ECLI:NL:RBDHA:2018:14593 - Rechtbank Den Haag - Afwijzing vordering tegen gunningsbeslissing aanbesteding...

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/562373 / KG ZA 18-1132

Vonnis in kort geding van 11 december 2018

in de zaak van

ACTACOM NEDERLAND B.V.te Utrecht,

eiseres,

advocaat mr. J.A. Endtz te Amsterdam,

tegen:

STICHTING LUCAS ONDERWIJSte Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Actacom' en 'Lucas'.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding, met producties;

- de brief van Actacom van 23 november 2018, met productie;

- de akte houdende overlegging producties van Lucas;

- de op 27 november 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Actacom houdt zich onder andere bezig met ICT-oplossingen in de onderwijs- en bibliotheekwereld.

2.2.

Lucas is een schoolbestuur voor onderwijs op confessionele grondslag in de regio Haaglanden. Zij omvat 53 scholen voor het primair onderwijs en drie regio's voor voortgezet onderwijs met in totaal 26 vestigingen.

2.3.

Op 31 mei 2018 heeft Lucas een openbare Europese aanbestedingsprocedure aangekondigd voor een overeenkomst betreffende het ICT-beheer en -onderhoud van/aan het datacentrum, alsmede de werkplekondersteuning ten behoeve van het primair onderwijs. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de beste prijs- kwaliteitverhouding.

2.4.

Voor zover hier van belang vermeldt het Beschrijvend Document:

"2.3.2 Indienen van vragen en opmerkingen

Aan de inhoud van dit Beschrijvend Document heeft Opdrachtgever de grootst mogelijke zorg besteed. De Deelnemer is echter verantwoordelijk voor controle op volledigheid en ontvangst in goede orde van de Aanbestedingsstukken. Mocht een Deelnemer menen dat er sprake is van tegenstrijdigheden, enige onduidelijkheid, onvolkomenheden, onrechtmatigheden en/of onregelmatigheden, dan dient Deelnemer, hier zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk voorDonderdag 28 juni 2018 12:00 uur CETmelding van te maken via het aanbestedingsplatform, een en ander op straffe van verval van recht. (…) Indien Deelnemer hier niet zelf dan wel niet tijdig toe overgaat, kan een Deelnemer zich later in een eventuele gerechtelijke procedure niet op een vermeende tegenstrijdigheid, onduidelijkheid of onvolkomenheid in het Beschrijvend Document beroepen.

(…)

4.1

Toetsing Toetsingscriteria en beoordeling Gunningscriterium

Opdrachtgever toetst op basis van de Toetsingscriteria en beoordeelt de Inschrijvingen op grond van het Gunningscriterium.

Om tot een eindscore te komen en derhalve de Deelnemer met de beste prijs-kwaliteitverhouding te kunnen bepalen, hanteert Opdrachtgever vier Toetsingscriteria (T) en vier Gunningscriteria (G). Tussen deze Gunningscriteria hanteert Opdrachtgever een weging.

De gehanteerde Toetsingscriteria en Gunningscriteria en bijbehorende weging staan in onderstaande tabel.

(…)

4.3

Wijze van beoordelen Gunningscriteria

4.3.1.

Beoordeling

(…)

Kwalitatieve beoordeling

Achtergrond

Het doel dat Opdrachtgever met de kwalitatieve beoordeling wil bereiken, is dat Deelnemers die een hoge kwaliteit bieden daarvoor worden beloond met gunningpunten. Om de beoordeling in goede banen te leiden en zo transparant mogelijk te maken, volgt hieronder een uitgebreide beschrijving van de beoordelingsprocedure. De procedure is echter geen doel op zich, maar slechts een hulpmiddel bij het bereiken van het hiervoor benoemde doel: het belonen van door Deelnemers aangeboden kwaliteit.

Score

In paragraaf 4.4.1 en verder zijn de kwalitatieve Gunningscriteria nader uitgewerkt. Het beoordelingsteam kent per Gunningscriterium een beoordeling toe aan de kwaliteit van de door de Deelnemer bij zijn Inschrijving ingediende informatie voor het betreffende Gunningscriterium. Afhankelijk van de kwaliteit van het aangebodene voor een Gunningscriterium wordt aan het geheel door het beoordelingsteam een van de volgende scores gegeven:

(…)

4.3.2

Beoordelingsteam

Eerst voert elke beoordelaar individueel een beoordeling uit. Tijdens een plenaire beoordelingssessie bespreekt het beoordelingsteam de per beoordelaar toegekende scores. Doelstelling van deze plenaire sessie is om per Gunningscriterium consensus over de toe te kennen score te bereiken en om de definitieve score vast te stellen. Nadat Opdrachtgever de definitieve score heeft vastgesteld, weegt Opdrachtgever de scores om tot een gewogen totaalscore te komen.

Bij een kwalitatieve beoordeling geschiedt de beoordeling door middel van een "expert opinio"' die gegeven wordt door een deskundig beoordelingsteam. Het beoordelingsteam bestaat per kwalitatief Gunningscriterium uit een voorzitter en minimaal 3 leden. De voorzitter zit de bijeenkomsten van het beoordelingsteam voor, maar is geen lid van het beoordelingsteam en kent dan ook geen beoordeling toe.

Het beoordelingsteam kan ten behoeve van de beoordeling van delen van de ingediende informatie het advies inwinnen van (een) (externe) deskundige(n).

4.3.3

Beoordelingsaspecten

Vanaf paragraaf 4.4.1 wordt per kwalitatief Gunningscriterium beschreven;

(i)welke documenten/gegevens de Deelnemer in het kader van het betreffende Gunningscriterium moet aanleveren; en

(ii)op welke aspecten het beoordelingsteam de beoordeling op het betreffende Gunningscriterium in het bijzonder zal uitvoeren (per beoordelingsaspect is hiervoor een tekstkader opgenomen in het vervolg van dit hoofdstuk).

Ad (i) Het beoordelingsteam zal nagaan of de Deelnemer op het betreffende Gunningscriterium alle gevraagde documenten/gegevens heeft aangeleverd. Als dat niet het geval is, kan dit leiden tot een lagere score. In uitzonderlijke gevallen kan het niet aanleveren van gevraagde documenten/gegevens leiden tot ongeldigheid van de Inschrijving (bijvoorbeeld indien de Inschrijving in het geheel geen, of slechts een zeer gebrekkig, onderdeel bevat).

Ad (ii) Bij de beoordeling op de Gunningscriteria houdt het beoordelingsteam, naast de in de tekstkaders benoemde beoordelingsaspecten, ook rekening met de wijze waarop de Deelnemer de door hem gemaakte keuzes heeft onderbouwd. Daarbij kunnen bijvoorbeeld de volgende vragen aan de orde komen:

• Geeft de Deelnemer een duidelijk inzicht in zijn afwegingen?

• Zit er een duidelijke logica/gedachte achter de gemaakte keuzes?

• Toont de Deelnemer zich bewust van eventuele nadelen van zijn keuzes en licht hij toe waarom de voordelen van zijn keuzes tegen die nadelen opwegen?

Kortom, het is aan de Deelnemer om de beoordelaars uit te leggen welke keuzes hij heeft gemaakt, en ze ervan te overtuigen dat die keuzes juist zijn.

(…)

4.4

Gunningscriteria

(…)

4.4.2

G2: Helpdeskfunctie

Achtergrond informatie:

In het Programma van Eisen heeft Opdrachtgever de minimumeisen ten aanzien van de Helpdeskfunctie beschreven.

In deze Opdracht maken 53 autonome Locaties gebruik van de Helpdeskfunctie. Deze Locaties hebben alle een zeer diverse uitgangssituatie, denk aan verschillende Devices, infrastructuur, besturingssystemen, verschillen in gebruik van ICT en een verschillend kennisniveau t.a.v. ICT, verschillen in onderwijsvisie en de samenhang en afhankelijkheid van ICT t.b.v. het onderwijs.

Het is voor Opdrachtgever van belang dat Deelnemer de Helpdeskfunctie dusdanig vormgeeft, zodat hij kan zorgen dat voor alle 53 Locaties de verstoring voor het onderwijs zo laag mogelijk is en dat de Gebruiker zo veel mogelijk ontzorgd wordt nadat zij een melding heeft gedaan bij de Helpdesk. Deelnemer dient daarbij rekening te houden met de beperkte beschikbaarheid van de Gebruiker. Het merendeel van de Gebruikers zijn leerkrachten die gedurende de dag voor de klas staan en nagenoeg uitsluitend in de lunchpauze de mogelijkheid hebben om Deelnemer te spreken. Dit heeft tot gevolg dat het contact met de Gebruikers veelal beperkt kan plaatsvinden.

Gevraagde informatie:

Opdrachtgever vraagt Deelnemer aan te geven op welke wijze u omgaat met de beperkte beschikbaarheid en het verschil in kennisniveau van de Gebruikers, waarbij u ingaat op de volgende aspecten:

• Hoe ziet het proces van melding en terugkoppeling eruit? Deelnemer dient het proces van de Helpdesk te beschrijven (incl. stroomschema). Ga hierbij tevens in op de afwikkeling tussen de eerste/tweede/derdelijns Helpdeskfunctie;

• Hoe Deelnemer zorgt dat, met name in het licht van de beperkte bereikbaarheid van de Gebruikers, de service aan de Gebruikers wordt geborgd? Welke risico’s en uitdagingen ziet Deelnemer hierbij (bijvoorbeeld in het kader van privacy en het verstrekken van wachtwoorden)?;

• In welke gevallen en op welke wijze Deelnemer de ICT contactpersoon inschakelt;

• Hoe Deelnemer zorg draagt dat u en uw helpdeskmedewerkers uitstekend kunnen aansluiten bij de verschillende uitgangssituaties op de 53 Locaties en hoe Deelnemer zorgt dat u op deze verschillende uitgangssituaties direct kan inspelen wanneer een Gebruiker een melding maakt;

• Op welke manier geeft Deelnemer overzicht van alle meldingen op niveau van de Locaties?

• Opdrachtgever heeft een aantal eisen gesteld aan de schoolbezoeken (daarbij inbegrepen Plusdienst 1). Op welke wijze gaat Deelnemer hier efficiënt mee om?

• Opdrachtgever vraagt Deelnemer in een SLA te omschrijven (als aparte Bijlage) of, en zo ja op welke wijze, hij in staat is aanvullende en/of betere/snellere diensten m.b.t de helpdeskondersteuning te leveren dan al door Opdrachtgever geëist zijn.

Aantal A4: 4x A4 (excl. de SLA)

Beoordelingskader G2:

Bij de beoordeling van Gunningscriterium G2 kijkt het beoordelingsteam naar het 'totaalbeeld' - van het aangebodene voor G2. Daarbij let het beoordelingsteam op de mate waarin:

1 De beoordelaar vertrouwen krijgt in de gekozen aanpak (onder andere) op basis van de onderbouwing;

2. De Gebruiker en Opdrachtgever zoveel mogelijk worden ontzorgd;

3. Deelnemer aantoont inzicht te hebben in het primaire proces van Opdrachtgever (het onderwijs);

4. De aanpak aansluit bij bovenstaande achtergrond informatie, het primaire proces en de genoemde doelstelling van Opdrachtgever uit paragraaf 1.1

De beoordelingsaspecten zijn geen nadere (sub)Gunningscriteria. Het betreffen aspecten waarop de beoordelaars de Inschrijving beoordelen om te komen tot één integrale score voor G2. De genoemde aspecten kennen geen onderlinge weging.

Opdrachtgever kiest bewust voor een integrale beoordeling van G2, omdat zij van mening is dat er een duidelijke relatie ligt tussen de beoordelingsaspecten.

2.5.

Actacom en twee andere marktpartijen, onder wie de 'zittende' dienstverlener ITS IT-Services B.V. (hierna 'ITS'), hebben ingeschreven op de aanbesteding.

2.6.

Bij brief van 25 september 2018 heeft Lucas het volgende bericht aan Actacom:"

"In het kader van de Europese Aanbesteding "IT diensten voor het primair onderwijs" met kenmerk 182320, moet Opdrachtgever u mededelen dat uw Inschrijving niet heeft geleid tot het gunnen van de Opdracht. Onderstaand ontvangt u de uitleg van de procedure en de wijze waarop Opdrachtgever tot deze beslissing is gekomen.

In totaal heeft Opdrachtgever drie Inschrijvingen ontvangen. De Inschrijvingen zijn beoordeeld aan de hand van de in het Beschrijvend Document en Bijlagen opgenomen criteria. De beoordelingscommissie heeft afzonderlijk van elkaar de Inschrijvingen beoordeeld aan de hand van een vooraf beschikbaar gestelde instructie. In een plenaire sessie zijn tenslotte de (individuele) beoordelingsresultaten besproken en is de beoordelingscommissie tot een unaniem oordeel ten aanzien van de voorlopige gunning gekomen. Naar aanleiding van dit proces heeft Opdrachtgever één Inschrijving uitgesloten van de verdere procedure.

Hierbij delen wij u mede dat Opdrachtgever voornemens is de Opdracht te gunnen aan ITS-IT-Services B.V. met een eindscore van 71,84 punten.

Uw Inschrijving is na zorgvuldige beoordeling op basis van de Gunningscriteria niet als de Inschrijving met de beste prijs-kwaliteit verhouding aangemerkt. Onderstaand overzicht geeft inzicht in de scores van uw Inschrijving. In Bijlage A treft u een toelichting op deze scores, in Bijlage B treft u een vergelijking met de winnende Inschrijving.

Gunningscriterium

Punten per onderdeel

Gewogen score

G1: Implementatie

G2: Helpdeskfunctie

G3: De rol van de Deelnemer binnen de doorontwikkeling

G4: Prijs

100

Uw eindscore

2.7.

Op 27 september 2018 heeft Actacom haar bezwaren tegen de gunningsbeslissing kenbaar gemaakt aan Lucas, in het bijzonder voor zover het de beoordeling van haar inschrijving voor wat betreft gunningscriterium G2 (
Helpdeskfunctie)betreft.

2.8.

In reactie daarop heeft Lucas op 9 oktober 2018 het volgende bericht aan Actacom:

"Op dinsdag 2 oktober 2018 hebben wij uw bezwaarbrief ontvangen naar aanleiding van het voorlopige gunningresultaat van de Europese aanbesteding IT diensten (kenmerk 182320). In verband met een zorgvuldige behandeling van uw bezwaar heeft Stichting Lucas Onderwijs besloten over te gaan tot herbeoordeling van uw gehele inschrijving. U kunt het resultaat hiervan uiterlijk 16 oktober 2018 verwachten. De bezwaartermijn wordt met een redelijke nog nader te bepalen termijn verlengd en wordt gelijktijdig gecommuniceerde met het resultaat van de herbeoordeling."

2.9.

Vervolgens heeft Actacom het volgende medegedeeld aan Lucas:

"In goede orde ontving ik uw bericht van hedenmiddag. Namens Actacom bericht ik u hierbij dat wij niet inzien waarom onze gehele inschrijving zou moeten worden herbeoordeeld. Uitsluitend de door ons aangegeven punten

dienen om de door ons aangegeven redenen opnieuw beoordeeld dienen te worden. Algehele herbeoordeling van alleen onze inschrijving komt in strijd met gelijke behandeling van alle inschrijvers en is in onze ogen niet toegestaan. Ik verzoek u dan ook om uitsluitend op de door ons genoemde punten tot herbeoordeling over te gaan."

2.10.

Daarop heeft Lucas op 10 oktober 2018 het volgende bericht aan Actacom:

"De reden dat wij overgaan tot een herbeoordeling van uw gehele inschrijving is omdat u in uw brief, dd. 2 oktober niet uitsluit overige punten ten aanzien van de andere gunningscriteria nog kenbaar gaat maken. Uit zorgvuldigheidsoverwegingen hebben wij er daarom voor gekozen de gehele inschrijving in heroverweging te nemen. Indien u inderdaad meerdere punten heeft ten aanzien van gunningscriterium 1 en 3, dan verzoeken wij u deze uiterlijk donderdag 11 oktober vóór 12:00 uur aan ons kenbaar te maken.

Mochten er geen andere punten ten aanzien van de andere gunningscriteria zijn dan beperken wij ons in de herbeoordeling tot gunningscriterium 2 - Helpdeskfunctie. Graag ontvangen wij hiervan een bevestiging (ook uiterlijk donderdag 11 oktober vóór 12:00)."

2.11.

Op 15 oktober 2018 heeft Lucas het volgende medegedeeld aan Actacom:

"In het kader van de Europese Aanbesteding "IT diensten voor het primair onderwijs" met kenmerk 182320, deelt Opdrachtgever u, naar aanleiding van uw bezwaar, mede dat de herbeoordeling niet heeft geleid tot een wijziging heeft in de scores van de Gunningscriteria G1, G2 en G3. Dit betekent dat uw Inschrijving niet heeft geleid tot het gunnen van de Opdracht. Opdrachtgever handhaaft dan ook het voornemen om de Opdracht te gunnen aan ITS-IT-services B.V. Hieronder leest u de uitleg van de herbeoordelingsprocedure en de wijze waarop Opdrachtgever tot deze beslissing is gekomen naar aanleiding van uw bezwaar.

Naar aanleiding van uw bezwaar heeft op donderdag 11 oktober een herbeoordeling van uw Inschrijving plaatsgevonden. Ter voorbereiding op de herbeoordeling hebben de beoordelaars uw Inschrijving individueel doorgenomen met inachtneming van de door u aangedragen argumenten. In een plenaire sessie zijn de individuele beoordelingsresultaten opnieuw besproken op dezelfde wijze als beschreven in het Beschrijvend Document. Opdrachtgever heeft ervoor gekozen één medewerker als adviseur aanwezig te laten zijn bij de uitvoering van de herbeoordeling. Deze medewerker heeft nadrukkelijk geen stem gekregen in de herbeoordeling maar heeft er op toegezien dat de herbeoordeling inhoudelijk objectief is verlopen. De samenstelling van het beoordelingsteam was gelijk ten opzichte van de initiële beoordeling. Daarnaast heeft Opdrachtgever ervoor gekozen de procesbegeleiders te vervangen ten behoeve van de objectiviteit van het beoordelingsproces. De beoordelingscommissie is tijdens deze sessie tot een unaniem oordeel gekomen ten aanzien van de scores.

Onderstaand overzicht geeft inzicht in de scores van uw Inschrijving. In Bijlage A treft u een toelichting op deze scores, in Bijlage B treft u een vergelijking met de winnende Inschrijving.

Gunningscriterium

Punten per onderdeel

Gewogen score

G1: Implementatie

G2: Helpdeskfunctie

G3: De rol van de Deelnemer binnen de doorontwikkeling

G4: Prijs

100

Uw eindscore

2.12.

Voor zover hier van belang vermeldt Bijlage A bij voormelde brief van 15 oktober 2018:

Gunningscriterium

Onderbouwing van de beoordeling

Uw score

Uw gewogen score

(…)

G2:Helpdeskfuntie

Het beoordelingsteam heeft uw uitwerking als 'Voldoende' beoordeeld.

Op basis van de herbeoordeling heeft Opdrachtgever constateringen gedaan op grond waarvan de eerder vastgestelde motivering dienden te worden gehandhaafd en/of aangescherpt. Dit heeft echter geen effect gehad op de score.

Elementen die een positief effect op de score hebben:

• Opdrachtgever waardeert het beschreven proces van melding en terugkoppeling via het KWIS model.

• Opdrachtgever waardeert de door Deelnemer aangegeven werkwijze van prioritering van de aard van een melding.

• Het is Deelnemer helder dat de beschikbaarheid van de medewerkers van Opdrachtgever beperkt is.

• Opdrachtgever constateert dat Deelnemer benoemt dat hij flexibel is in zijn werkwijze.

• Deelnemer levert maandelijks een overzicht van de incidenten die zich in de voorgaande maand hebben voorgedaan, zowel een totaaloverzicht als op locatieniveau.

Elementen die een negatief effect op de score hebben of waar Deelnemer punten heeft laten liggen:

• De afwikkeling tussen 1ste, 2de en 3de lijns ondersteuning wordt door Deelnemer onvoldoende inzichtelijk gemaakt. Tevens ontbreekt het stroomschema waar Opdrachtgever expliciet om heeft gevraagd. Dit heeft ertoe geleid dat Opdrachtgever onvoldoende vertrouwen heeft in de door Deelnemer gekozen aanpak ten aanzien van de borging van de service aan de Gebruikers.

• Opdrachtgever had graag gezien dat Deelnemer een oplossing had geboden waarbij de beperkte bereikbaarheid van de Gebruiker is meegenomen in plaats van alleen de bereikbaarheid van Deelnemer voor de Gebruikers van Opdrachtgever uit te breiden.

• Deelnemer heeft niet beschreven op welke wijze en in welke gevallen de ICT contactpersoon wordt ingeschakeld.

• Deelnemer maakt niet voldoende concreet hoeveel medewerkers aan Opdrachtgever gekoppeld worden om aan te sluiten bij de verschillende uitgangssituaties op de 53 Locaties. Ook heeft Deelnemer niet voldoende concreet uitgewerkt op welke wijze

Deelnemers zijn vaste eigen medewerkers zal inzetten. Daarbij is in onvoldoende mate aangetoond dat de vaste eigen medewerkers daadwerkelijk voldoende inhoudelijke kennis hebben. Hierdoor heeft Opdrachtgever beperkt vertrouwen in de aanpak van Deelnemer

om uitstekend aan te sluiten bij de verschillende uitgangssituaties van de 53 locaties.

• Deelnemer gaat in het geheel niet in op de activiteiten omtrent de schoolbezoeken.

• Een SLA als aparte bijlage, zoals expliciet gevraagd door Opdrachtgever, ontbreekt bij de Inschrijving.

Neutrale aspecten:

• Opdrachtgever waardeert het dat de gemiddelde oplostijd van incidenten sneller is dan geëist door Opdrachtgever, echter doordat Deelnemer ‘gemiddelde oplostijd’ benoemt in plaats van een maximale oplostijd kan dit niet als een meerwaarde worden beoordeeld.

• Opdrachtgever waardeert het dat Deelnemer een verlengde openingstijd van de helpdesk aanbiedt, echter de medewerkers van Opdrachtgever werken doorgaans van 07.30 uur tot 17.00 uur dus na 17.00 uur wordt er (nagenoeg) geen gebruik gemaakt van de helpdesk.

• Op grond van de door Deelnemer ingediende Inschrijving kan Opdrachtgever niet staven dat het door Opdrachtgever geëiste beschikbaarheidspercentage voor toegang en gebruik van multifunctionals hoger ligt dan in het Programma van Eisen gevraagd.

3.Het geschil

3.1.

Actacom vordert, zakelijk weergegeven:

primair

I. Lucas te veroordelen om de gunningsbeslissing in te trekken;

II. Lucas te gebieden de opdracht te gunnen aan Actacom;

subsidiair

III. Lucas te gebieden de inschrijvingen van alle inschrijvers voor wat betreft gunningscriterium G2 te laten herbeoordelen door een door de voorzieningenrechter te benoemen externe professionele partij;

meer subsidiair

IV. Lucas te gebieden de inschrijvingen van alle inschrijvers integraal te laten herbeoordelen door een door de voorzieningenrechter te benoemen externe professionele partij;

uiterst subsidiair

V. in goede justitie een maatregel te treffen die recht doet aan de belangen van Actacom;

een en ander met veroordeling van Lucas in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Daartoe voert Actacom - samengevat - het volgende aan.

Zowel de aanvankelijke beoordeling als de herbeoordeling van de inschrijving van Actacom, zoals bekend gemaakt in de brieven van respectievelijk 25 september 2018 en 15 oktober 2018, deugen niet. Voor wat betreft gunningscriterium G2 ("Helpdeskfunctie") heeft de inschrijving van Actacom aantoonbaar te laag gescoord. Bij een juiste beoordeling had de inschrijving minstens 60 punten moeten scoren, waarmee Actacom de aanbesteding zou hebben gewonnen.

Bovendien is Lucas overgegaan tot herbeoordeling van de gehele inschrijving van (enkel) Actacom, terwijl was afgesproken dat slechts een herbeoordeling zou plaatsvinden met betrekking tot de door Actacom aangevoerde bezwaren tegen de aanvankelijke beoordeling van haar inschrijving voor wat betreft gunningscriterium G2.

Daarnaast heeft Lucas de samenstelling van het beoordelingsteam, dat de herbeoordeling van de inschrijving heeft verricht, gewijzigd, wat niet is toegestaan.

Voorts is gunningscriterium G2 niet objectief, maar vooral subjectief, geformuleerd, voor zover deze luidt:
"het vertrouwen dat de beoordelaar krijgt in de gekozen aanpak (onder andere) op basis van onderbouwing".

Tot slot is een gunningscriterium gehanteerd dat noch in het Beschrijvend Document, noch in het Programma van Eisen kenbaar was gemaakt.

3.3.

Lucas voert verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

Vooraf

4.1.

Alvorens over te gaan tot de beoordeling van de kwesties die partijen (verder) verdeeld houden, merkt de voorzieningenrechter op dat Actacom op de zitting diverse - niet (voldoende) nader onderbouwde - suggestieve uitlatingen heeft gedaan, waaruit volgens haar volgt dat zij geen eerlijke kans heeft gekregen de aanbesteding te winnen, omdat Lucas er op uit was om de opdracht te gunnen aan ITS. Die stellingen worden

gelaten voor wat ze zijn, nu Actacom daaraan geen consequenties heeft verbonden voor wat betreft haar vorderingen.

Ondeugdelijke beoordeling inschrijving

4.2.

Blijkens randnummer 39 van de inleidende dagvaarding maakt Actacom - met het oog op haar primaire vorderingen - slechts bezwaar tegen de herbeoordeling van haar inschrijving voor zover daarbij - blijkens Bijlage A van de brief van Lucas van 15 oktober 2018 - drie elementen als negatief (bullets 2, 4 en 6) en twee als neutraal (bullets 1 en 3) zijn beoordeeld. Gelet hierop zullen dan ook enkel die bezwaren hierna worden besproken.

4.3.

Alvorens daartoe over te gaan stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop.

4.3.1.

Enige mate van subjectiviteit is inherent aan de beoordeling van een kwalitatief gunningscriterium, zoals hier aan de orde. Weliswaar staat dat enigszins op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft als zodanig nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht en/of die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een potentiële inschrijver volstrekt duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, mede waar van een rechter niet kan worden verlangd dat deze specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. In beginsel is het derhalve niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties als 'voldoende', 'ruim voldoende', goed' of 'zeer goed' aan onderdelen van de inschrijving te verbinden. Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. Dat klemt te meer nu een 'volle toetsing' er toe zou kunnen leiden, dat vertrouwelijke en/of concurrentiegevoelige informatie van de winnaar van de aanbestedingsprocedure openbaar moet worden gemaakt, wat de rechtmatige commerciële belangen van die winnaar kan schaden en/of afbreuk kan doen aan de eerlijke mededinging.

4.3.2.

Verder is van belang dat - in geval van een beoordelingssystematiek zoals hier aan de orde, in het bijzonder zoals beschreven in paragraaf 4.3.3 van het Beschrijvend Document - van een inschrijver mag worden verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde kwaliteit gaat leveren. Daarmee wordt hij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn meerwaarde aan te tonen. Mede gelet hierop behoeft een aanbestedende dienst dan ook niet aan te geven wat nodig is om een maximale score op een criterium te behalen. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Daaraan is inherent dat een inschrijvende partij de ruimte wordt geboden om op eigen wijze aan te geven hoe hij de gewenste kwaliteit invult. Daardoor wordt hij optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor c.q. in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst.

Beperkte bereikbaarheid gebruikers (negatief beoordeeld)

4.4.

Ingevolge het Beschrijvend Document diende in de inschrijving - onder meer - te worden ingegaan op het volgende aspect:

"Hoe Deelnemer zorgt dat, met name in het licht van de beperkte bereikbaarheid van de Gebruikers, de service aan de Gebruikers wordt geborgd? Welke risico’s en uitdagingen ziet Deelnemer hierbij (bijvoorbeeld in het kader van privacy en het verstrekken van wachtwoorden)?"

4.5.

Actacom kan niet worden gevolgd in haar stelling dat zij in dat verband een volledige oplossing heeft aangeboden. In haar inschrijving geeft zij weliswaar aan dat haar helpdesk volledig zal zijn bezet op de momenten dat de gebruikers bereikbaar zijn, maar zij verzuimt in te gaan op de vraag hoe de gebruikers - na een gedane melding - worden ondersteund op de momenten dat zij niet beschikbaar zijn, in het bijzonder in geval van problemen die niet direct tijdens of na de melding kunnen worden verholpen. Dat lag wel op haar weg, mede nu in paragraaf 4.4.2 van het Beschrijvend Document wordt gevraagd om een oplossing waarbij de gebruikers zo veel mogelijk worden ontzorgd na een melding.

Aansluiting bij 53 verschillende locaties (negatief beoordeeld)

4.6.

In de inschrijving moest op de volgende kwestie worden ingegaan:

"Hoe Deelnemer zorg draagt dat u en uw helpdeskmedewerkers uitstekend kunnen aansluiten bij de verschillende uitgangssituaties op de 53 Locaties en hoe Deelnemer zorgt dat u op deze verschillende uitgangssituaties direct kan inspelen wanneer een Gebruiker een melding maakt;"

4.7.

Met het oog daarop heeft Actacom in haar inschrijving in feite enkel aangegeven dat zij een systeem hanteert waarbij
één of meerdere vaste servicedeskmedewerkers aan de Stichting Lucas Onderwijs gekoppeld worden. Dat is echter onvoldoende overtuigend om ervan uit te gaan dat Actacom kan inspelen op de verschillende situaties op de 53 locaties met ieder hun eigen identiteit. Daar komt bij dat Actacom nalaat aan te geven hoeveel medewerkers aan Lucas zullen worden gekoppeld en hoe deze hun relatie met de verschillende locaties opbouwen.

SLA (negatief beoordeeld)

4.8.

Inschrijvers dienden in een SLA (Service Level Agreement) te omschrijven of, en zo ja op welke wijze, zij in staat zijn aanvullende en/of betere/snellere diensten met betrekking tot de helpdeskondersteuning te leveren dan geëist.

4.9.

In de dagvaarding ging Actacom er nog van uit dat zij bij haar inschrijving een SLA had gevoegd. Op de zitting heeft zij echter erkend dat Lucas deze niet heeft ontvangen, volgens haar omdat er bij het uploaden in het Aanbestedingsplatform (TenderNed) iets is misgegaan. In de rechtsverhouding tussen partijen behoort dat geheel voor rekening en risico van Actacom te komen, mede nu feiten en/of omstandigheden dat dit anders zou liggen zijn gesteld noch gebleken. Daar komt bij dat Lucas niet kan worden verweten dat zij haar niet in de gelegenheid heeft gesteld het gebrek te herstellen. Voor zover dat al zou zijn toegestaan, was zij daartoe in ieder geval niet verplicht.

Gemiddelde oplostijd incidenten (neutraal beoordeeld)

4.10.

In het Programma van Eisen ('PvE') zijn met het oog op probleemmeldingen in verschillende - in ernst aflopende - situaties maximale reactietijden en hersteltijden (na de melding) aangegeven. In samenhang bezien moet ook voor Actacom - als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver - duidelijk zijn geweest dat maximale hersteltijden worden gevraagd. Actacom kan dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat - nu in het PvE ook wordt gesproken van
richtlijnen m.b.t. de hersteltijden- vrijblijvende hersteltijden worden bedoeld. Te minder nu 'richtlijn' ook een synoniem is van 'voorschrift' en 'aanwijzing', die beide een dwingend karakter hebben.

4.11.

In haar inschrijving heeft Actacom een prioriteitenschema opgenomen waarin
gemiddeldehersteltijden worden vermeld, die in de meeste situaties sneller zijn dan de in het PvE aangegeven hersteltijden. Met Lucas moet worden geoordeeld dat gemiddelde hersteltijden niet uitsluiten dat het kan voorkomen dat het herstel (veel) langer duurt dan de geëiste maximaal verlangde tijd. Een dergelijke onzekere factor heeft Lucas echter willen uitsluiten, gelet op hetgeen zij in het PvE heeft opgenomen. Daar komt bij dat Actacom heeft nagelaten aan te geven hoe zij die snelle gemiddelde hersteltijden realiseert. Op grond van een en ander heeft Lucas de inschrijving van Actacom op dit punt als neutraal (zonder meerwaarde) kunnen beoordelen.

Beschikbaarheidspercentage multifunctionals

4.12.

Volgens Actacom heeft zij een aanbieding gedaan waarbij zij binnen de verlangde tijdsvensters voor het netwerk, waaronder begrepen multifunctionals, een hoger percentage garandeert dan door Lucas gevraagd. Volgens haar had dit tot een positieve beoordeling moeten leiden in plaats van een neutrale beoordeling voor wat betreft de beschikbaarheid van multifunctionals.

4.13.

Het aanbod waarop Actacom in dit verband doelt is - blijkens haar eigen stellingen - opgenomen in de SLA. Zoals hiervoor al overwogen heeft Lucas deze niet ontvangen, zodat Lucas daarmee geen rekening heeft kunnen houden. Reeds hierop strandt voormelde stelling van Actacom.

Tussenconclusie

4.14.

Op grond van al het voorgaande kan in het bestek van dit kort geding niet worden aangenomen dat Lucas de inschrijving van Actacom voor wat betreft gunningscriterium G2 op onjuiste gronden heeft beoordeeld als 'voldoende'. De in dat verband toegekende score van 40 punten moet dan ook als terecht worden aangemerkt. Daaraan doet niet af dat Actacom door akkoord te gaan met het PvE heeft verklaard onvoorwaardelijk aan alle eisen te (zullen) voldoen. Wanneer daarmee had kunnen worden volstaan, zou iedere kwalitatieve beoordeling en - in het verlengde daarvan - hetgeen hiervoor onder 4.3.2 is overwogen zinloos zijn. Voor zover Actacom in het onderhavige verband nog heeft aangevoerd dat het maximaal toegestane aantal pagina's er aan in de weg heeft gestaan dat zij goed onderbouwd kon aantonen aan alle gestelde eisen te voldoen, is zij daarmee te laat, gelet op paragraaf 2.3.2 van het Beschrijvend Document.

Integrale herbeoordeling

4.15.

Op zichzelf is juist dat Actacom - gelet op de onder 2.8 tot en met 2.10 vermelde correspondentie en nu Lucas geen reactie van Actacom heeft ontvangen op het bericht van Lucas van 10 oktober 2018 - ervan mocht uitgaan dat haar inschrijving slechts zou worden herbeoordeeld voor zover zij daartegen bezwaren had aangevoerd voor wat betreft gunningscriterium G2. Vaststaat dat Lucas - desondanks - is overgegaan tot herbeoordeling van de gehele inschrijving van Actacom.

4.16.

Niet valt in te zien echter welk belang Actacom heeft bij die omstandigheid, nu haar bezwaren tegen de herbeoordeling slechts betrekking hebben op gunningscriterium G2. Gesteld noch gebleken is in ieder geval dat Actacom zich niet kan vinden in de herbeoordeling van haar inschrijving voor wat betreft de andere drie gunningscriteria, ten aanzien waarvan de scores overigens ook ongewijzigd zijn gebleven in vergelijking tot de eerdere beoordeling. De onderhavige kwestie kan dan ook verder buiten beschouwing blijven.

Samenstelling (her)beoordelingsteam

4.17.

Aan de stelling van Actacom dat Lucas ontoelaatbaar heeft gehandeld door het team dat de herbeoordeling van haar inschrijving heeft verricht te wijzigen moet ook worden voorbijgegaan.

4.18.

Blijkens paragraaf 4.3.2 van het Beschrijvend Document wordt het beoordelingsteam gevormd door een voorzitter en een aantal leden. Lucas heeft onweersproken aangevoerd dat bij de herbeoordeling dezelfde voorzitter en leden betrokken zijn geweest als bij de eerste beoordeling, die heeft geleid tot de gunningsbeslissing van 25 september 2018. Vaststaat dat bij de herbeoordeling een adviseur aanwezig was, wat bij de eerdere beoordeling niet het geval was, en de procesbegeleiders zijn vervangen. Deze personen hadden echter geen stem bij de (her)beoordeling van een inschrijving en het toekennen van scores. In dat opzicht kunnen die personen dan ook niet worden aangemerkt als behorend tot het beoordelingsteam in de zin van het Beschrijvend Document. Daar komt bij dat het een beoordelingsteam - ingevolge paragraaf 4.3.2 van het Beschrijvend Document - vrijstaat zich te laten bijstaan door een adviseur.

Subjectiviteit gunningscriterium

4.19.

Aan de stelling van Actacom dat (een deel van) gunningscriterium G2 niet objectief, maar vooral subjectief, is geformuleerd, moet reeds worden voorbijgegaan nu een beroep daarop uiterlijk op 28 juni 2018 had moeten worden gedaan, gelet op het bepaalde in paragraaf 2.3.2 van het Beschrijvend Document. Gesteld noch gebleken is dat dit het geval is geweest, zodat het recht van Actacom om zich daarop alsnog te beroepen is vervallen. Overigens is Actacom op die stelling niet meer teruggekomen op de zitting, wat wel op haar weg had gelegen na het gemotiveerde verweer van Lucas, waarbij Lucas zich onder meer beroept op het zogenoemde 'Grossmann-arrest'.

Niet vooraf bekend gemaakt gunningscriterium

4.20.

In haar dagvaarding stelt Actacom dat een gunningscriterium is gehanteerd dat niet op voorhand in de aanbestedingsstukken was opgenomen (sub 58 onder e). Zij verzuimt daarbij echter aan te geven waarop zij in dat verband doelt. Voor zover Actacom in dit verband het oog heeft op het verwijt van Lucas bij de herbeoordeling dat zij niet kan staven dat haar aanbod voor wat betreft multifunctionals hoger is dan verlangt (zie dagv., pag. 25, laatste alinea), moet aan die stelling reeds worden voorbijgegaan gelet op hetgeen hiervoor onder 4.12 en 4.13 is overwogen. Met dat aanbod heeft Lucas immers geen rekening kunnen houden. Overigens geldt ook in dit verband dat Actacom op de onderhavige stelling niet is teruggekomen op de zitting, alsmede dat - mede gelet op al hetgeen hiervoor al is overwogen, in het bijzonder onder 4.3.2 - niet kan worden aangenomen dat sprake is van een 'nieuw' gunningscriterium.

Afronding

4.21.

De slotsom is dat de vorderingen van Actacom zullen worden afgewezen.

4.22.

Actacom zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vorderingen van Actacom af;

5.2.

veroordeelt Actacom in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Lucas begroot op € 1606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat, en € 626,-- aan griffierecht.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2018.

jvl

Afwijzing vordering tegen gunningsbeslissing aanbesteding ICT-diensten primair onderwijs

Uitspraak

Rechtbank den haag

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing