Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 17/4274
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 februari 2018 in de zaak tussen
de rechtspersoon naar buitenlands recht [N.V. X],
thans h.o.d.n. [naam eiseres],te [plaats] ([buitenland]), eiseres
thans h.o.d.n. [naam eiseres],te [plaats] ([buitenland]), eiseres
(gemachtigden: mr. B.J.V. Keupink en mr. S. Allertz),
en
de minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid, thans de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,verweerder
(gemachtigde: mr. G.A.A.M. Zwagemakers).
Procesverloop
Bij besluit van 19 oktober 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 8.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid en vreemdelingen (Wav) en van € 2.250,- wegens overtreding van artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav.
Bij besluit van 16 mei 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres deels gegrond verklaard en de boete van € 2.250,- verlaagd tot € 1.500,-. Voor het overige is het bezwaar ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 januari 2018.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigden voornoemd en [persoon 1].
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 26 november 2015 (hierna: het boeterapport) houdt in dat arbeidsinspecteurs op 25 maart 2015 een administratief onderzoek hebben verricht bij [N.V. Y] te [plaats] ([N.V. Y]). In deze administratie bevond zich een personeelsdossier van [persoon 2] van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdeling), waarin een kopie van een Grieks permanent verblijfsdocument met betrekking tot deze vreemdeling werd aangetroffen.
Vervolgens zijn op 1 april 2015, 7 juli 2015 en 21 augustus 2015 nadere administratieve onderzoeken verricht bij achtereenvolgens [bedrijf] ([bedrijf]), [B.V.] ([B.V.]) en eiseres. Uit deze onderzoeken kwam naar voren dat de vreemdeling schilder- en conserveringswerkzaamheden heeft verricht op het schip van eiseres genaamd ‘[naam schip]’ in de periode van 5 maart 2015 tot en met 25 maart 2015 of gedeelten daarvan. Deze schilder- en conserveringswerkzaamheden werden in opdracht van eiseres uitgevoerd door de hoofdaannemer [B.V.]. [B.V.] had deze werkzaamheden uitbesteed aan de onderaannemer [bedrijf]. [bedrijf] heeft voor het uitvoeren van deze werkzaamheden de vreemdeling ingeleend van [N.V. Y], bij wie de vreemdeling in dienst was. Uit het onderzoek kwam verder naar voren dat de vreemdeling niet in het bezit was van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid (GVVA) en dat geen van de genoemde bedrijven uit de keten beschikte over een tewerkstellingsvergunning voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden.
Verweerder heeft eiseres op grond van deze bevindingen een boete opgelegd van € 8.000,-wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, nu eiseres de vreemdeling in de [plaatsnaam] haven op het schip ‘[naam schip]’ en dus in Nederland werkzaamheden heeft laten verrichten, zonder te beschikken over een tewerkstellingsvergunning of GVVA.
Daarnaast stelden de arbeidsinspecteurs vast dat eiseres heeft verzuimd om voorafgaande aan de werkzaamheden de identiteit van de vreemdeling vast te stellen aan de hand van een document als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wav en een afschrift daarvan op te nemen in haar administratie.
Verweerder heeft eiseres op grond daarvan een boete opgelegd van € 2.250,- wegens overtreding van artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav. Deze boete is bij het bestreden besluit verminderd tot € 1.500,-.
2. Eiseres betwist dat verweerder bevoegd is, althans rechtsmacht toekomt om een boete op te leggen aan een in [buitenland] gevestigd bedrijf. Zij betoogt ook dat de boete ten onrechte is opgelegd en subsidiair dat deze boete gematigd dient te worden.
3. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
3.1.1.
Eiseres betoogt dat het verweerder niet is toegestaan een boete op te leggen aan een in [buitenland] gevestigd bedrijf en deze boete te executeren.
3.1.2.
De rechtbank stelt voorop dat het bestreden besluit niet inhoudt de executie van de opgelegde boete. De vraag of verweerder bevoegd is een opgelegde boete in [buitenland] te executeren valt dan ook buiten de omvang van deze rechtszaak.
Verweerder heeft voor zijn bevoegdheid c.q. rechtsmacht om een boete op te leggen aan een in het buitenland gevestigd bedrijf op goede gronden het territorialiteitsbeginsel gehanteerd. De vraag of verweerder bevoegdheid/rechtsmacht toekomt een boete op te leggen aan een in het buitenland gevestigde onderneming is afhankelijk van de vraag of de overtreding in Nederland is gepleegd. Indien het territorialiteitsbeginsel niet van toepassing zou zijn – welk standpunt eiseres overigens niet heeft onderbouwd – zou dit betekenen dat een buitenlandse onderneming in Nederland straffeloos overtredingen zou kunnen begaan.
Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat hij bevoegd is een boete aan eiseres op te leggen, omdat de overtreding heeft plaatsgevonden op een schip gelegen in de haven van [plaatsnaam]. De vraag onder welke vlag het schip vaart en waar de eigenaar van het schip is gevestigd is voor deze bevoegdheid niet van belang.
3.1.3.
De vraag naar de toepasselijkheid van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (BuWav) betreft niet de bevoegdheid van verweerder om een boete op te leggen aan een in het buitenland gevestigde onderneming, maar de vraag of de vreemdeling behoort tot een categorie waarvoor een vrijstelling geldt van het verbod om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten.
Eiseres heeft dienaangaande aangevoerd dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling een aantoonbare band met Nederland heeft. Hij stond immers ingeschreven als niet-ingezetene, hetgeen juist impliceert dat hij geen aantoonbare band met Nederland heeft.
Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van het BuWav bepaalt dat het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling: die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en geen arbeidsovereenkomst heeft met een in Nederland gevestigde werkgever en uitsluitend arbeid verricht op buiten Nederland geregistreerde vervoermiddelen in het internationale verkeer. Dit zijn cumulatieve vereisten.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vrijstelling als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de BuWav niet van toepassing is op de vreemdeling, reeds omdat de vreemdeling wel een arbeidsovereenkomst met een in Nederland gevestigde werkgever had, namelijk [N.V. Y]. Ook indien moet worden aangenomen dat de vreemdeling geen aantoonbare band met Nederland heeft, is om die reden genoemde vrijstelling niet van toepassing.
3.2.
Eiseres betoogt verder dat zij artikel 2, eerste lid, van de Wav niet heeft overtreden. Zij heeft er alles aan gedaan om de vreemdeling niet aan boord van de [naam schip] te laten werken, om daarmee naleving van de Wav te verzekeren. Zij heeft dit willen verhinderen door de vreemdeling uitdrukkelijk toegang tot het schip te weigeren. Na deze uitdrukkelijke weigering is de vreemdeling alsnog en tegen de bedoeling van eiseres in op de [naam schip] beland. Dit is echter onder die omstandigheden redelijkerwijs niet te kwalificeren als het handelen of nalaten van eiseres en is haar niet toe te rekenen. Eiseres stelt dat de door verweerder genoemde jurisprudentie, die inhoudt dat het enkel mogelijk maken en het niet verhinderen van arbeid door de vreemdeling is te kwalificeren als ‘arbeid laten verrichten’, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, hier niet van toepassing is. In dit geval ontbreekt het immers aan elke betrokkenheid van eiseres.
3.2.1.
Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav [1] volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunning plichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat een vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid heeft verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap reeds voldoende [2] Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) [3] volgt voorts dat de ruime uitleg van het werkgeversbegrip in de Wav het mogelijk maakt dat verschillende opdrachtgevers in een keten als werkgever in de zin van de Wav kunnen worden aangemerkt, dat instemming met of wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist en dat ook het mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan als het laten verrichten van arbeid wordt opgevat.
3.2.2.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Eiseres heeft erkend dat de vreemdeling op haar schip schilder- en conserveringswerkzaamheden heeft verricht. Uit het boeterapport blijkt dat eiseres voor deze werkzaamheden als opdrachtgever is aan te merken. Zij heeft immers aan [B.V.] opdracht gegeven deze werkzaamheden uit te voeren, die vervolgens zijn uitbesteed aan [bedrijf]. Bovendien blijkt uit het boeterapport dat uit het urenoverzicht van [bedrijf] is af te leiden dat de vreemdeling in de periode van 17 maart 2015 tot en met 24 maart 2015 werkzaamheden op de [naam schip] heeft verricht. Dit wordt bevestigd door de zich bij het boeterapport bevindende factuur en urenlijst verloning en de tijdregistratie van [B.V.] met betrekking tot de werkzaamheden van de vreemdeling op de [naam schip]. Ook uit de verklaringen van [persoon 3], wettelijk vertegenwoordiger van [bedrijf], onderaannemer en uitvoerder van de schilder- en conserveringswerkzaamheden, blijkt dat de vreemdeling een paar dagen op de [naam schip] heeft gewerkt en dat [bedrijf] de werkopdrachten aan de vreemdeling heeft gegeven.
Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat, ook indien eiseres niet wilde dat de vreemdeling deze werkzaamheden op het schip verrichtte, eiseres is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling is instemming met of wetenschap van de arbeid door de vreemdeling voor de kwalificatie van werkgever niet vereist. Het gaat erom dat van eiseres kan worden gevergd dat zij actief verhindert dat de vreemdeling arbeid verricht op haar schip. [4]
3.3.1.
Ten aanzien van de stelling dat eiseres er alles aan heeft gedaan om de overtreding te voorkomen overweegt de rechtbank het volgende.
De rechtbank stelt vast dat zich bij de stukken een e-mailwisseling bevindt van 17 en 18 maart 2015 waaruit blijkt dat een medewerker van eiseres, althans van ‘[naam]’ aan een medewerker van [bedrijf] heeft meegedeeld dat de vreemdeling wordt geweigerd, omdat de vreemdeling van Turkse nationaliteit is en enkel een Griekse verblijfsvergunning heeft, zodat een tewerkstellingsvergunning is vereist of een ander document dat aangeeft dat arbeid door de vreemdeling vrij is toegestaan in Nederland.
Voorafgaande aan de toelating tot het werk aan boord van de [naam schip] is echter niet onderkend dat het de vreemdeling niet was toegestaan in Nederland te werken. Verweerder heeft in dat verband aangevoerd dat (kennelijk) niet werd gecontroleerd op een wijze die overeenkomt met het stappenplan dat is opgenomen in de op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde brochure ‘Wat u moet weten over vreemdelingen en werk’ en – onweersproken – gesteld dat eiseres niet heeft aangetoond dat zij haar interne proces conform dat stappenplan heeft ingericht. De rechtbank volgt verweerder in het standpunt dat om die reden er geen sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid. De verplichting om al het mogelijke te doen om een overtreding te voorkomen zou betekenisloos zijn, indien zou worden geoordeeld dat aan de controleverplichting van de werkgever is voldaan, indien een administratieve controle vooraf weliswaar oplevert dat het de vreemdeling niet is toegestaan arbeid in Nederland te verrichten zonder tewerkstellingsvergunning, maar de vreemdeling vervolgens niet feitelijk de toegang tot het werk wordt ontzegd en niet wordt verhinderd werkzaamheden te verrichten. Dat eiseres, zoals zij stelt, wel bij de toegang tot de [naam schip] documenten controleert op echtheid en daarvoor speciale apparatuur heeft is in dit licht onvoldoende (stap 4 van het stappenplan), nu niet is aangetoond dat voldoende waarborgen zijn getroffen om te voldoen aan stap 1 en 2, het controleren of de juiste documenten aanwezig zijn waaruit blijkt dat arbeid vrij is toegestaan in Nederland.
3.4.1
Het betoog van eiseres dat zij artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav niet heeft overtreden, nu zij wegens de weigering bij de administratieve controle in de veronderstelling verkeerde dat de vreemdeling geen werkzaamheden aan boord van de [naam schip] zou verrichten en dus niet acteerde als werkgever in de zin van de Wav, slaagt niet gelet op hetgeen in 3.3.2. is overwogen.
3.4.2
Op grond van artikel 15, tweede lid, van de Wav was eiseres verplicht aan de hand van een van [B.V.] verkregen afschrift van het identiteitsdocument, zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3° van de Wet op de Identificatieplicht (Wid) enerzijds en het door de vreemdeling te tonen originele identiteitsbewijs anderzijds de identiteit van de vreemdeling vast te stellen voorafgaande aan de toelating tot het werk. Vast staat dat eiseres enkel in het bezit was van een Grieks verblijfsdocument van de vreemdeling en dat dit geen identiteitsdocument betreft als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3° van de Wid. Bij het tonen van het document door de vreemdeling is de toegang tot de [naam schip] niet ontzegd en de vreemdeling heeft daar schilder- en conserveringswerkzaamheden verricht. Daarmee is niet voldaan aan de controleverplichting van artikel 15, tweede lid, van de Wav.
Het betoog van eiseres dat zij artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav niet heeft overtreden slaagt dus niet.
3.5.
Ter zitting heeft eiseres betoogd dat voor zover zou worden geoordeeld dat eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav en artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav heeft overtreden, juridisch en feitelijk sprake is van één voortgezette handeling, zodat slechts ruimte bestaat voor toepassing van één strafbepaling.
3.5.1.
De rechtbank is van oordeel dat het bij de overtredingen van artikel 2, eerste lid, en van artikel 15, eerste lid en vierde lid, van de Wav gaat om twee te onderscheiden gedragingen die door verweerder afzonderlijk kunnen worden beboet. Eiseres heeft immers arbeid laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning en nagelaten om bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling de identiteit van de vreemdeling vast te stellen aan de hand van de van de uitlener ontvangen kopie van het identiteitsbewijs, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wid en deze kopie op te nemen in haar administratie. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 14 oktober 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BK0138). Het betoog van eiseres slaagt niet.
3.6
Eiseres betoogt tot slot dat verweerder, voor het geval door de rechtbank een overtreding wordt aangenomen, de boete, met inachtneming van de ernst en de mate van verwijtbaarheid daarvan, had moeten matigen. Eiseres stelt dat verweerder voorbij gaat aan de omstandigheid dat de vreemdeling door eiseres is geweigerd om aan boord van de [naam schip] te werken vanwege zijn Turkse nationaliteit en het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning. Dat in dit concrete geval de vreemdeling op de [naam schip] heeft gewerkt, kan eiseres (ook) niet verklaren, maar van risicoaansprakelijkheid kan en mag geen sprake zijn.
3.6.1.
Zoals hiervoor reeds overwogen miskent eiseres met haar standpunt dat van een feitelijke weigering om de vreemdeling toe te laten op de [naam schip] geen sprake is geweest. Zoals overwogen in 3.4.2 heeft eiseres niet aan kunnen tonen dat, bij de toegang tot het werk, het Stappenplan verificatieplicht werd gehanteerd. Verweerder heeft zich dus terecht op het standpunt kunnen stellen dat geen aanleiding bestaat de boete te matigen.
3.7.
Het beroep is ongegrond.
3.8.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Meijers, voorzitter, en mr. G. van Zeben-de Vries en mr. A.G.J. van Ouwerkerk, leden, in aanwezigheid van mr. J.A. Leijten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2018.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.