Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Meervoudige kamer
Rekestnummer: FA RK 17-3880
Zaaknummer: C/09/532928
Datum beschikking: 12 februari 2018
Gerechtelijke vaststelling ouderschap en verklaring voor recht
Beschikking op de op 22 mei 2017 en 2 augustus 2017 ingekomen verzoeken van:
[verzoekster] ,
de moeder,
wonende te [woonplaats] ,
advocaat mr. L. de Roode te Leiderdorp.
Als belanghebbenden worden aangemerkt:
[belanghebbende] ,
gehuwd met de moeder,
hierna te noemen: [belanghebbende] ,
wonende te [woonplaats] ,
en
[minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ,
de minderjarige,
in rechte vertegenwoordigd door mr. C. Elsinga, advocaat te Leiden,
in de hoedanigheid van bijzondere curator.
Procedure
De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:
- het inleidende verzoekschrift;
- de instemmingsverklaring van [belanghebbende] , ondertekend op 14 juni 2017 en ingekomen bij de griffie op 16 juni 2017, waarin [belanghebbende] verklaart dat zij instemt met toewijzing van het verzoek, althans dat zij geen verweer wenst te voeren;
- het verslag van bevindingen en het standpunt van de bijzondere curator inzake het inleidende verzoek;
- het aanvullende verzoek, ingediend middels een F9-formulier op 2 augustus 2017;
- de brief van 8 september 2017 van de zijde van de bijzondere curator;
- het F9-formulier van 2 oktober 2017 van de zijde van verzoekster.
Verzoek
De verzoeken strekken ertoe dat het ouderschap van [belanghebbende] gerechtelijk wordt vastgesteld
over [minderjarige] – voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad – en dat een verklaring voor recht wordt afgegeven inzake het biologisch ouderschap van [belanghebbende] .
Feiten
- De moeder en [belanghebbende] zijn op [datum] met elkaar gehuwd.
- Uit de moeder is op [geboortedatum] [minderjarige] geboren. [minderjarige] is verwekt door middel van in-vitrofertilisatie met zaadcellen van [belanghebbende] . [belanghebbende] behoorde aanvankelijk tot het mannelijk geslacht, maar staat sinds 23 september 2005 in de basisregistratie personen geregistreerd als vrouw. Voordat [belanghebbende] het transgendertraject is ingegaan, zijn zaadcellen van [belanghebbende] ingevroren.
- Op de geboorteakte van [minderjarige] staat alleen verzoekster vermeld, als zijnde de moeder uit wie het kind is geboren. [belanghebbende] heeft de geboorte van [minderjarige] aangegeven. Bij latere vermelding is de geslachtsnaam van [minderjarige] gewijzigd in [belanghebbende] .
- [minderjarige] is niet erkend.
- De moeder en [belanghebbende] hebben gezamenlijk het gezag over [minderjarige] .
- De betrokkenen hebben de Nederlandse nationaliteit.
- Bij beschikking van deze rechtbank van 19 juni 2017 is mr. Elsinga voornoemd benoemd tot bijzondere curator teneinde [minderjarige] ingevolge artikel 1:212 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te vertegenwoordigen.
- Uit een rapport van DNA-onderzoek van Sanquin Diagnostiek, opgemaakt op 29 december 2016 blijkt met meer dan 99,999% zekerheid dat [belanghebbende] de biologische ouder is van [minderjarige] .
Beoordeling
Gerechtelijke vaststelling ouderschap
Met de invoering van de Wet lesbisch ouderschap en de Wet evaluatie openstelling huwelijk en geregistreerd partnerschap is sinds 1 april 2014 artikel 1:198 BW aldus gewijzigd dat sindsdien het duo-moederschap van rechtswege ontstaat door het huwelijk. Met duo-moeder wordt bedoeld de vrouw die ten tijde van de geboorte van een kind gehuwd was met de moeder uit wie een kind is geboren. Artikel 1:198 BW vermeldt evenwel als voorwaarde dat de moeder – zijnde de vrouw die het kind heeft gebaard – voor het ontstaan van de zwangerschap gebruik heeft gemaakt van een zaaddonor in de zin van artikel 1 onder c1 Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (zaad van een ander dan de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van de moeder) en dat de identiteit van deze donor onbekend is aan de vrouw bij wie de kunstmatige bevruchting heeft plaatsgevonden
Uit de toelichting bij de totstandkoming van bovengenoemd wetsartikel blijkt dat de ratio bij deze bepaling is dat ervan uit wordt gegaan dat wanneer de moeder en de duo-moeder gebruik hebben gemaakt van een onbekende zaaddonor, de moeder, de duo-moeder en de zaaddonor er ieder voor zullen hebben gekozen dat de biologische vader geen rol zal spelen in de verzorging en opvoeding van het kind. Hij blijft in dit scenario voor het kind een onbekende, in ieder geval totdat het kind de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt. Het duurzame verband van de moeders en het onbekende donorschap rechtvaardigen volgens de memorie van toelichting bij dit artikel het ontstaan van het ouderschap van de duo-moeder van rechtswege.
Als er sprake is van een bekende donor dan ontstaat het ouderschap van de duo-moeder niet van rechtswege. In dat geval kan het kind worden erkend. De ratio hiervan is dat het in deze situatie, waar er een bekende biologische vader is, wenselijk is om aan de moeder, de duo-moeder en de biologische vader de keuze te laten of de biologische vader de juridische ouder van het kind zal zijn of worden. Erkenning biedt ten opzichte van het ouderschap van rechtswege het voordeel van deze keuzemogelijkheid. De moeder besluit in beginsel wie de juridische ouder wordt van het kind: de bekende zaaddonor of de duo-moeder.
De bijzondere curator heeft verkort weergegeven het volgende gesteld. In onderhavige kwestie is er geen sprake van een onbekende donor, aangezien het zaad afkomstig is van [belanghebbende] zelf, namelijk uit de periode toen zij nog man was. Er hoeft dus geen rekening te worden gehouden met belangen van een andere (potentiële) ouder. Het zou onder deze omstandigheden eigenlijk zo moeten zijn dat het moederschap van [belanghebbende] door het huwelijk van rechtswege ontstaat, net als bij heterostellen, maar de wettekst van artikel 1:198 BW lijkt hier geen ruimte voor te bieden. Daarom adviseert de bijzondere curator om het ouderschap van [belanghebbende] gerechtelijk vast te stellen op de grond dat [belanghebbende] als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.
De rechtbank zal in het hierna volgende oordelen of het verzoek om gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van [belanghebbende] over [minderjarige] op grond van de thans geldende Nederlandse wetgeving toewijsbaar is.
Het ouderschap van een persoon kan op grond van artikel 1:207 BW worden vastgesteld op de grond dat deze de verwekker is van het kind dan wel dat deze als levensgezel heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.
Nu vast staat dat [belanghebbende] als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg heeft gehad, kan het ouderschap van [belanghebbende] over [minderjarige] worden vastgesteld. Dit verzoek zal derhalve worden toegewezen.
Uit het bovenstaande volgt dat het niet mogelijk is om volgens de thans geldende Nederlandse wetgeving een juridische band vast te stellen tussen [belanghebbende] en [minderjarige] , die tevens de biologische band tussen hen beiden erkent. Immers, [belanghebbende] valt niet onder het wettelijke begrip ‘verwekker’ – vanwege het niet op natuurlijke wijze laten ontstaan van het kind. Over het belang van verzoekster en [belanghebbende] om de biologische band tussen [belanghebbende] en [minderjarige] in rechte te doen vaststellen, wordt hierna (onder het kopje ‘Verklaring voor recht’) nader overwogen.
Verklaring voor recht
Verzoekster heeft tevens verzocht om een verklaring voor recht af te geven inzake het biologisch ouderschap van [belanghebbende] . Het belang van dit verzoek is volgens verzoekster gelegen in de bijzondere situatie, nu twee vrouwen beiden biologisch ouder zijn van [minderjarige] . Alhoewel een DNA-onderzoek heeft aangetoond dat [belanghebbende] de biologische ouder is, kan een dergelijke test altijd nog worden betwist. Wordt het biologisch ouderschap voor recht verklaard, dan kan hieraan niet meer worden getwijfeld, aldus verzoekster. Partijen hebben toekomstplannen waarin een verhuizing naar het buitenland niet is uitgesloten. Het huwelijk van twee vrouwen wordt nog niet altijd in het buitenland geaccepteerd. Een verklaring voor recht waarin vast staat dat [belanghebbende] de biologische ouder is van [minderjarige] moet dit ondervangen.
De bijzondere curator onderschrijft het belang om het biologische verwantschap tussen [belanghebbende] en [minderjarige] in rechte vastgesteld te hebben maar geeft aan te vermoeden dat dit juridisch gezien niet tot de mogelijkheden behoort, wegens het ontbreken van wettelijke grondslag daarvoor. De bijzondere curator geeft de rechtbank daarom in overweging om het biologische ouderschap van [belanghebbende] over [minderjarige] wel in de overwegingen van de beschikking op te nemen, zodat dit zwart op wit staat.
De rechtbank stelt voorop dat de rechter, desgevraagd, in een verzoekschriftprocedure een verklaring voor recht kan geven als het gaat om vaststelling van een rechtsbetrekking tussen twee of meer voor de rechter verschenen partijen. Hier wordt echter niet verzocht om vaststelling van een rechtsbetrekking maar gaat het om vaststelling van een feit, te weten dat [belanghebbende] de biologische ouder is van [minderjarige] . Nu de wettelijke grondslag voor het vaststellen in rechte van dit feit ontbreekt, zal de rechtbank dit verzoek afwijzen.
Volledigheidshalve overweegt de rechtbank, conform de aanbeveling van de bijzondere curator, dat zij gelet op de uitkomsten van het uitgevoerde DNA-onderzoek als vaststaand feit aanneemt dat [belanghebbende] de biologische ouder is van [minderjarige] .
Uitvoerbaar bij voorraad
De aard van de beslissing verzet zich tegen de verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zodat deze dient te worden afgewezen.
Ontslag bijzondere curator
Uit de te nemen beslissing volgt dat vertegenwoordiging van [minderjarige] door de bijzondere curator niet meer nodig is. De rechtbank zal de bijzondere curator daarom ontslaan uit haar functie.
Beslissing
De rechtbank:
stelt vast het ouderschap van:
[belanghebbende] , [belanghebbende] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , Canada,
over:
[minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ,
uit:
[verzoekster] geboren op [geboortedatum] te Leiderdorp;
ontslaat de bijzondere curator van haar functie als bijzondere curator over [minderjarige] ;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. S.M. Westerhuis-Evers, H. Dragtsma en
O.F. Bouwman, tevens kinderrechters, bijgestaan door mr. K.M. Heins als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 februari 2018.