Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/516089 / HA ZA 16-922
Vonnis van 21 februari 2018
in de zaak van
de stichting
STICHTING (HUID)KLINIEK ZUID,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat: voorheen mr. [X] te [plaats] , thans geen,
tegen
de naamloze vennootschappen
ZILVEREN KRUIS ZORGVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Utrecht,
INTERPOLIS ZORGVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Utrecht,
OZF ZORGVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Utrecht,
FBTO ZORGVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
AVERO ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,
advocaat : mr. G.A. van den Berg te Leiden.
Partijen zullen hierna HKZ en Zilveren Kruis genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 2 augustus 2016 met producties;
- de incidentele conclusie, tevens conclusie van antwoord in conventie en conclusie van eis in reconventie van 21 september 2016 met producties;
- het tussenvonnis van 5 oktober 2016 waarbij een meervoudige comparitie van partijen is gelast;
- de conclusie van antwoord in reconventie van 6 juni 2017 met producties;
- de akte overlegging producties ten behoeve van comparitie van 6 juni 2017;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 6 juni 2017;
- de akte uitlating voortzetting procedure van de zijde van HKZ van 6 september 2017 met producties;
- de antwoordakte van de zijde van Zilveren Kruis van 4 oktober 2017;
- het bericht dat mr. [X] met ingang van 11 september 2017 is geschrapt van het tableau en de daarmee verband houdende verwijzing van de zaak naar de parkeerrol toen zich geen nieuwe advocaat stelde;
- het verzoek van de zijde van Zilveren Kruis de zaak weer te mogen opbrengen ter rolle van 31 januari 2018 voor het wijzen van vonnis.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
1.3.
Het proces-verbaal van comparitie van partijen is met toestemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld daarop opmerkingen van feitelijke aard te maken. Bij brief van 4 juli 2017 heeft Zilveren Kruis daarvan gebruik gemaakt en de rechtbank gewezen op een kennelijke verschrijving.
2.De feiten
2.1.
HKZ exploiteert sinds 2006 een aantal dermatologische klinieken die op grond van de Wet toelating zorginstellingen (verder: Wtzi) als toegelaten instelling voor de levering van medisch-specialistische zorg als bedoeld in de Zorgverzekeringswet (verder: Zvw) hebben te gelden. Het betreft steeds een zogenaamd zelfstandig behandelcentrum (ZBH). Gedaagden zijn alle zorgverzekeraars in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, van de Zvw. Zij bieden krachtens artikel 10 van de Zvw verplichte zorgverzekeringen aan en zij hebben jegens hun verzekerden een zorgplicht op grond van artikel 11 Zvw. Het zorgpakket is vastgelegd in de Zvw en de daarop berustende uitvoeringsbesluiten.
2.2.
Zilveren Kruis koopt de door haar aan haar verzekerden te leveren zorg in bij zorgaanbieders. Vanaf 1 maart 2006 tot 1 januari 2012 hebben Zilveren Kruis en HKZ in dat kader jaarlijks een zorgovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten ter zake van het leveren van medisch-specialistische dermatologische zorg aan verzekerden van Zilveren Kruis voor rekening van Zilveren Kruis. In de gesloten zorgovereenkomsten (hierna verder te noemen: de zorgovereenkomst) is onder meer omschreven welke geneeskundige zorg door HKZ aan verzekerden zal worden verleend en onder welke specifieke voorwaarden. Voorts is in de zorgovereenkomst een controle-artikel opgenomen. Dat artikel vermeldt voor zover van belang het navolgende:
“9.1. De zorgverzekeraar is gerechtigd controle uit te oefenen op de naleving van deze
overeenkomst, daaronder begrepen de formele-, materiële- en kwaliteitscontrole op de verrichtingen, verwijzingen en prestaties. Ook kan de juistheid van de daarvoor in rekening gebrachte bedragen worden beoordeeld.
9.2.
De zorgaanbieder is verplicht de zorgverzekeraar alle inlichtingen te verschaffen die deze redelijkerwijs nodig heeft voor het uitvoeren van deze controle.
9.3.
De zorgaanbieder is verplicht de, namens de zorgverzekeraar, controlerende artsen inzage te geven in de medische dossiers. De zorgverzekeraar neemt hierbij de bij of krachtens de wet gestelde voorschriften ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in acht.
9.4.
De zorgverzekeraar kan voor de controle tevens gebruik maken van informatie verkregen uit enquêtes onder haar verzekerden. De zorgaanbieder wordt door de zorgverzekeraar vooraf op de hoogte gesteld over de aard en de wijze van het onderzoek en achteraf geïnformeerd over de uitkomsten.
9.5.
De zorgverzekeraar vordert, op grond van de uitgevoerde controle, de ten onrechte gedeclareerde bedragen terug.
(…)”
2.3.
Van 1 januari 2012 tot 1 juli 2012 is door partijen alleen nog een betaalovereenkomst gesloten; daarbij werd door Zilveren Kruis geen zorg meer ingekocht, maar bestond wel de mogelijkheid voor HKZ om rechtstreeks bij Zilveren Kruis te declareren. Na 1 juli 2012 heeft tussen partijen geen enkele contractuele relatie meer bestaan. HKZ heeft tot 1 juli 2012 middels Vecozo, een elektronisch declaratiesysteem, declaraties rechtstreeks bij Zilveren Kruis ingediend. Ingevolge de Zvw diende HKZ voor elke behandeling een specifieke diagnosebehandelingcombinatie (DBC) te openen. Na afloop van de behandeling werd de DBC gesloten en de declaratie verzonden aan Zilveren Kruis.
2.4.
Op 25 september 2012 heeft Zilveren Kruis een anonieme melding ontvangen van grootschalige fraude bij HKZ. Het zou volgens de melding onder meer gaan om huidtherapeutische en cosmetische behandelingen door huidtherapeut [A] , die ten onrechte door HKZ als behandelingen door een dermatoloog zouden worden gedeclareerd en voorts om niet medisch-geïndiceerde behandelingen door dermatologen. Deze melding is voor Zilveren Kruis aanleiding geweest voor een onderzoek naar het personeel en de werkwijze van HKZ en opschorting van uitbetaling van openstaande declaraties. Een en ander is bij brief van 11 oktober 2012 aan HKZ medegedeeld.
2.5.
In november 2012 is na bezwaar van HKZ 40% van de declaraties alsnog aan HKZ uitbetaald en heeft Zilveren Kruis in het kader van haar onderzoek een enquête gestuurd naar verzekerden. Daarnaast is door haar een controleplan opgesteld. In december 2012 heeft HKZ toestemming geweigerd voor de voorgenomen dossiercontrole. Die controle heeft uiteindelijk op 16 mei 2013 toch plaatsgevonden. De uitkomsten van de controle hebben ertoe geleid dat Zilveren Kruis een aanvullende dossiercontrole over de jaren 2010, 2011, 2013 en 2014 heeft aangekondigd, in verband met aangetroffen onregelmatigheden. HKZ heeft haar medewerking daaraan geweigerd, waarna Zilveren Kruis de Nederlandse zorgautoriteit (verder: NZa) heeft verzocht tot handhaving over te gaan. Op 19 december 2014 heeft de NZa HKZ een aanwijzing gegeven om mee te werken aan het controle-onderzoek. Daarop heeft HKZ alsnog haar medewerking toegezegd. Op 20 januari 2015 heeft vervolgens een nieuwe dossiercontrole plaatsgevonden. Zilveren Kruis heeft daaruit geconcludeerd dat HKZ veel onterecht heeft gedeclareerd. Volgens Zilveren Kruis ontbraken noodzakelijke verwijzingen, werd onverzekerde zorg als verzekerde zorg gedeclareerd en zijn ten onrechte eerste consulten gedeclareerd die werden gevolgd door niet verzekerde behandelingen.
2.6.
In mei 2014 heeft Zilveren Kruis aangifte gedaan van fraude, gepleegd door HKZ. Het Openbaar Ministerie heeft de zaak geseponeerd.
2.7.
HKZ heeft steeds betwist dat sprake is geweest van onjuiste declaraties. Zij heeft vanaf 2013 niet meer rechtstreeks bij Zilveren Kruis gedeclareerd maar heeft sindsdien de vorderingen van patiënten op Zilveren Kruis van hen gecedeerd gekregen, dan wel patiënten verzocht de rekening voor de behandeling rechtstreeks zelf bij Zilveren Kruis in te dienen. Ook die rekeningen zijn door Zilveren Kruis echter niet meer uitbetaald. Doordat 80% van de patiëntenpopulatie van HKZ verzekerd is bij Zilveren Kruis is HKZ door de onterechte betalingsweigering in financiële moeilijkheden geraakt en heeft zij al een paar van haar klinieken moeten sluiten, aldus HKZ.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
HKZ vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
veroordeling van Zilveren Kruis tot betaling van € 571.227,55 met rente;
veroordeling van Zilveren Kruis tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken
bij staat;
3. veroordeling van Zilveren Kruis tot betaling van € 19.596,99 aan buitengerechtelijke
kosten, met rente;
4. veroordeling van Zilveren Kruis in de proceskosten.
3.2.
HKZ voert daartoe aan dat Zilveren Kruis ten onrechte facturen met betrekking tot door HKZ geleverde zorg niet vergoedt. Die facturen dienen alsnog te worden betaald. Daarnaast lijdt HKZ schade, waaronder imagoschade, als gevolg van het onrechtmatig handelen van Zilveren Kruis. Zilveren Kruis dient ook die schade te vergoeden.
3.3.
Zilveren Kruis voert gemotiveerd verweer
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Zilveren Kruis vordert samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1. voor recht te verklaren dat HKZ onrechtmatig heeft gedeclareerd en dat Zilveren Kruis gerechtigd is onrechtmatige declaraties als onverschuldigd betaald terug te vorderen en te verrekenen;
2. veroordeling van HKZ tot betaling van € 1.080.529,95, subsidiair € 8.575,07;
3. veroordeling van HKZ in de proceskosten.
3.6.
HKZ voert gemotiveerd verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Nu de vorderingen in conventie en in reconventie hetzelfde feitencomplex betreffen, ziet de rechtbank aanleiding die vorderingen hierna gezamenlijk te behandelen.
4.2.
Niet in geschil is dat de rechtsverhouding tussen Zilveren Kruis en haar verzekerden is vastgelegd in de tussen hen geldende polisvoorwaarden en mede wordt beheerst door de wettelijke voorschriften gegeven bij en krachtens de Zvw, meer in het bijzonder het Besluit zorgverzekering en de Regeling zorgverzekering. Ingevolge artikel 10 onder a van de Zvw hebben verzekerden slechts aanspraak op geneeskundige zorg zoals nader omschreven in artikel 2.4 van het Besluit zorgverzekering, hetgeen ook in de polisvoorwaarden is opgenomen.
4.3.
In artikel 2.4 van het Besluit zorgverzekering is bepaald dat geneeskundige zorg omvat zorg zoals medisch-specialisten die plegen te bieden, met dien verstande dat behandeling van plastisch chirurgische aard slechts onder de zorg valt indien die strekt tot correctie van:
“1°. afwijkingen in het uiterlijk die gepaard gaan met aantoonbare lichamelijke functiestoornissen;
2°. verminkingen die het gevolg zijn van een ziekte, ongeval of geneeskundige verrichting;
3°. verlamde of verslapte bovenoogleden (…);
4°. de volgende aangeboren misvormingen: lip-, kaak- en gehemeltespleten, misvormingen van het benig aangezicht, goedaardige woekeringen van bloedvaten, lymfevaten of bindweefsel, geboortevlekken of misvormingen van urineweg- en geslachtsorganen;
5°. primaire geslachtskenmerken bij een vastgestelde transseksualiteit;
(…)”
4.4.
In artikel 14 lid 2 van de Zvw is bepaald dat de zorgverzekeraar in zijn modelovereenkomst opneemt dat geneeskundige zorg zoals medisch specialisten die plegen te bieden, met uitzondering van acute zorg, slechts toegankelijk is na verwijzing door in die overeenkomst aangewezen categorieën zorgaanbieders, waaronder in ieder geval de huisarts. Dienovereenkomstig heeft Zilveren Kruis in haar overeenkomsten met verzekerden opgenomen dat de verzekerde die zijn aanspraak op vergoeding van medisch specialistische zorg geldend wil maken, moet zijn doorverwezen door een huisarts of andere medicus.
4.5.
Vaststaat dat Zilveren Kruis op 19 september 2012 een anonieme brief heeft ontvangen waarin melding wordt gemaakt van fraude bij HKZ, hetgeen heeft geleid tot een controle bij HKZ. Bij die controle zijn door Zilveren Kruis volgens haar diverse onregelmatigheden geconstateerd, waarna door Zilveren Kruis nader onderzoek is verricht. HKZ heeft tegen deze gang van zaken bezwaar gemaakt.
4.6.
Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of Zilveren Kruis gerechtigd was een controle-onderzoek te doen en in hoeverre zij daarbij de daarvoor geldende eisen, zoals vastgelegd in de Regeling Zorgverzekering (artikel 1 lid 1 sub z) en de bepalingen ter zake zoals opgenomen in de met HKZ gesloten zorgovereenkomst in acht heeft genomen. HKZ stelt zich, naar de rechtbank begrijpt, op het standpunt dat Zilveren Kruis niet proportioneel heeft gehandeld, met haar onderzoek veel te ver is gegaan en daarbij de belangen van HKZ ernstig heeft geschaad, mede door betaling van openstaande declaraties direct op te schorten.
4.7.
Vaststaat dat Zilveren Kruis in de zorgovereenkomst met HKZ een specifieke controlebepaling heeft opgenomen, waaruit wederzijdse rechten en verplichtingen voortvloeien. Daarnaast is een zorgaanbieder reeds op grond van de zorgverzekeringswet verplicht om gegevens aan de zorgverzekeraar te verstrekken wanneer die gegevens noodzakelijk zijn om een zorgverzekering uit te voeren, hetgeen ook niet door HKZ is betwist. De rechtbank oordeelt dat de anonieme melding van fraude, gezien de inhoud daarvan, voldoende aanleiding gaf voor een controle op instigatie van de afdeling Speciale Zaken van Zilveren Kruis. Na de fraudemelding is in dat kader eerst nadere informatie opgevraagd over de bij HKZ werkzame specialisten en vervolgens is een enquête verstuurd naar een aantal verzekerden waarin verzekerden zijn bevraagd naar aanleiding van door Zilveren Kruis van HKZ ontvangen facturen. Die maatregel staat als controlemiddel ook met zoveel woorden vermeld in de zorgovereenkomst. De enquête heeft geleid tot een uitgewerkt controleplan waarin de risicoanalyse, het controledoel en de te nemen stappen zijn opgenomen. Het controledoel wordt als volgt omschreven:
“ het vaststellen of de in rekening gebrachte prestatie is geleverd (rechtmatigheid) en of die
geleverde prestatie het meest was aangewezen gezien de gezondheidstoestand van de verzekerde (doelmatigheid)
vaststellen of er voldaan wordt aan de regels die zijn opgesteld door de Wet toelating zorginstellingen (WTZi)”
4.8.
Het controleplan, dat als zodanig ook ter kennis is gebracht van HKZ, vermeldt tevens dat de volgende onderzoeken zullen worden uitgevoerd:
“ Patiënten (onze verzekerden) enquêteren.
Data-analyse verrichten op de bij ons in rekening gebrachte prestaties.
Detailcontrole uitvoeren op de diverse patiëntendossiers.
Hoor/wederhoor toepassen op basis van onderzochte resultaten.”
4.9.
Het opstellen van een controleplan en de daarin opgenomen werkwijze stroken niet alleen met hetgeen in de zorgovereenkomst over controle is vastgelegd, maar ook met de Regeling zorgverzekering, waarin is opgenomen dat, zelfs zonder fraude indicatie, de rechtmatigheid en de doelmatigheid van gedeclareerde prestaties mag worden gecontroleerd door de zorgverzekeraar. Daarbij is het doel van de controle begrensd tot het verwerven van voldoende zekerheid dat sprake is van rechtmatigheid en doelmatigheid. De stelling van HKZ dat het opnemen van detailcontrole in het controleplan (nog) niet zou zijn toegestaan volgt de rechtbank dan ook niet. Het controleplan geeft een stappenplan dat strookt met hetgeen bij nadere controle gebruikelijk is. Zilveren Kruis heeft naar oordeel van de rechtbank in casu dan ook proportioneel gehandeld. Het enkele feit dat HKZ het onderzoek als belastend heeft ervaren en haar personeel tijd en moeite heeft moeten investeren om antwoorden te geven op gestelde vragen doet daaraan niet af.
4.10.
De verrichte dossiercontrole heeft er blijkens een verslag van 16 mei 2013 van Zilveren Kruis toe geleid dat 50 random geselecteerde medische dossiers met de dermatoloog zijn bekeken. Daarbij is door Zilveren Kruis geconcludeerd dat 63% van de gedeclareerde behandelingen ten onrechte bij haar is gedeclareerd. Nadat de NZa HKZ een aanwijzing had gegeven om mee te werken aan nadere controle is een tweede dossiercontrole uitgevoerd welke betrekking had op de jaren 2012, 2013 en 2014. Ook die controle leidde Zilveren Kruis tot de conclusie dat – op verschillende gronden – in 71 % van de gevallen ten onrechte is gedeclareerd en dus achteraf gezien volgens haar geen betaling van declaraties behoefde plaats te vinden.
4.11.
Onder voormelde omstandigheden acht de rechtbank het niet onrechtmatig dat Zilveren Kruis betaling van openstaande declaraties direct heeft opgeschort. Verdere betaling zou immers kunnen leiden tot een oplopende vordering van Zilveren Kruis met bijbehorend restitutierisico. Zilveren Kruis heeft overigens naar aanleiding van de uitkomsten van haar onderzoek, rekening houdend met een foutpercentage, alsnog 40% van de openstaande declaraties aan HKZ uitbetaald en is nadien op grond van (detail) commentaar van de raadsman van HKZ bereid geweest nog een nadere aanvullende betaling te doen van € 121.027,82, hetgeen duidelijk maakt dat Zilveren Kruis, rekening houdend met haar bevindingen, zich niet onredelijk heeft opgesteld.
4.12.
De rechtbank komt nu toe aan de vraag of de conclusie van Zilveren Kruis dat zij niet gehouden is tot enige verdere betaling, maar zelfs recht heeft op terugbetaling van reeds eerder ten onrechte betaalde bedragen in rechte stand houdt of niet.
Verwijzingen?
4.13.
Tussen partijen is allereerst in geschil of bij het ontbreken van een verwijzing de door HKZ aan een verzekerde van Zilveren Kruis geleverde zorg door Zilveren Kruis toch moet worden vergoed. Zilveren Kruis stelt zich op het standpunt dat zij in dat geval niet hoeft te betalen, omdat een verwijzing voorwaarde is voor vergoeding en zonder verwijzing sprake is van onverzekerde zorg. HKZ betwist dat en stelt zich op het standpunt dat 2012 een overgangsjaar is, waarbij de DOT systematiek (DBC’s op weg naar transparantie) werd ingevoerd, en de verwijskwestie nu niet meer aan de orde kan zijn. Bovendien is er in het overgrote deel van de dossiers wel degelijk een verwijzing te vinden, terwijl bovendien vaststaat dat daadwerkelijk zorg is geleverd. Onder die omstandigheden dient Zilveren Kruis de declaraties in redelijkheid te betalen, aldus HKZ.
4.14.
Met Zilveren Kruis is de rechtbank van oordeel dat de aanwezigheid van een verwijzing door een huisarts, medisch specialist, bedrijfsarts of verloskundige door Zilveren Kruis terecht als een noodzakelijke voorwaarde voor vergoeding van door HKZ geleverde zorg wordt gezien. Daargelaten dat niet gemotiveerd is betwist dat in alle met HKZ gesloten zorgovereenkomsten daarover een artikel is opgenomen, staat vast dat in artikel 14 lid 2 van de Zvw is bepaald dat verwijzing door een medicus nodig is voor een zorgvergoeding. Ook in de voor de verzekerden geldende polisvoorwaarden staat die voorwaarde vermeld. Daarmee wordt immers voorkomen dat patiënten eigener beweging het dure medisch-specialistische traject ingaan zonder dat vaststaat dat daarvoor een medische indicatie bestaat, hetgeen de zorgkosten onevenredig zou doen toenemen. De blote stelling van HKZ dat 2012 “een overgangsjaar” is en Zilveren Kruis zich daarom in redelijkheid niet op het ontbreken van verwijzingen kan beroepen wordt gepasseerd. In dat kader tekent de rechtbank aan dat onweersproken is gebleven dat een verwijzing ook al vóór 2012 en zelfs al onder de Ziekenfondswet een vereiste was, zodat niet in valt te zien waarom 2012 in dat opzicht een bijzonder jaar zou zijn geweest.
Onverzekerde zorg?
4.15.
Vervolgens dient te worden beoordeeld in hoeverre de door HKZ feitelijk geleverde zorg als verzekerde geneeskundige zorg in de zin van de Zvw kan worden aangemerkt. HKZ stelt zich op het standpunt dat de behandeling door een dermatoloog in beginsel als verzekerde zorg moet worden aangemerkt. Het is immers aan de dermatoloog te beoordelen of hij behandeling geïndiceerd acht, en indien hij tot behandeling overgaat komt die dermatologische behandeling, waarvoor ook een DBC-code bestaat, voor vergoeding door de zorgverzekeraar in aanmerking. Voor zover de regelgeving onduidelijk is over wat wel en niet verzekerd is, kan dat niet ten nadele van HKZ strekken, aldus HKZ.
4.16.
Zilveren Kruis betwist dat de dermatoloog de vrije hand heeft bij de beoordeling en wijst daarbij met name op artikel 2.4 lid 1 van het Besluit zorgverzekeringswet. Voorts wijst zij op de ‘Werkwijzer beoordeling behandelingen van plastisch-chirurgische aard’ van de VAGZ (een vereniging voor artsen, tandartsen en apothekers werkzaam bij (zorg)verzekeraars), Zorgverzekeraars Nederland en het College voor Zorgverzekeringen). Volgens deze werkwijzer kan de term “behandelingen van plastisch chirurgische aard” verwarring opleveren, omdat de indruk gewekt wordt dat het alleen om plastisch-chirurgische ingrepen gaat, terwijl ook behandelingen van andere (niet-snijdende) specialismen aan de orde kunnen zijn. Volgens de werkwijzer gaat het in feite om alle behandelingen die een puur cosmetisch karakter
kunnenhebben. Deze moeten dus voldoen aan het criterium verminking of aantoonbare lichamelijke functiestoornis om voor vergoeding in aanmerking te komen. Deze werkwijzer wordt door medisch adviseurs van alle zorgverzekeraars gehanteerd om de aanspraak van verzekerden op behandelingen van plastisch chirurgische aard, waaronder ook dermatologische behandelingen kunnen vallen, te beoordelen, aldus Zilveren Kruis.
kunnenhebben. Deze moeten dus voldoen aan het criterium verminking of aantoonbare lichamelijke functiestoornis om voor vergoeding in aanmerking te komen. Deze werkwijzer wordt door medisch adviseurs van alle zorgverzekeraars gehanteerd om de aanspraak van verzekerden op behandelingen van plastisch chirurgische aard, waaronder ook dermatologische behandelingen kunnen vallen, te beoordelen, aldus Zilveren Kruis.
4.17.
De tussen Zilveren Kruis en HKZ ter discussie staande behandelingen vallen in een vier groepen uiteen:
behandeling wegens overbeharing (hirsutisme),
behandelingen wegens pigmentvlekken, wratten en goedaardige plekjes,
spataderen, en
overige huidafwijkingen.
4.18.
De rechtbank stelt voorop dat artikel 2.4 van het Besluit zorgverzekering het wettelijke kader is waarin de door de zorgverzekeraar te vergoeden zorg is vastgelegd. Blijkens dit besluit komen behandelingen van cosmetische aard in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking. Slechts in geval van bijkomende verminking, aantoonbare lichamelijke functiestoornissen of specifiek genoemde aangeboren afwijkingen is wel sprake van verzekerde dermatologische zorg.
4.19.
De vraag die in deze procedure dient te worden beantwoord is of behandeling van de onder 4.17. a tot en met d genoemde aandoeningen als verzekerde zorg heeft te gelden. Met Zilveren Kruis is de rechtbank van oordeel dat niet valt in te zien waarom behandeling van genoemde (huid)afwijkingen zonder meer als verzekerde zorg zou moeten worden aangemerkt. Immers, vergoeding kan door de zorgverzekeraar op grond van de wet alleen worden gegeven bij bijkomende omstandigheden zoals verminking of aantoonbare lichamelijke functiestoornissen. Niet gebleken is dat daarvan in de door Zilveren Kruis onderzochte dossiers sprake was. HKZ heeft in dat kader onvoldoende gemotiveerd weersproken dat uit die dossiers niet blijkt, dat vooraf is getoetst of de gevraagde behandeling voldeed aan de voorwaarden van artikel 2.4 van voormeld Besluit zorgverzekering. De blote stelling dat wel degelijk is getoetst wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. De rechtbank wijst in dat verband nog op de verklaring van mevrouw [B] , die als dermatoloog ter zitting met zoveel woorden heeft erkend dat zij niet controleerde of een behandeling vergoed werd of niet, maar simpelweg een DBC opende als zich een nieuwe patiënt aandiende. Het enkele feit dat er dermatologische DBC-/DOT-codes bestaan maakt het oordeel niet anders. Dat laat immers onverlet dat door de dermatoloog moet worden nagegaan of in het specifieke geval aan de (bijkomende) voorwaarden van verzekerde zorg is voldaan.
4.20.
Voor zover HKZ beoogt te stellen dat bij overbeharing (4.17. a) in de regel sprake is van verminking in de zin van het Besluit zorgverzekering gaat de rechtbank daaraan voorbij. Weliswaar is ter zitting door HKZ betoogd dat haar dermatologen allen hirsutisme als verminking aanmerken, maar voor dat standpunt is in het licht van het verweer van Zilveren Kruis geen enkele onderbouwing gegeven. Wel heeft HKZ erop gewezen dat veel patiënten psychisch onbehagen hebben over overbeharing, maar dat is onvoldoende. Immers, onweersproken is gebleven dat psychische klachten, anders dan vroeger, geen grond meer zijn voor vergoeding van bepaalde cosmetische behandelingen.
4.21.
Hetzelfde geldt voor behandeling van de andere hiervoor genoemde goedaardige huidafwijkingen en ook voor de spataderen (4.17. b-d), voor zover ze niet vallen in de door Zilveren Kruis genoemde categorie CEAP klasse 3 of hoger. Ook in die gevallen is door HKZ onvoldoende onderbouwd dat de aandoening voldeed aan de eisen als genoemd in artikel 2.4 van het Besluit zorgverzekering. Dat leidt tot de conclusie dat Zilveren Kruis zich terecht op het standpunt stelt dat in de door haar gecontroleerde dossiers veelal sprake is geweest van cosmetische behandelingen, waarvoor geen medische noodzaak bestond en waarvoor dus door Zilveren Kruis geen vergoeding behoeft te worden verstrekt.
4.22.
De stelling van HKZ dat andere verzekeraars veel coulanter zijn dan Zilveren Kruis en zij dus in redelijkheid ook jegens Zilveren Kruis aanspraak moet kunnen maken op betaling van declaraties kan haar niet baten. Immers, zo al juist zou zijn dat andere verzekeraars bepaalde cosmetische behandelingen wel vergoeden, brengt dat niet met zich dat Zilveren Kruis niet langer gerechtigd zou zijn te volharden in haar op de wet en de zorgovereenkomst gebaseerde afwijzende standpunt.
4.23.
Voor zover HKZ zich er tot slot nog op beroept dat het voor de bij haar werkzame dermatologen onvoldoende kenbaar is geweest wat onder verzekerde zorg moet worden verstaan, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Weliswaar is juist dat op enig moment in een mail van de medisch adviseur van Zilveren Kruis aan HKZ is gemeld dat de dermatoloog zelf moet beoordelen of sprake is van verzekerde zorg, omdat dermatologie machtigingsvrij is, maar dat is geen vrijbrief voor ongelimiteerd behandelen. De dermatoloog wordt geacht de relevante wettelijke regelingen ter zake te kennen en moet op basis daarvan, met inachtneming van de voor zijn beroepsgroep geldende professionele standaard, nagaan of sprake is van medische noodzaak en de medische noodzaak ook vastleggen in het patiëntendossier. Een en ander staat ook opgenomen in de bij de zorgovereenkomst behorende kwaliteitsafspraken, die met zoveel woorden vermelden dat de zorgaanbieder handelt in overeenstemming met de geldende wet- en regelgeving. Dat alles is hier echter niet gebeurd, hetgeen voor rekening en risico komt van HKZ. De rechtbank tekent daarbij nog aan dat vaststaat dat Zilveren Kruis op basis van haar controlegegevens een deel van de geleverde zorg op medische gronden wel terecht gedeclareerd acht, hetgeen duidelijk maakt dat aan de zijde van Zilveren Kruis geen sprake is van onwil om dermatologische zorg überhaupt te vergoeden, zoals HKZ in haar stukken stelt.
Eerste consulten verzekerd?
4.24.
Tot slot twisten partijen over de vraag of een eerste consult, ongeacht het vervolgtraject, als verzekerde zorg door Zilveren Kruis moet worden vergoed.
4.25.
HKZ stelt zich op het standpunt dat juist bij het eerste consult door de specialist moet worden vastgesteld of, en zo ja welke, behandeling dient te volgen. Dat brengt volgens HKZ met zich dat een dergelijk consult moet worden vergoed, ook als blijkt dat nadien een niet onder de Zvw vallende behandeling zal volgen. Zilveren Kruis heeft van haar kant betoogd dat een DBC-consult alleen mag worden gedeclareerd indien er direct voortkomend uit het betreffende consult op initiatief van de specialist een medisch noodzakelijke vervolgafspraak wordt gemaakt met het betreffende specialisme. Als de verzekerde afziet van behandeling omdat sprake blijkt van onverzekerde zorg mag het eerste consult volgens Zilveren Kruis ook worden vergoed, maar niet als nadien onverzekerde behandeling volgt. Zij baseert zich daarbij naar de rechtbank begrijpt op artikel 4.5. van de Nadere Regel NR/CU-201 van de NZa. Die regel luidt:
“DBC’s consult worden alleen gedeclareerd indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
(…)
- er is geen sprake van een DBC consult indien er direct voortkomend uit het betreffende consult op initiatief van de specialist een vervolgafspraak wordt gemaakt met het betreffende specialisme;
(…)”
4.26.
De rechtbank oordeelt dat voormelde regel op dit punt onduidelijk is. In redelijkheid kan niet van een zorgverlener worden verwacht dat hij, zo hij deze regel al kent, de daaruit door Zilveren Kruis gestelde gevolgen van die regel begrijpt. De regel sluit immers niet uit dat een DBC consult wel kan worden gedeclareerd als er
geenvervolgafspraak met het betreffende specialisme wordt gemaakt en kan dus even goed worden uitgelegd in een voor HKZ gunstige wijze. De rechtbank oordeelt dan ook dat, mits voldaan is aan de hiervoor reeds besproken verwijzingseis, een eerste consult door Zilveren Kruis in redelijkheid vergoed moet worden, ongeacht het vervolgtraject.
geenvervolgafspraak met het betreffende specialisme wordt gemaakt en kan dus even goed worden uitgelegd in een voor HKZ gunstige wijze. De rechtbank oordeelt dan ook dat, mits voldaan is aan de hiervoor reeds besproken verwijzingseis, een eerste consult door Zilveren Kruis in redelijkheid vergoed moet worden, ongeacht het vervolgtraject.
4.27.
Dan resteert de vraag waar het voorgaande cijfermatig toe leidt. Zilveren Kruis heeft aangegeven dat in de jaren 2012 tot en met 2014 door HKZ in totaal een bedrag van
€ 869.502,98 is gedeclareerd, waarvan een bedrag van € 407.045,19 al door Zilveren Kruis is uitbetaald. Zilveren Kruis meent nog aanspraak te kunnen maken op terugbetaling van € 8.575,07 over die jaren. Daarnaast vordert Zilveren Kruis terugbetaling van een deel van het over de jaren 2010 en 2011 betaalde bedrag, ter grootte van € 1.071.951,88.
4.28.
HKZ meent onverkort recht te hebben op betaling van alle nog openstaande declaraties ter grootte van € 571.227,55 en beroept zich ter afwering van de terugbetalingsvordering van Zilveren Kruis mede op verjaring, voor zover de terugvordering declaraties over de jaren 2010 en 2011 betreft. Zij heeft ook nog betoogd dat de vergoedingen vanaf 2012 drastisch zijn gewijzigd en het daarom niet redelijk en billijk is met de huidige criteria declaraties van voordien te beoordelen.
4.29.
Vaststaat dat HKZ in de periode 2012 tot en met 2014 een bedrag van
€ 869.502,98 bij Zilveren Kruis heeft gedeclareerd, waarvan tot op heden door Zilveren Kruis een bedrag van € 407.045,19 is betaald, wat neerkomt op ongeveer 47% van de totale facturen. Bij eerste dossiercontrole heeft Zilveren Kruis naar haar zeggen een gecorrigeerd foutpercentage van 52% aangetroffen over 2012 en bij tweede controle een gecorrigeerd foutpercentage van 62% over 2013 en 2014. Op basis van die percentages resteert volgens Zilveren Kruis nog een vordering op HKZ van € 8.575,07 wegens onverschuldigde betaling, hetgeen is onderbouwd door een extern controlerapport.
4.30.
De rechtbank acht de werkwijze van Zilveren Kruis bij het vaststellen van voormelde foutpercentages aanvaardbaar. Door Zilveren Kruis is een gerandomiseerde steekproef gedaan, HKZ is in de gelegenheid gesteld tekst en uitleg te geven en er heeft verlaging van het foutpercentage plaatsgevonden in verband met foutmarges. De rechtbank neemt de percentuele foutberekening van Zilveren Kruis dan ook in beginsel tot uitgangspunt, met dien verstande dat uit de berekeningen van Zilveren Kruis niet valt af te leiden welk deel van het foutpercentage ziet op eerste consulten zonder medisch vervolg, die naar oordeel van de rechtbank – en anders dan Zilveren Kruis heeft bepleit – wel moeten worden betaald. Desgevraagd heeft Zilveren Kruis daarover ter zitting opgemerkt dat de kwestie van de eerste consulten slechts een gering aantal patiënten betreft. Die stelling is door HKZ niet weersproken. De rechtbank ziet daarin aanleiding, mede om proceseconomische redenen, op de berekende foutpercentages ex aequo et bono een correctie toe te passen van 5% over 2012, 2013 en 2014. Dat leidt tot door Zilveren Kruis daadwerkelijk te betalen factuurbedragen van € 363.198,32 over 2012 en € 79.215,94 over 2013 en 2014, derhalve in totaal een bedrag van € 442.414,26. De rechtbank tekent nog aan dat schattenderwijs vaststellen van het definitieve foutpercentage in dit geval de voorkeur heeft boven het maken van een exacte berekening, nu die voor beide partijen weer grote moeite en kosten met zich mee zal brengen en het bovendien niet mogelijk is dat partijen zich in deze procedure nog bij akte uitlaten over het exacte aandeel van de eerste consulten in het door Zilveren Kruis genoemde percentage. Immers, namens HKZ heeft zich geen nieuwe advocaat gesteld, ondanks daartoe geboden gelegenheid, zodat zij geen proceshandelingen meer kan verrichten. Dit alles leidt tot de slotsom dat over voormelde jaren door Zilveren Kruis nog aanvullend een bedrag van
€ 35.369,07aan HKZ dient te worden betaald over de jaren 2012 tot en met 2014.
€ 35.369,07aan HKZ dient te worden betaald over de jaren 2012 tot en met 2014.
De vorderingen van patiënten over 2014/2015
4.31.
De vordering van HKZ voor zover die ziet op een bedrag van € 84.044,55 is niet toewijsbaar. Klaarblijkelijk ziet die vordering op rekeningen die patiënten in 2014/2015 rechtstreeks bij Zilveren Kruis hebben ingediend. Los van de vraag of die consulten alle voor vergoeding in aanmerking komen, geldt dat HKZ weliswaar heeft gesteld dat zij via cessie ter zake een vorderingsrecht heeft verkregen, maar dat Zilveren Kruis dit gemotiveerd heeft betwist; zij heeft aangevoerd niet bekend te zijn met genoemde vordering. Nu HKZ niet aan haar stelplicht heeft voldaan, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Zilveren Kruis is ter zake dan ook niet gehouden tot enige betaling aan HKZ.
De periode 2010/2011
4.32.
Dan resteert de vraag of Zilveren Kruis een terugvorderingsrecht heeft over de periode 2010/2011. Vaststaat dat Zilveren Kruis over die periode een totaalbedrag van € 2.152.481,83 aan HKZ heeft betaald. HKZ heeft zich naast de hiervoor reeds verworpen verweren subsidiair op verjaring beroepen. De rechtbank honoreert dit verweer niet. Daarbij is van belang dat HKZ bij aangetekende brief van 17 juni 2014 van de zijde van Zilveren Kruis op de hoogte is gesteld van het feit dat de uitkomsten van het onderzoek over het jaar 2012 reden zijn voor nader onderzoek van declaraties over de jaren 2010, 2011, 2013 en 2014. In die brief staat met zoveel woorden vermeld
“dat het definitieve vorderingsbedrag zal worden vastgesteld zodra alle onderzoeken met betrekking tot declaraties door ons zijn afgerond”. Voorts eindigt de brief met een mededeling dat alle rechten worden voorbehouden. Een dergelijke brief kan, mede in het licht van het feit dat contractueel tussen partijen een terugvorderingsrecht bij onterechte betalingen is opgenomen, niet anders worden gezien dan als een stuiting van de verjaring. Daarmee is het vorderingsrecht van Zilveren Kruis over 2010 en 2011 gegeven. De rechtbank haakt voor het te hanteren foutpercentage aan bij dat van 2012, dat hiervoor is gesteld op 47%. Dat betekent dat Zilveren Kruis recht heeft op terugbetaling van 47% van het door haar aan HKZ betaalde bedrag en dus op een bedrag van
€ 1.011.666,40.
“dat het definitieve vorderingsbedrag zal worden vastgesteld zodra alle onderzoeken met betrekking tot declaraties door ons zijn afgerond”. Voorts eindigt de brief met een mededeling dat alle rechten worden voorbehouden. Een dergelijke brief kan, mede in het licht van het feit dat contractueel tussen partijen een terugvorderingsrecht bij onterechte betalingen is opgenomen, niet anders worden gezien dan als een stuiting van de verjaring. Daarmee is het vorderingsrecht van Zilveren Kruis over 2010 en 2011 gegeven. De rechtbank haakt voor het te hanteren foutpercentage aan bij dat van 2012, dat hiervoor is gesteld op 47%. Dat betekent dat Zilveren Kruis recht heeft op terugbetaling van 47% van het door haar aan HKZ betaalde bedrag en dus op een bedrag van
€ 1.011.666,40.
4.33.
De slotsom is dat (na verrekening met de hiervoor vastgestelde vordering van €
35.369,07van HKZ uit hoofde van de eerste consulten) Zilveren Kruis aanspraak kan maken op betaling van
€ 976.297,33door HKZ. De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen per datum vonnis, nu daartegen geen verweer is gevoerd.
35.369,07van HKZ uit hoofde van de eerste consulten) Zilveren Kruis aanspraak kan maken op betaling van
€ 976.297,33door HKZ. De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen per datum vonnis, nu daartegen geen verweer is gevoerd.
4.34.
Omdat de vordering tot terugbetaling van een bedrag in deze procedure is vastgesteld, wordt de door Zilveren Kruis gevorderde verklaring voor recht bij gebrek aan zelfstandig belang afgewezen.
Geen schadevergoeding
4.35.
Nu Zilveren Kruis naar het oordeel van de rechtbank haar betalingen op grond van de fraudeverdenking en de daarop volgende foutbevindingen terecht heeft opgeschort is – anders dan HKZ heeft betoogd – van onrechtmatig handelen van Zilveren Kruis jegens HKZ geen sprake. De vordering tot schadevergoeding van HKZ zal dan ook worden afgewezen.
4.36.
Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal HKZ in de kosten van de procedure in conventie en reconventie worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Zilveren Kruis begroot op € 3.903 aan griffierecht en € 5.160 (2 punten; tarief VI) aan salaris van de advocaat, derhalve een totaal van € 9.063. De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na vonnisdatum. Voor een aparte veroordeling in de nakosten bestaat geen aanleiding, nu het vaste rechtspraak is dat een proceskostenveroordeling ook voor die kosten een titel geeft.
5.De beslissing
De rechtbank
In conventie en reconventie:
5.1.
veroordeelt HKZ tot betaling aan Zilveren Kruis van een bedrag van € 976.297,33 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf heden;
5.2.
veroordeelt HKZ in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie, tot op heden aan de zijde van Zilveren Kruis begroot op € 9.063, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf twee weken na heden;
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet, mr. J.L.M. Luiten en mr. A.M. Voorwinden en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2018. [1]