijn vertrek.

8. Door de aanvraag van eiseres af te wijzen omdat de gezinsband met haar biologische moeder niet is verbroken, hanteert verweerder een onjuist toetsingskader. Noch uit het beleid, noch uit enige andere rechtsregel volgt dat de verbreking van de gezinsband met de biologische ouder een voorwaarde is voor het ontstaan van een pleegrelatie met een pleegouder. Zoals verweerder terecht stelt wordt de gezinsband in de zin van artikel 8 van het EVRM tussen een biologische ouder en kind slechts in zeer uitzonderlijke gevallen verbroken. Dit staat er echter niet aan in de weg dat een biologische ouder, die niet langer voor een kind kan of wil zorgen, dit kind in pleegzorg bij een ander gezin kan onderbrengen. Dit geldt in de Nederlandse context, maar al helemaal in de context van
extended family-culturen, zoals in Eritrea. Er is geen reden waarom eiseres niet als pleegkind door referent en zijn vrouw kan worden verzorgd en feitelijk deel uitmaakt van hun gezin, zonder dat de gezinsband in de zin van artikel 8 EVRM met de biologische moeder (definitief) is verbroken.

9. Daarnaast volgt uit verweerders beleid evenmin dat de pleegzorgrelatie moet zijn geformaliseerd door de overdracht van het gezag aan de pleegouder. In verweerders beleid staat juist dat er moet worden gekeken naar de feitelijke situatie en staat niet vermeld dat de juridische situatie van doorslaggevend belang is. In tegenstelling tot hetgeen verweerder in het primaire besluit stelt, kan er ook in het Nederlandse familierecht wel degelijk sprake zijn van een pleegzorgsituatie terwijl de biologische ouder het gezag behoudt, bijvoorbeeld wanneer er sprake is van een vrijwillige pleegzorgplaatsing. Daarnaast vindt de rechtbank het niet logisch dat verweerder bij de nareis van een pleegkind de voorwaarde stelt dat de achterblijvende biologische ouder een toestemmingsverklaring tekent, als verweerder ervanuit zou gaan dat die biologische ouder toch al geen gezag meer over het kind zou hebben. In die situatie zou een toestemmingsverklaring immers niet nodig zijn.

10. Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat verweerder eiseres en/of referent ten onrechte niet heeft gehoord over hun bezwaren. Eiseres heeft zich in het bezwaarschrift op het standpunt gesteld dat haar biologische moeder niet meer voor haar kon zorgen vanwege haar gezondheidssituatie, en heeft dit - hoewel zeer mager - onderbouwd door het overleggen van een verklaring van haar moeder. Gelet op zijn hierboven weergegeven beleid, had het op de weg van verweerder gelegen om eiseres of referent hierover op een hoorzitting nader te bevragen. Dit geldt ook voor het ontbreken van bewijsstukken over het overlijden van de biologische vader van eiseres, te meer omdat verweerder dit pas in het bestreden besluit voor het eerst heeft tegengeworpen. Er was dus geen sprake van een kennelijk ongegrond bezwaar.

Conclusie

11. Hieruit volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met de artikelen 7:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken.

12. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.252,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1). Indien aan eiseres een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandsverlener.

13. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

Beslissing

De rechtbank,

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;

-veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.252,50;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,- aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J. van den Bergh, rechter, in aanwezigheid van mr. F.P. Straelen, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2018
.

griffier

rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Conc.: FvS

D: B

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.