Uitspraak
REchtbank DEN Haag
Bestuursrecht
zaaknummers: SGR 18/5274 en 18/5262
uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 september 2018 op het verzoek om een voorlopige voorziening van
[verzoekster 1] , te [vestigingsplaats 1] ( [land 1] ),
[verzoekster 2], te [vestigingsplaats 2] ( [land 2] ),
tezamen te noemen verzoeksters,
(gemachtigden: mr. M.I. Robichon-Lindenkamp en mr. J.S. Haakmeester),
tegen
de raad van bestuur van de kansspelautoriteit, verweerder
(gemachtigde: mr.drs. R.J.G. Wildemors).
Procesverloop
Bij besluit van 17 juli 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder besloten tot openbaarmaking van een boetebesluit opgelegd aan mr. [A] (hierna: [A] ) en tot kennisgeving als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht aan [verzoekster 1] (hierna: [verzoekster 1] ) en [verzoekster 2] (hierna: [verzoekster 2] ).
Verzoeksters hebben tegen het primaire besluit afzonderlijk bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft toegezegd de werking van het primaire besluit op te schorten tot de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 september 2018.
Voor verzoeksters zijn verschenen [B] en [C] . Verzoekers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Tevens is ter zitting verschenen P.J. Molenaar, tolk Engels.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Verweerder heeft geconstateerd dat via de website www.mrgreen.com in elk geval in de periode 13 juli 2017 tot en met 7 november 2017, online kansspelen aangeboden zijn zonder vergunning. Deze overtreding is in het boetebesluit van 17 juli 2018 toegerekend aan [A] . Ten aanzien van [verzoekster 1] en [verzoekster 2] wordt volstaan met een waarschuwing. Bij afzonderlijk primair besluit van 17 juli 2018 heeft verweerder besloten tot openbaarmaking van het boetebesluit van 17 juli 2018.
Onderhavige procedure richt zich tegen het besluit tot openbaarmaking.
3. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen (wok) is het, behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde verboden gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) verstrekt een bestuursorgaan bij de uitvoering van zijn taak, onverminderd het elders bij wet bepaalde, informatie overeenkomstig deze wet en gaat het daarbij uit van het algemeen belang van openbaarheid van informatie.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wob, verschaft het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.
Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob, blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
4.1
[A] heeft aangevoerd dat het boetebesluit onrechtmatig is. Het aanbod van [A] is niet onmiskenbaar en specifiek gericht op de Nederlandse markt. Het is weliswaar via Nederland benaderbaar maar dat zijn alle websites. Verweerder mist de bevoegdheid om [A] te verplichten haar website door middel van een geoblocking filter onbenaderbaar te maken vanuit Nederland.
[A] heeft de betaalmogelijkheid via iDEAL verwijderd van haar website, zodat verweerder niet langer over had mogen gaan tot het opleggen van een sanctie. Daarbij is [A] van oordeel dat het bieden van deze betaalmogelijkheid geen overtreding oplevert van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok.
Verweerder geeft een te ruime toepassing aan dit artikel. [A] verwijst hiervoor naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van
7 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3571).
Daarnaast handelt verweerder in strijd met het verbod op willekeur door [A] wel een boetebesluit op te leggen maar vele andere aanbieders van online kansspelen niet te dwingen om hun aanbod te staken.
De belangen van [A] wegen zwaarder dan de belangen van verweerder bij openbaarmaking hangende bezwaar, aldus [A] .
[verzoekster 1] , die tegelijk met [A] een verzoek bij de voorzieningenrechter heeft ingediend, maakt alleen bezwaar tegen de openbaarmaking, aangezien aan haar slechts een waarschuwing is gegeven in het boetebesluit en zij tegen het boetebesluit dus geen rechtsmiddel kan aanwenden. [verzoekster 1] is door verweerder niet in bezit gesteld van de versie van de openbaar te maken rapporten. [verzoekster 1] heeft hierdoor niet kunnen controleren of alle vertrouwelijke informatie is verwijderd. Verweerders belang om het besluit nu al openbaar te maken weegt niet op tegen het belang van [verzoekster 1] om meer tijd te krijgen om controle uit te kunnen voeren. [verzoekster 1] sluit zich voor het overige aan bij de gronden van [A] .
4.2
[verzoekster 2] heeft aangevoerd dat openbaarmaking achterwege dient te blijven nu in het primaire besluit is geconstateerd dat ten aanzien van [verzoekster 2] geen boete wordt opgelegd. Omdat ten aanzien van [verzoekster 2] is volstaan met het geven van een waarschuwing, bestaat er voor [verzoekster 2] geen rechtsgang tegen dat besluit. [verzoekster 2] kan zich echter niet verenigen met openbaarmaking van dit besluit.
[verzoekster 2] is door verweerder niet in bezit gesteld van de versie van de openbaar te maken rapporten. [verzoekster 2] heeft hierdoor niet kunnen controleren of alle vertrouwelijke informatie is verwijderd. Verweerders belang om het besluit nu al openbaar te maken weegt niet op tegen het belang van [verzoekster 2] om meer tijd te krijgen om controle uit te kunnen voeren.
5. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling biedt artikel 8, eerste lid, van de Wob, in zoverre het gaat om het openbaar maken van informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid waarbij belangen als vermeld in artikel 10 van de Wob zijn betrokken, de grondslag voor het nemen van besluiten als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, waartegen voor degenen die door dat besluit rechtstreeks in hun belang worden getroffen, dezelfde rechtsgang openstaat als die welke beschikbaar is voor degene die rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen door een besluit tot openbaarmaking van documenten dat is genomen op een verzoek als bedoeld in artikel 3 van de Wob. Voorts is ook in het geval van een voorgenomen spontane openbaarmaking ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wob, een nadere afweging van belangen geboden.
Deze nadere afweging houdt in dit geval in dat het algemene belang dat door onverkorte openbaarmaking wordt gediend, wordt afgewogen tegen het belang van verzoeksters geen onevenredig nadeel te ondervinden als gevolg van de publicatie, waarbij aan het algemeen belang een groot gewicht moet worden toegekend. Van onevenredige benadeling in gevallen als de onderhavige kan volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling sprake zijn als het boetebesluit uiteindelijk in rechte geen standhoudt en de betrokken rechtspersoon ten onrechte als overtreder kenbaar is gemaakt.
6. Verweerder heeft in het besluit tot openbaarmaking overwogen dat zij er aan hecht sanctiebesluiten openbaar te maken vanwege het maatschappelijk belang om de consument te informeren over dan wel te waarschuwen voor bepaalde handelspraktijken van aanbieders van kansspelen zonder vergunning en de risico's die consumenten daarbij lopen. Daarnaast beoogt verweerder met de openbaarmaking transparantie te bieden met betrekking tot het functioneren van haar organisatie. Ten slotte is openbaarmaking van belang in verband met de preventieve werking die van sanctiebesluiten kan uitgaan naar andere ondernemingen en natuurlijke personen.
7. De voorzieningenrechter oordeelt ten aanzien van het verzoek van [A] als volgt.
Allereerst is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet gebleken is dat verweerder het bewijs onrechtmatig verkregen heeft. Verweerder heeft derhalve uit mogen gaan van hetgeen in het boeterapport is opgenomen aan geconstateerde gedragingen.
[A] stelt dat geen sprake is van een overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok omdat verweerder niet heeft vastgesteld dat zij zich specifiek en onmiskenbaar heeft gericht op Nederlandse spelers. Verweerder stelt zich daartegenover op het standpunt dat artikel 1, aanhef en onder a van de Wok niet met zich brengt dat het orgaan dat de administratieve sanctie oplegt bewijst dat de kansspelen vanuit Nederland daadwerkelijk kunnen worden meegespeeld. [A] beroept zich in dit verband op het Ladbrokes-arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AR4841).
Volgens dit arrest is van gelegenheid geven sprake "wanneer via internet door middel van een mede op Nederland gerichte website de toegang tot kansspelen wordt geboden aan potentiële deelnemers in Nederland en dezen via hun computer rechtstreeks aan het spel kunnen deelnemen, dat wil zeggen zonder dat andere handelingen zijn vereist dan die op de computer kunnen worden verricht. In dit verband is voldoende dat de website waarop de gelegenheid tot deelneming wordt geboden niet met gebruikmaking van […] software de deelneming aan kansspelen onmogelijk maakt en blijkens haar inrichting mede is gericht op potentiële deelnemers in Nederland, hetgeen reeds het geval is indien Nederland is vermeld in een op de website voorkomende lijst van landen van waaruit aan de aangeboden kansspelen kan worden deelgenomen."
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder er vanuit mag gaan dat een website met de naam www.mrgreen.com vanuit Nederland bereikbaar is. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat het world wide web ook in Nederland toegankelijk is. Het niet onmogelijk gemaakt zijn van de deelneming vanuit Nederland is weliswaar door de Hoge Raad aangemerkt als een element van het “gelegenheid geven tot deelneming”, maar er zijn geen aanwijzingen voor dat de Hoge Raad in het Ladbrokes arrest – gewezen tussen twee civiele partijen – ook een regel van bestuursrechtelijk bewijsrecht heeft willen formuleren ingevolge welke een bestuursorgaan, in de woorden van verweerder, de aanwezigheid van een blokkade zal moeten aannemen totdat zij het tegendeel door eigen onderzoek heeft vastgesteld. Nu [A] niet stelt dat zij deelname vanuit Nederland ten tijde hier van belang onmogelijk heeft gemaakt, kan het hier besproken argument van [A] niet leiden tot twijfel aan de rechtmatigheid van het sanctiebesluit. Het betoog van [A] dat zij in het bezit is van een Maltese vergunning, zodat wel voldaan wordt aan Europese regelgeving kan [A] niet baten, nu deze Maltese voorwaarden niet gelijk zijn aan die verbonden aan de Nederlandse vergunning.
De omstandigheid dat [A] inmiddels zijn website heeft aangepast doet er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan af dat de geconstateerde overtredingen hebben plaatsgevonden. Los daarvan is gebleken dat de website nog steeds toegankelijke is vanuit Nederland zodat een overtreden van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok, blijft bestaan.
Ook het beroep op het verbod op willekeur kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet slagen. De omstandigheid dat verweerder niet in staat is om bij alle aanbieders handhavend op te treden maakt niet dat het verweerder verboden is om überhaupt nog handhavend op te treden. Zoals verweerder in het boetebesluit (p.14) uitgelegd heeft ligt de primaire focus op aanbieders die zich specifiek en onmiskenbaar op Nederland richten maar dat neemt niet weg dat verweerder bevoegd blijft tot handhavend optreden tegen een ieder die in Nederland kansspelen zonder vergunning aanbiedt. Van een gedoogbeleid is geen sprake.
8. Ten aanzien van de verzoeken van [verzoekster 1] en [verzoekster 2] overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Tussen partijen is niet in geschil dat de namen van [verzoekster 1] en [verzoekster 2] niet openbaar gemaakt zullen worden, aangezien zij niet als overtreders worden aangemerkt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn [verzoekster 1] en [verzoekster 2] niet hun belangen geschaad bij openbaarmaking. De omstandigheid dat [verzoekster 1] en [verzoekster 2] zich niet kunnen verenigen met de openbaarmaking van het boetebesluit van 17 juli 2017 is daartoe onvoldoende. Hun namen zullen immers niet genoemd worden zodat van een diffamerende werking geen sprake kan zijn. De omstandigheid dat men na publicatie zou kunnen traceren aan welke bedrijven een waarschuwing is opgelegd is te wijten aan de door verzoeksters gekozen ondernemingsstructuur.
Los hiervan is de voorzieningenrechter niet gebleken dat [verzoekster 1] en [verzoekster 2] zijn geschaad in hun procespositie. De omstandigheid dat de gemachtigden van verzoeksters op vakantie waren, maakt niet dat verweerder gehouden is verzoeksters een langere termijn te bieden om aan te geven op welke stukken als vertrouwelijk behandeld dienen te worden. Ook de omstandigheid dat de bestuurders van verzoeksters de Nederlandse taal niet machtig zijn hoeft niet te gelden als een reden voor verweerder om de voornoemde reactietermijn te verlengen. Verzoeksters laten zich immers bijstaan door Nederlandse gemachtigden.
9. Gelet op het voorgaande bestaat er geen grond voor het oordeel dat sprake is van onevenredige benadeling van verzoeksters door openbaarmaking van het boetebesluit. Ook anderszins hebben verzoeksters niet aannemelijk gemaakt dat zij van de openbaarmaking onevenredig nadeel zullen ondervinden. Verweerder heeft dan ook, mede gelet op de met openbaarmaking gediende doelen (het waarschuwen van de consument en het afgeven van een signaal aan onder andere investeerders, het algemeen belang zwaarder mogen laten wegen dan het belang van verzoeksters en in redelijkheid tot het besluit tot volledige openbaarmaking mogen overgaan.
Tot slot heeft [verzoekster 2] ter zitting verzocht om, indien de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening afwijst, het openbaar maken van het besluit van
17 juli 2018 pas na twee weken na uitspraak van de voorzieningenrechter plaats te laten vinden. Deze tijd wil [verzoekster 2] gebruiken om haar cliënten op de hoogte te stellen van de aankomende openbaarmaking. De voorzieningenrechter ziet gelet op het vorenstaande geen aanleiding om ten aanzien van dit verzoek van [verzoekster 2] een voorziening te bepalen maar geeft verweerder mee hiermee zo mogelijk rekening te houden.
10. Voor het treffen van een voorlopige voorziening bestaat geen aanleiding, zodat het verzoek daartoe wordt afgewezen.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J.P. Bosman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. Badermann, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
11 september 2018.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.