ECLI:NL:RBDHA:2018:13960

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/472888 / HA ZA 14-1019

Vonnis van 21 november 2018

in de zaak van

ANCIENTGRAIN B.V.,

te Hooghalen, gemeente Midden-Drenthe,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam,

tegen

BAKELS SENIOR N.V.,

te Weesp,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. A.K. Doornbosch te Assen.

Partijen zullen hierna Ancientgrain en Bakels genoemd worden. De procedure is voor Ancientgrain inhoudelijk behandeld door mr. F.I.S.A.L. van Velsen, advocaat te Rotterdam, en door mr. drs. L.A.C.M. van Wezenbeek, octrooigemachtigde. Bakels is bijgestaan door haar advocaat en door dr. ir. W. Weymiens, octrooigemachtigde.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 13 juni 2014;
het herstelexploot van 11 september 2014;
de akte overlegging producties tevens incidentele vordering tot monsterneming (hierna: incident 1) namens Ancientgrain van 8 oktober 2014 met producties EP1 t/m EP10

de conclusie van antwoord in incident 1 namens Bakels van 19 november 2014;
het vonnis in incident 1 van 11 februari 2015 (hierna: het tussenvonnis);
de akte overlegging productie namens Ancientgrain van 18 maart 2015 met productie EP11;
de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie en incidentele vordering tot opheffing beslagen (hierna: incident 2) van 22 april 2015 met producties GP1 t/m GP5;
een tussenvonnis van 6 mei 2015 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
de ambtshalve beschikking van 24 juni 2015 waarbij de comparitie van partijen nader is bepaald op 23 juli 2015;
de brief van de rechtbank van 24 juni 2015 waarbij partijen is verzocht om nadere onderbouwing van, dan wel reactie op stellingen;
het B8 formulier namens Bakels met producties GP6 t/m GP12, ingekomen op 9 juli 2017;
de conclusie van antwoord in reconventie tevens conclusie van antwoord in incident 2, tevens akte uitlaten en overlegging producties EP12 t/m EP22, ingekomen op 10 juli 2015;
de akte houdende overlegging reactieve productie namens Ancientgrain met productie EP23, ingekomen op 15 juli 2015;
de akte houdende overlegging van een reactieve productie namens Bakels met productie GP13, ingekomen op 22 juli 2015;
het proces-verbaal van de op 23 juli 2015 gehouden comparitie van partijen waarbij de zaak verwezen is naar de parkeerrol in afwachting van de uitkomst van adviesprocedures ex artikel 84 ROW

de akte namens Bakels ingekomen op 8 december 2015 met producties GP14 t/m GP16;
de brief namens Bakels van 9 december met een bij voornoemde akte behorende nagezonden productie GP17;
het B16 formulier namens Ancientgrain van 18 mei 2016 met het verzoek de zaak op de rol te plaatsen voor het nemen van een akte;
de antwoordakte tevens verzoek voortzetting comparitie namens Ancientgrain van 20 juli 2016 met producties EP24 t/m EP27;
de akte overlegging producties ten behoeve van de comparitie tevens incidentele vordering tot voorlopige voorziening (hierna: incident 3) namens Ancientgrain, met producties EP28 t/m EP33, genomen op de zitting van 27 februari 2017;
het proces-verbaal van de op 27 februari 2017 voortgezette comparitie van partijen, waaraan is gehecht een proces-verbaal van een op diezelfde dag gehouden voorlopig getuigenverhoor in zaak C/09/501101 / HA RK 15 -534 (tussen Millets Place B.V., hierna: Millet, als verzoekster en Ancientgrain als gerekwestreerde); de stukken van dat voorlopig getuigenverhoor zijn integraal in deze procedure ingebracht en het proces-verbaal van het getuigenverhoor wordt met instemming van partijen tevens als getuigenverhoor in deze zaak aangemerkt;
de akte vermindering van eis tot nihil in incident 3 tevens akte overlegging producties in de hoofdzaak namens Ancientgrain, genomen op de zitting van 10 mei 2017, met producties EP34 t/m EP37;
het proces-verbaal van de op 10 mei 2017 voortgezette comparitie van partijen met daaraan gehecht een proces-verbaal van het op diezelfde dag voortgezette getuigenverhoor (tevens contra-enquête);
de brief namens Ancientgrain van 22 mei 2017 met toezending van producties EP38 t/m EP40, waarbij Ancientgrain heeft bericht dat zij afziet van het horen van nadere getuigen in de contra-enquête;
de conclusie na enquête tevens akte houdende uitlating gewijzigde eis namens Bakels van 21 juni 2017;
het B-formulier namens Ancientgrain ingekomen op 18 juli 2017, waarbij mr. Lebbink zich als procesadvocaat heeft gesteld in de plaats van mr. D. Knottenbelt;
de antwoordconclusie na enquête namens Ancientgrain van 19 juli 2017 met producties EP41 t/m EP46;
de akte overlegging producties ten behoeve van het pleidooi namens Ancientgrain met producties EP47, EP48 en EP49 (een USB stick);
de brief namens Bakels van 8 september 2017 met toezending van producties GP18 t/m GP25 ten behoeve van het pleidooi;
de door beide partijen bij e-mails van 21 september toegezonden proceskostenopgaven;
de ter gelegenheid van de pleidooizitting van 22 september 2017 door beide partijen gehanteerde pleitnotities;
de door beide partijen per e-mail van 25 september 2017 toegezonden totaaloverzichten van de gevorderde volledige proceskosten.

1.2.

Tot slot is vonnis nader bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

De rechtsvoorgangster van Ancientgrain, Soil & Crop Improvement B.V. (hierna: S&C), was betrokken bij de introductie van Eragrostis graan (hierna: teff) als gewas in Nederland. In 2002 is met enkele telers op een beperkt oppervlak ‘proefgedraaid’. Vervolgens is besloten tot schaalvergroting in Noord Nederland. Daarop is eind 2002 en begin 2003 een aantal bijeenkomsten georganiseerd om meer teff-telers te werven.

2.2.

Aan telers die te kennen hadden gegeven teff te willen gaan telen, heeft S&C op of omstreeks 25 februari 2003 een bericht verzonden met onder meer de volgende tekst^[3]:

“Geachte Teff-teler

Het moment is aangebroken dat u als aangemelde teler van het gewas teff via een contract officieel de oppervlakte bevestigd^[4]. Zoals beloofd op de telervergaderingen is bij deze brief alle informatie gevoegd om de beslissing welbewust te nemen.

(…)

Bijgaand ontvangt u de navolgende stukken:

1.
Contract: ingevuld contract voor de door u opgegeven aantal hectares (met een maximum van 7 hectares; deze dient u te ondertekenen als u akkoord gaat en voor 10 maart a.s. op te sturen aan:

S&C Office management;

T.a.v […] ,

De Brootacker 4;

9414 BK Hooghalen

2.
Bankgarantie: een reeds ingevulde bankgarantie; deze dient u te ondertekenen en bij uw eigen bank af te geven met het verzoek de door uw bank verder ingevulde en ondertekende verklaring op te zenden naar:

S&C Office management;

T.a.v […] ,

De Brootacker 4;

9414 BK Hooghalen

3.
NV Teff-brief: een brief van de voorlopige directie van de NV Teff waarin de oprichting van deze organisatie wordt aangekondigd;

4.
Voorwaarden NV-Teff: de in het contract genoemde voorwaarden van de NV-Teff;

(…)”

2.3.

Telers ontvingen pas teff zaaizaad nadat zij de in het hiervoor geciteerde bericht onder 2. genoemde bankgarantie hadden afgegeven en het onder 1. genoemde contract, getiteld: “
Overeenkomst contractteelt Eragrostis tef 2003” (hierna: het Teff-contract), hadden ondertekend en geretourneerd aan S&C. Op de achterzijde van het Teff-contract^[5]zijn “
Voorwaarden en condities Teff teelt 2003” afgedrukt, waaronder de volgende bepaling:

“8. Alle informatie hetzij van technische of financiële aard zijn/worden eigendom van
S&Cen de
NV TEFF; de
telerwordt geacht geen vertrouwelijke informatie aan derden te verstrekken zonder de uitdrukkelijke toestemming van
S&C;”

2.4.

In het voorjaar van 2003 is ongeveer 600 ha. teff ingezaaid. Ook is een organisatie opgericht van teff-telers in Noordoost Nederland, in de vorm van de naamloze vennootschap NV Teff. De oprichtingsvergadering was op 29 juli 2003. De NV Teff en de NV Teff i.o. brachten nieuwsberichten uit aangeduid als Teff Berichten. Deze berichten werden per post aan de teff-telers toegezonden. In het eerste Teff Bericht getiteld “
NV Teff-bericht mei 2003” (hierna: het Teff-Bericht) is onder meer het volgende opgenomen:

Voor u ligt de eerste uitgave van het NV Teff-bericht. Doel van het Teff-bericht is om u als teler te informeren omtrent de ontwikkelingen en voortgang van onze Teff-keten. (…)

2.5.

Ancientgrain is – sinds 16 april 2014 door rechtsopvolging – houdster van de Nederlandse octrooien NL 1023977 (hierna: NL 977) en NL 1023978 (hierna: NL 978, en tezamen met NL 977 ook: de octrooien) voor, respectievelijk, "
verwerking van nagerijpt teff-meel" en "
meelmengsel omvattende teff-meel". De octrooien zijn aangevraagd op 22 juli 2003 en zien kort gezegd op meel(mengsels) van teff, daarvan vervaardigde deegvarianten en voedselproducten en daarmee verband houdende werkwijzen. Als uitvinder van beide octrooien is vermeld [A] , thans directeur van Ancientgrain.

2.6.

NL 977 zoals verleend telt 28 conclusies, allen (in)direct afhankelijk van conclusie 1. Op het moment van verlenen luidden de conclusies als volgt:

1. Meel van een graan, waarbij het graan tot het genus
Eragrostisbehoort, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen ten minste 1.01-maal hoger is dan op het moment van oogsten van het graan, bij voorkeur ten minste 1.05-, bij grotere voorkeur ten minste 1.20-maal hoger, bij nog grotere voorkeur ten minste 1.30-maal hoger.

2. Meel volgens conclusie 1, met het kenmerk dat het graan glutenvrij is.

3. Meel volgens conclusie 1 of 2, waarbij het graan ten minste 4, bij voorkeur 6, bij grotere voorkeur 8 weken na oogsten vermalen is.

4. Meel volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het valgetal op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt.

5. Meel volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het valgetal van het graan op het moment van vermalen gedurende 2-3 weken in hoofdzaak stabiel is.

6. Meel volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het graan zo fijn vermalen is dat een wezenlijk gedeelte van het meel door een zeef met een porie-grootte van ten hoogste 150 micron kan passeren, bij voorkeur ten hoogste 120 micron, bij grotere voorkeur ten hoogste 90 micron.

7. Meel volgens een de voorgaande conclusies, waarbij het meel ten minste 0,005 % ijzer bevat.

8. Meel volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het meel ten minste 0,14 % calcium bevat.

9. Meel volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het meel ten hoogste 0,4 % mineraal-bindende stof bevat.

10. Meel volgens een der conclusies 1-9, waarbij het graan een mengsel van granen omvat.

11. Meel volgens conclusie 10, waarbij het mengsel voor 5-50% bestaat uit een graan met een valgetal hoger dan 400, bij voorkeur hoger dan 420, bij grotere voorkeur hoger dan 450.

12. Meel volgens conclusie 11, waarbij het mengsel voor het resterende gedeelte bestaat uit een graan met een valgetal lager dan 400, bij voorkeur lager dan 350.

13. Meel omvattende een meel volgens een der conclusies 1-12 gemengd met meel van een glutenvrij gewas, bij voorkeur geselecteerd uit de groep omvattende aardappel, maïs, rijst, boekweit en kinoa.

14. Meel omvattende een meel volgens een der conclusies 1-13 gemengd met meel van een glutenbevattend graan, bij voorkeur geselecteerd uit de groep omvattende tarwe, gerst, rogge en haver.

15. Deeg omvattende meel volgens een der conclusies 1-14.

16. Glutenvrij deeg omvattende meel volgens een der conclusies 1-13.

17. Voedingsmiddel omvattende meel volgens een der conclusies 1-14.

18. Methode voor het bakken van een product omvattende: a) bereiden van een deeg door een meel volgens een der conclusies 1-14 te mengen met een vloeistof en optioneel een rijsmiddel; b) genoemd deeg te kneden in een gewenste vorm en c) het deeg gedurende enige tijd te verhitten.

19. Methode voor het bakken van een glutenvrij product, omvattende: a) bereiden van een deeg door een meel volgens een der conclusies 1-13 te mengen met een vloeistof en optioneel een rijsmiddel; b) genoemd deeg te kneden in een gewenste vorm en c) het deeg gedurende enige tijd te verhitten.

20. Gebakken product bereid volgens de methode van conclusie 18 of 19.

21. Glutenvrij gebakken product bereid volgens conclusie 19.

22. Gebakken product volgens conclusie 20 of 21, waarbij het product ten minste 0,005% ijzer, ten minste 0,14% calcium en ten hoogste 0,4 % mineraal-bindende stof bevat.

23. Geëxtrudeerd product omvattende deeg volgens conclusie 15 of 16

24. Een coating omvattende meel volgens een der conclusies 1-14.

25. Een voedingsmiddel ten minste voor een deel voorzien van een coating volgens conclusie 24.

26. Methode voor het binden van een compositie van ten minste twee componenten, omvattende het mengen van genoemde componenten met zetmeel van een meel volgens een der conclusies 1-14.

27. Methode volgens conclusie 26, waarbij de compositie een farmaceutische of een cosmetische compositie is.

28. Gebruik van een meel volgens een der conclusies 1-14 of een deeg volgens conclusie 15 of 16.

2.7.

In de beschrijving van NL 977 zijn onder meer de volgende passages opgenomen:

op p. 3, r. 14 tot p. 4, r. 31:

“Samengevat biedt Eragrostis een aantrekkelijke bron voor (glutenvrij) zetmeel. Echter, het is gebleken dat het bereiden van een voedingsmiddel met traditioneel teff-meel (bijvoorbeeld teff-meel dat wordt gemengd met tarwemeel voor het bereiden van injera) vaak tot problemen leidt. Een bekend probleem is de instabiliteit van het product. In andere gevallen heeft het product een onaantrekkelijke smaak en
/of structuur. Bijvoorbeeld, brooddeeg van traditioneel teff-meel zoals voor injera wordt gebruikt wil nauwelijks rijzen, wordt niet geheel gaar en geeft een droog brood met een zurige, onaantrekkelijke smaak.

De uitvinding verschaft het inzicht dat bovengenoemde problemen verrassenderwijs niet optreden indien teff-meel met een bepaald valgetal wordt gebruikt. De uitvinding heeft aangetoond, dat Teff-graan narijpt na de oogst. Belangrijk voor een goede en stabiele kwaliteit meel is om zorg te dragen voor het gebruik van meel in verschillende narijpingsfasen en met een verschillend valgetal. De uitvinding verschaft meel van een graan, waarbij het graan tot de genus
Eragrostisbehoort, bij voorkeur graan van
Eragrostis tef,met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen ten minste 1.01- maal hoger is dan op het moment van oogsten van het graan (veelal groter dan 280), bij voorkeur ten minste 1.05- maal hoger is (meestal groter dan 300, bij grotere voorkeur ten minste 1.20- maal hoger (meestal groter dan 320) en bij nog grotere voorkeur ten minste 1.30- maal hoger is (meestal meer dan 340).

Het valgetal (ook wel "Hagberg falling number" genoemd, afgekort tot HFN) van een graan of gemalen graan wordt gewoonlijk bepaald volgens de Hagberg-methode. Deze methode geeft een maat voor de activiteit van het enzym alpha-amylase. Alpha-amylase breekt zetmeel af tot suikers (maltose en glucose). (…) Het valgetal kan variëren van 61 tot 600 seconden.

Een toename van het valgetal van het graan, zoals beschreven in deze uitvinding, is een natuurlijk proces en kan gemakkelijk bereikt worden door de geoogste graankorrels enige tijd op te slaan of na te laten rijpen. Meel volgens de uitvinding kan worden verkregen door eenvoudigweg het valgetal te bepalen kort na het oogsten van het graan en dit te herhalen op latere tijdstippen, totdat het valgetal van het graan de gewenste waarde heeft bereikt. Traditioneel wordt Teff-meel bereid uit graan welke vrijwel direct na oogsten en zonder narijping, wordt vermalen tot meel. Zoals reeds genoemd is dit meel ongeschikt om verwerkt te worden tot een aantrekkelijk (gluten)vrij product voor de niet-Afrikaanse consument.”

en op p. 5, r. 22-30:

“De narijping van teff-graan loopt in de koude gebieden van gemiddeld 230, onmiddellijk na het oogsten, naar 260 na vier tot vijf weken tot 380 twee tot drie maanden na het oogsten. In de warmere gebieden is het narijpingseffect anders en kan uiteindelijk een valgetal boven 420 worden bereikt. Het graan wordt bij voorkeur zo gemengd, dat het verschillende nagerijpingsfasen omvat en dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen gedurende enige tijd (b.v. gedurende 2-3 weken) stabiel is op een gewenste waarde zoals tussen 320 en 380.”

2.8.

NL 978 zoals verleend telt 26 conclusies, waarbij alle volgconclusies (in)direct afhankelijk zijn van conclusie 1. De conclusies luidden als volgt:

1. Meelmengsel omvattende meel van een graan behorend tot het genus
Eragrostisen meel van een glutenvrij gewas niet behorend tot het genus
Eragrostis,waarbij genoemd gewas bij voorkeur geselecteerd is uit de groep omvattende aardappel, rijst, maïs, boekweit en kinoa.

2. Meelmengsel volgens conclusie 1, waarbij het meel zo fijn vermalen is dat een wezenlijk gedeelte van het meel door een zeef met een poriegrootte van ten hoogste 150 micron kan passeren, bij voorkeur ten hoogste, 120 micron, bij grotere voorkeur ten hoogste 90 micron.

3. Meelmengsel volgens conclusie 1 of 2, waarbij het valgetal van genoemd graan op het moment van vermalen ten minste 1.01-maal hoger is dan op het moment van oogsten van het graan, bij voorkeur ten minste 1.05, bij grotere voorkeur ten minste 1.20-maal hoger, bij nog grotere voorkeur ten minste 1.30-maal hoger.

4. Meelmengsel volgens een der conclusies 1-3, waarbij genoemd graan ten minste 4, bij voorkeur 6, bij grotere voorkeur 8 weken na oogsten vermalen is.

5. Meelmengsel volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het valgetal van het graan op het moment van vermalen gedurende 2-3 weken in hoofdzaak stabiel is.

6. Meelmengsel volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het valgetal van genoemd graan op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400, bij grotere voorkeur tussen 320 en 380, en bij nog grotere voorkeur tussen 330 en 370 ligt.

7. Meelmengsel volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het mengsel voor 5-50% bestaat uit meel van graan met een valgetal hoger dan 400, bij voorkeur hoger dan 420, bij grotere voorkeur hoger dan 450.

8. Meelmengsel volgens conclusie 7, waarbij het mengsel voor het resterende gedeelte bestaat uit meel van een graan met een valgetal lager dan 400, bij voorkeur lager dan 350.

9. Meelmengsel volgens een de voorgaande conclusies, waarbij het meel ten minste 0,005 % ijzer bevat.

10. Meelmengsel volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het meel ten minste 0,14 % calcium bevat.

11. Meelmengsel volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het meel ten hoogste 0,4 % van een mineraal-bindende stof bevat.

12. Meelmengsel volgens een der conclusies 1-11, gemengd met meel van een glutenbevattend graan, bij voorkeur geselecteerd uit de groep omvattende tarwe, gerst, rogge en haver.

13. Deeg omvattende een meelmengsel volgens een der conclusies 1-12.

14. Glutenvrij deeg omvattende een meelmengsel volgens een der conclusies 1-12.

15. Voedingsmiddel omvattende een meelmengsel volgens een der conclusies 1-14.

16. Methode voor het bakken van een product omvattende: a) bereiden van een deeg door een meelmengsel volgens een der conclusies 1-12 te mengen met een vloeistof en optioneel een rijsmiddel; b) genoemd deeg te kneden in een gewenste vorm en c) het deeg gedurende enige tijd te

verhitten.

17. Methode voor het bakken van een glutenvrij product, omvattende: a) bereiden van een deeg door een meelmengsel volgens een der conclusies 1-11 te mengen met een vloeistof en optioneel een rijsmiddel; b) genoemd deeg te kneden in een gewenste vorm en c) het deeg gedurende enige tijd te

verhitten.

18. Gebakken product bereid volgens de methode van conclusie 16 of 17.

19. Glutenvrij gebakken product bereid volgens conclusie 18.

20. Gebakken product volgens conclusie 18 of 19, waarbij het product ten minste 0,005% ijzer, ten minste 0,14% calcium en ten hoogste 0,4% mineraal-bindende stof bevat.

21. Geëxtrudeerd product omvattende deeg volgens conclusie 13 of 14.

22. Een coating omvattende een meelmengsel volgens een der conclusies 1-14.

23. Een voedingsmiddel ten minste voor een deel voorzien van een coating volgens conclusie 22.

24. Methode voor het binden van een compositie van ten minste twee componenten, omvattende het mengen van genoemde componenten met zetmeel van een meelmengsel volgens een der conclusies 1-12.

25. Methode volgens conclusie 24,waarbij de compositie een farmaceutische of een cosmetische compositie is.

26. Gebruik van een meelmengsel volgens een der conclusies 1-12 of een deeg volgens conclusie 13 of 14.

2.9.

De beschrijving van NL 978 komt grotendeels overeen met die van NL 977. Met betrekking tot de oplossing van het samengevatte probleem (op p. 3, r. 15-23, waarvan de tekst letterlijk overeen komt met p. 3, r. 14-22 van NL 977, hierboven weergegeven), is op p. 3 r. 25 tot p. 4, r. 18, deels anders dan de beschrijving van NL 977, het volgende opgenomen:

“ De uitvinding verschaft het inzicht dat bovengenoemde problemen verrassenderwijs niet optreden indien Teff-meel wordt gemengd met meel van een ander glutenvrij gewas. De uitvinding heeft aangetoond, dat Teff-graan narijpt na de oogst. Belangrijk voor een goede en stabiele kwaliteit

meel is om zorg te dragen voor het gebruik van meel in verschillende narijpingsfasen en met een verschillend valgetal. De uitvinding verschaft een meelmengsel omvattende meel van een graan behorend tot het genus
Eragrostisen meel van een glutenvrij gewas niet behorend tot het genus

Eragrostis, waarbij genoemd gewas bij voorkeur geselecteerd is uit de groep omvattende aardappel, rijst, maïs, boekweit en kinoa.

Een mengsel kan worden verkregen door het vermalen van een mengsel van granen of gewassen tot meel of door het mengen van meel van verschillende, reeds vermalen granen of gewassen. Genoemd meelmengsel kan bij voorkeur worden gebruikt voor het bereiden van glutenvrije producten.

Bij voorkeur omvat een meelmengsel van de uitvinding meel van graan, behorend tot de genus
Eragrostisbehoort^[6], bij voorkeur
Eragrostis tef, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen ten minste 1.01-maal hoger is dan op het moment van oogsten van het

graan (veelal groter dan 280), bij voorkeur ten minste 1.05-maal hoger is (meestal groter dan 300, bij grotere voorkeur ten minste 1.20-maal hoger (meestal groter dan 320) en bij nog grotere voorkeur ten minste 1.30-maal hoger is (meestal meer dan 340) dan op het moment van oogsten van het graan.”

2.10.

Op 9 mei 2014 heeft Ancientgrain akten van gedeeltelijke afstand met betrekking tot de octrooien laten inschrijven in het register van het OCNL. De (conclusies van) de octrooien na afstand worden hierna aangeduid als ‘NL 977 na afstand’ en ‘NL 978 na afstand’. In NL 977 na afstand is het zogenoemde nawerkings-kenmerk (hieronder doorgestreept weergegeven) uit conclusie 1 verwijderd en zijn conclusies 1 en 4 zoals verleend samengevoegd tot de volgende conclusie 1 (waarbij de op conclusie 4 gebaseerde toegevoegde passage schuin is weergegeven):

1. Meel van een graan, waarbij het graan tot het genus Eragrostis behoort, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen
ten minste 1.01-maal hoger is dan op het moment van oogsten van het graan, bij voorkeur ten minste 1.05-, bij grotere voorkeur ten minste 1.20-maal hoger, bij nog grotere voorkeur ten minste 1.30-maal hogertussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt.

4. Meel volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het valgetal op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt.

De overige conclusies van NL 977 na afstand zijn ongewijzigd, zij het dat conclusie 5 vernummerd is tot conclusie 4, conclusie 6 tot conclusie 5, enzovoorts, en de verwijzing naar de voorgaande conclusies dienovereenkomstig is aangepast.

2.11.

Conclusie 1 van NL 978 na afstand, een combinatie van de conclusies 1 en 6 zoals verleend, luidt als volgt (waarbij de op conclusie 6 gebaseerde toevoeging schuin is weergegeven):

1. Meelmengsel omvattende meel van een graan behorend tot het genus Eragrostis en meel van een glutenvrij gewas niet behorend tot het genus Eragrostis, waarbij genoemd gewas bij voorkeur geselecteerd is uit de groep omvattende aardappel, rijst, maïs, boekweit en kinoa
, waarbij het valgetal van genoemd graan op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400, bij grotere voorkeur tussen 320 en 380, en bij nog grotere voorkeur tussen 330 en 370 ligt.

Behalve conclusie 6, is ook conclusie 3 van NL 978 zoals verleend, bevattende het reeds genoemde nawerkings-kenmerk, na afstand komen te vervallen:

De conclusies vanaf nummer 4, inclusief de verwijzingen, zijn vernummerd, zodat NL 978 na afstand in totaal 24 conclusies omvat.

2.12.

Ancientgrain heeft in het voorjaar van 2014 geconstateerd dat Bakels op haar website onder meer teff-broodmeel(mix) te koop aanbood dat naar haar zeggen onder de beschermingsomvang van de octrooien valt. Zij heeft Bakels daarop verzocht en vervolgens, bij brief van haar advocaat van 15 april 2014, gesommeerd om de inbreukmakende handelingen te staken. Bakels heeft niet aan die sommatie voldaan, waarop Ancientgrain, na daartoe op 2 mei 2014 verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland te hebben verkregen, op of omstreeks 6 mei 2014 conservatoir beslag heeft doen leggen onder een aantal derden ten laste van Bakels op, onder meer, teff-meel en onder een bank. Het bankbeslag is na enkele dagen opgeheven tegen afgifte van een bankgarantie.

2.13.

Kort daarna heeft Ancientgrain deze procedure tegen Bakels aanhangig gemaakt. Op de eerst dienende dag heeft Ancientgrain de op de octrooien betrekking hebbende onderzoeken naar de stand van de techniek als bedoeld in art. 70 lid 2 ROW in het geding gebracht.

2.14.

Nadat zij daartoe in het tussenvonnis toestemming had verkregen, heeft Ancientgrain een monster van de beslagen partij teff-meel doen onderzoeken door onderzoeksbureau SGS. In een rapport van 10 maart 2015 van SGS aan Ancientgrain is het volgende opgenomen:

2.15.

Millet is de toeleverancier van Bakels voor teff-meel. Bakels en Millet hebben op 14 april 2015 een verzoekschrift met bijlagen ingediend bij OCNL, met het verzoek om een nietigheidsadvies volgens artikel 84 ROW uit te brengen over NL 977. Een overeenkomstig advies-verzoek voor NL 978 is op dezelfde dag bij OCNL ingediend.

2.16.

Op een uitdraai van de website www.bakels-senior.nl van 7 juli 2015 is het volgende opgenomen:

en op een uitdraai van de website www.sportsgrain.com van dezelfde datum:

2.17.

Op 20 oktober 2015 heeft OCNL advies uitgebracht over NL 977 na afstand, luidende:

“
— indien B9 tot de stand van de techniek behoort:

- alle conclusies nietig zijn wegens gebrek aan nieuwheid of inventiviteit;

— indien B9 niet tot de stand van de techniek behoort:

– de conclusies 1 t/m 9 nietig zijn wegens gebrek aan nieuwheid;

– de tegen conclusies 10 en 11 aangevoerde nietigheidsbezwaren geen doel treffen; en

– de conclusies 12 t/m 27 in stand kunnen blijven voor zover deze afhankelijk zijn van conclusie 10 of 11.”

2.18.

Op 28 oktober 2015 heeft OCNL advies uitgebracht over NL 978 na afstand, luidende:

“-
indien B9 tot de stand van de techniek behoort:

- alle conclusies nietig zijn wegens gebrek aan nieuwheid of inventiviteit;

- indien B9 niet tot de stand van de techniek behoort:

- de conclusies 1 t/m 4 nietig zijn wegens gebrek aan nieuwheid;

- de tegen conclusies 5 en 6 aangevoerde nietigheidsbezwaren geen doel treffen; en

- de conclusies 7 t/m 24 in stand kunnen blijven voor zover deze afhankelijk zijn van conclusie 5 of 6.”

2.19.

Het in beide adviezen van OCNL genoemde document B9 is het hiervoor in 2.4 geciteerde Teff-Bericht.

2.20.

Op 3 december 2015 heeft Millet een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend bij deze rechtbank teneinde, kort gezegd, getuigenbewijs te verkrijgen dat het Teff-Bericht openbaar toegankelijk was vóór 22 juli 2003, de aanvraagdatum van de octrooien. Ancientgrain is de gerekwestreerde in die procedure. In die zaak heeft Millet als getuigen doen horen de heren [getuige 1] en [getuige 2] , landbouwers, en de heren [getuige 3] en [getuige 4] , akkerbouwers en de heer [getuige 5] . Ancientgrain heeft in de contra-enquête als getuige doen horen mevrouw [getuige 6] , administratief medewerkster. Zoals reeds bij de procedure (onder 1.) is vermeld, maken de processen-verbaal van die getuigenverhoren onderdeel uit van deze procedure.

3.Het geschil

in incident 2

3.1.

Bakels vordert opheffing van de beslagen en teruggave van de bankgarantie die in de plaats is getreden van het derdenbeslag onder de bank. Zij stelt dat de beslagen onrechtmatig zijn gelegd. Tijdens pleidooi heeft zij haar vorderingen in dit incident ingetrokken omdat de beslagen al zijn opgeheven en de bankgarantie reeds is geretourneerd.

in incident 3

3.2.

Na wijziging van eis heeft Ancientgrain haar vorderingen in dit incident verminderd tot nihil.

in conventie

3.3.

Stellende dat Bakels inbreuk maakt op NL 977 en NL 978, vordert Ancientgrain bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, inbreukverboden op NL 977 en NL 978 met nevenvorderingen (gecertificeerde opgave, rectificatie, recall, afgifte ter vernietiging), veroordeling van Bakels tot winstafdracht dan wel schadevergoeding en veroordeling van Bakels tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 150.000, een en ander op straffe van dwangsommen en met veroordeling van Bakels in de volledige proceskosten op de voet van art. 1019h Rv.^[7]

3.4.

Aan die vorderingen legt zij voorts voor zover hier van belang het volgende ten grondslag.

3.4.1.

Tijdens het pleidooi heeft Ancientgrain gemeld dat zij nog uitsluitend de door haar bij brief van 22 mei 2017 toegezonden gewijzigde conclusies EP39 en EP40 aan haar vorderingen ten grondslag legt. De verzoeken zullen hierna worden aangeduid als respectievelijk hulpverzoek 977 en 978, en tezamen: de hulpverzoeken.

3.4.2.

Ancientgrain heeft de hulpverzoeken toegelicht met de volgende, voor beide octrooien gelijkluidende, tekst:

“De werkwijze conclusies zijn gebaseerd op conclusie 17 en 18 van de conclusies zoals ingediend in de akte van afstand, waarbij de beperkingen van de oorspronkelijke meel conclusies (1 -14) in de werkwijze conclusies zijn geplaatst. In tegenstelling tot de conclusies van de akte afstand is nu in de nieuwe conclusies de beperking ingebracht dat er een narijping moet plaatsvinden (nl. dat het valgetal ten minste 1.01 maal hoger moet zijn dan op het moment van oogsten). Verder zijn er nog wat specifieke afhankelijke conclusies toegevoegd aan de toepassings-conclusie. Indien gewenst kun je de toepassingsconclusie zoals die in de eerdere stukken stond als afhankelijke conclusie van conclusie 24 opnemen.

In conclusies 1 en 24 is ook de bereiding van injera uitgesloten. Basis hiervoor kan gevonden worden in de aanvraag op pagina 3, regel 15-26.”

3.4.3.

De tekst van hulpverzoek 977 luidt:

1. Werkwijze voor het bakken van een product, waarbij genoemd product geen injera is, omvattende:

a. Bereiden van een deeg door het mengen van een vloeistof en optioneel een rijsmiddel met een meel van een graan, waarbij het graan tot het genus Eragrostis behoort, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen ten minste 1.01-maal hoger is dan op het moment van oogsten van het graan en dat het valgetal op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt;

b. Kneden van genoemd deeg in een gewenste vorm, en

c. Verhitten van het deeg gedurende enige tijd.

2. Werkwijze volgens conclusie 1, met het kenmerk dat het graan glutenvrij is.

3. Werkwijze volgens conclusie 1 of 2, waarbij het graan ten minste 4, bij voorkeur 6, bij grotere voorkeur 8 weken na het oogsten vermalen is.

4. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het valgetal van het graan op het moment van vermalen gedurende 2-3 weken in hoofdzaak stabiel is.

5. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het graan zo fijn vermalen is dat een wezenlijk gedeelte van het meel door een zeef met een poriegrootte van ten hoogste 150 micron kan passeren, bij voorkeur ten hoogste 120 micron, bij grotere voorkeur ten hoogste 90 micron.

6. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het meel ten minste 0,005% ijzer bevat.

7. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het meel ten minste 0,14% calcium bevat.

8. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het meel ten hoogste 0,4% mineraal-bindende stof bevat.

9. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het graan een mengsel van granen omvat.

10. Werkwijze volgens conclusie 9, waarbij het mengsel voor 5-50% bestaat uit een graan met een valgetal hoger dan 400, bij voorkeur hoger dan 420, bij grotere voorkeur hoger dan 450.

11. Werkwijze volgens conclusie 10, waarbij het mengsel voor het resterend gedeelte bestaat uit een graan met een valgetal lager dan 400, bij voorkeur lager dan 350.

12. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het meel gemengd is met meel van een glutenvrij gewas, bij voorkeur geselecteerd uit de groep omvattende aardappel, maïs, rijst, boekweit en kinoa.

13. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het meel gemengd is met meel van een glutenbevattend graan, bij voorkeur geselecteerd uit de groep omvattende tarwe, gerst, rogge en haver.

14. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het product gekozen is uit brood, gebak, koekjes, crackers, biscuit, voedselrepen en cornflakes.

15. Gebakken product bereid volgens de werkwijze van een der conclusies 1–14.

16. Gebakken product bereid volgens de werkwijze van een der conclusies 1–12, welk product glutenvrij is.

17. Gebakken product volgens conclusie 15 of 16, waarbij het product ten minste 0,005% ijzer, ten minste 0,14% calcium en ten hoogste 0,4% mineraal-bindende stof bevat.

18. Gebakken product volgens een der conclusies 15–17, waarbij het product gekozen is uit brood, gebak, koekjes, crackers, biscuit, voedselrepen en cornflakes.

19. Werkwijze voor het extruderen van een deeg, welk deeg is bereid door het mengen van een vloeistof en optioneel een rijsmiddel met een meel van een graan, waarbij het graan tot het genus Eragrostis behoort, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen ten minste 1.01-maal hoger is dan op het moment van oogsten van het graan en dat het valgetal op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt.

20. Werkwijze voor het ten minste gedeeltelijk coaten van een voedingsproduct met een meel van een graan, waarbij het graan tot het genus Eragrostis behoort, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen ten minste 1.01-maal hoger is dan op het moment van oogsten van het graan en dat het valgetal op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt.

21. Een voedingsproduct bereid volgens de werkwijze volgens conclusie 20.

22. Werkwijze voor het binden van een compositie met ten minste twee componenten, omvattende het mengen van genoemde componenten met zetmeel van een meel van een gaan [bedoeld zal zijn graan, rechtbank], waarbij het graan tot het genus Eragrostis behoort, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen ten minste 1.01-maal hoger is dan op het moment van oogsten van het graan en dat het valgetal op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt.

23. Werkwijze volgens conclusie 22, waarbij de compositie een farmaceutische of een cosmetische compositie is.

24. Toepassing van een meel van een graan, waarbij het graan tot het genus Eragrostis behoort, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen ten minste 1.01-maal hoger is dan op het moment van oogsten van het graan en dat het valgetal op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt, of van een deeg omvattende dit meel, voor het bereiden van een voedingsmiddel, waarbij genoemd voedingsmiddel geen injera is.

25. Toepassing volgens conclusie 24, waarbij het voedingsmiddel een gebakken product is gekozen uit brood, gebak, koekjes, crackers, biscuit, voedselrepen en cornflakes.

26. Toepassing volgens conclusie 24, waarbij het voedingsmiddel een drank is, bij voorkeur glutenvrij bier.

27. Toepassing volgens conclusie 24, waarbij het voedingsmiddel een gecoat product is, bij voorkeur kaas of pinda’s.

3.4.4.

De tekst van hulpverzoek 978 luidt:

1. Werkwijze voor het bakken van een product, waarbij genoemd product geen injera is, omvattende:

a. Bereiden van een deeg door het mengen van een meelmengsel met een vloeistof en optioneel een rijsmiddel, waarbij het meelmengsel meel omvat van een graan behorend tot het genus Eragrostis en meel van een glutenvrij gewas niet behorende tot het genus Eragrostis, waarbij genoemd gewas bij voorkeur geselecteerd is uit de groep omvattende aardappel, rijst, maïs, boekweit en kinoa, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt;

b. Kneden van genoemd deeg in een gewenste vorm, en

c. Verhitten van het deeg gedurende enige tijd.

2. Werkwijze volgens conclusie 1, waarbij het graan zo fijn vermalen is dat een wezenlijk gedeelte van het meel door een zeef met een poriegrootte van ten hoogste 150 micron kan passeren, bij voorkeur ten hoogste 120 micron, bij grotere voorkeur ten hoogste 90 micron.

3. Werkwijze volgens conclusie 1 of 2, waarbij het graan ten minste 4, bij voorkeur 6, bij grotere voorkeur 8 weken na het oogsten vermalen is.

4. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het valgetal van het graan op het moment van vermalen gedurende 2-3 weken in hoofdzaak stabiel is.

5. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het mengsel voor 5-50% bestaat uit meel van een graan met een valgetal hoger dan 400, bij voorkeur hoger dan 420, bij grotere voorkeur hoger dan 450.

6. Werkwijze volgens conclusie 5, waarbij het mengsel voor het resterende gedeelte bestaat uit een meel van een graan met een valgetal lager dan 400, bij voorkeur lager dan 350.

7. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het meel ten minste 0,005% ijzer bevat.

8. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het meel ten minste 0,14% calcium bevat.

9. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het meel ten hoogste 0,4% mineraal-bindende stof bevat.

10. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het meelmengsel verder gemengd is met een meel van een glutenbevattend graan, bij voorkeur geselecteerd uit de groep omvattende tarwe, gerst, rogge en haver.

11. Werkwijze volgens een der voorgaande conclusies, waarbij het product gekozen is uit brood, gebak, koekjes, crackers, biscuit, voedselrepen en cornflakes.

12. Gebakken product bereid volgens de werkwijze van een der conclusies 1–11.

13. Gebakken product bereid volgens de werkwijze van een der conclusies 1–9, welk product glutenvrij is.

14. Gebakken product volgens conclusie 12 of 13, waarbij het product ten minste 0,005% ijzer, ten minste 0,14% calcium en ten hoogste 0,4% mineraal-bindende stof bevat.

15. Gebakken product volgens een der conclusies 12–14, waarbij het product gekozen is uit brood, gebak, koekjes, crackers, biscuit, voedselrepen en cornflakes.

16. Werkwijze voor het extruderen van een deeg, welk deeg is bereid door het mengen van een vloeistof en optioneel een rijsmiddel met een meelmengsel, waarbij het meelmengsel meel omvat van een graan behorend tot het genus Eragrostis en meel van een glutenvrij gewas niet behorende tot het genus Eragrostis, waarbij genoemd gewas bij voorkeur geselecteerd is uit de groep omvattende aardappel, rijst, maïs, boekweit en kinoa, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt.

17. Werkwijze voor het ten minste gedeeltelijk coaten van een voedingsproduct met een met een meelmengsel, waarbij het meelmengsel meel omvat van een graan behorend tot het genus Eragrostis en meel van een glutenvrij gewas niet behorende tot het genus Eragrostis, waarbij genoemd gewas bij voorkeur geselecteerd is uit de groep omvattende aardappel, rijst, maïs, boekweit en kinoa, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt.

18. Een voedingsproduct bereid volgens de werkwijze volgens conclusie 17.

19. Werkwijze voor het binden van een compositie met ten minste twee componenten, omvattende het mengen van genoemde componenten met zetmeel van een meelmengsel, waarbij het meelmengsel meel omvat van een graan behorend tot het genus Eragrostis en meel van een glutenvrij gewas niet behorende tot het genus Eragrostis, waarbij genoemd gewas bij voorkeur geselecteerd is uit de groep omvattende aardappel, rijst, maïs, boekweit en kinoa, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt

20. Werkwijze volgens conclusie 19, waarbij de compositie een farmaceutische of een cosmetische compositie is.

21. Toepassing van een meelmengsel, waarbij het meelmengsel meel omvat van een graan behorend tot het genus Eragrostis en meel van een glutenvrij gewas niet behorende tot het genus Eragrostis, waarbij genoemd gewas bij voorkeur geselecteerd is uit de groep omvattende aardappel, rijst, maïs, boekweit en kinoa, met het kenmerk dat het valgetal van het graan op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt, of van een deeg omvattende dit meel, voor het bereiden van een voedingsmiddel, waarbij genoemd voedingsmiddel geen injera is.

22. Toepassing volgens conclusie 21, waarbij het voedingsmiddel een gebakken product is gekozen uit brood, gebak, koekjes, crackers, biscuit, voedselrepen en cornflakes.

23. Toepassing volgens conclusie 21, waarbij het voedingsmiddel een drank is, bij voorkeur glutenvrij bier.

24. Toepassing volgens conclusie 21, waarbij het voedingsmiddel een gecoat product is, bij voorkeur kaas of pinda’s.

3.4.5.

Uit de meting van SPG van 10 maart 2015 (zie 2.14) volgt dat het (beslagen) teff-meel van Bakels aan de kenmerken van het voor de geclaimde werkwijzen te gebruiken meel van NL 977 voldoet nu het een valgetal heeft van 397; dat ligt immers tussen 280 en 420 en eveneens tussen de voorkeurswaarden van 300 en 400. Op de websites www.bakels-senior.nl en sportsgrain.com worden repen aangeboden die een mengsel van teff-meel en mais bevatten. Het meel van Bakels maakt dan ook (indirect) inbreuk op de octrooien. Het meel van Bakels vormt een wezenlijk bestanddeel van de geclaimde werkwijzen en producten.

3.4.6.

De octrooien zijn geldig. Het Teff-Bericht behoort niet tot de stand van de techniek omdat het niet openbaar toegankelijk was. Het bericht is slechts aan een besloten kring van teff-telers verspreid die een overeenkomst met geheimhoudingsclausule hadden getekend. Het Teff-Bericht valt onder die geheimhouding.

3.5.

Bakels voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Ancientgrain in de proceskosten op de voet van art. 1019 h Rv. Zij voert primair aan dat zij geen inbreuk kan maken op de octrooien omdat deze nietig zijn wegens gebrek aan nieuwheid, althans inventiviteit, ten opzichte van het Teff-Bericht, zoals ook blijkt uit de adviezen van OCNL. Het Teff-Bericht moet tot de stand van de techniek worden gerekend; er is ten aanzien daarvan geen geheimhouding bedongen. Dit wordt bevestigd door de getuigen. Met betrekking tot de hulpverzoeken voert Bakels voorts aan geen inbreuk te maken omdat de hulpverzoeken slechts zien op werkwijzen en zij geen van die werkwijzen toepast, maar slechts teff-meel heeft aangeboden.

in reconventie

3.6.

Bakels vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks

toestaat, Ancientgrain te veroordelen tot betaling aan Bakels van alle schade die door Bakels is en zal worden geleden ten gevolge van de beslaglegging door Ancientgrain en het ten gevolge van de procedure niet, althans niet tijdig, op de markt brengen van het teff-brood van Bakels, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en met veroordeling van Ancientgrain in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv.

3.7.

Zij voert daartoe – samengevat – aan dat de beslagen onrechtmatig zijn gelegd en dat Ancientgrain onrechtmatig procedeert omdat zij wist of behoorde te weten dat haar octrooien geen stand zouden houden in een procedure.

3.8.

Ancientgrain voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Bakels in de volledige proceskosten in de zin van art. 1019h Rv.

4.De beoordeling

in de incidenten

4.1.

In het tussenvonnis (van 11 februari 2015) is op incident 1 beslist, met uitzondering van de beslissing over de proceskosten. Bakels, eiseres in incident 2, heeft tijdens het pleidooi kenbaar gemaakt dat zij incident 2 intrekt. Bij akte van 10 mei 2017 heeft Ancientgrain, eiseres in incident 3, haar eis in dit incident verminderd tot nihil.

4.2.

In de incidenten dient derhalve alleen nog te worden beslist over de proceskosten. Echter, partijen hebben, eveneens tijdens de pleidooizitting, kenbaar gemaakt dat een aparte beslissing over de proceskosten in de incidenten niet nodig is. Partijen hebben afgesproken dat de partij die tot betaling van de proceskosten in de hoofdzaak wordt veroordeeld, ook de kosten zal dragen van de incidenten, die worden geacht begrepen te zijn in de in de hoofdzaak gevorderde kosten.

4.3.

De slotsom van het voorgaande is dat geen aparte beslissing in de incidenten zal worden gegeven.

in conventie en reconventie

Bevoegdheid

4.4.

De rechtbank overweegt ambtshalve dat de absolute en relatieve bevoegdheid om kennis te nemen van de inbreukvorderingen ten aanzien van de Nederlandse octrooien volgt uit art. 80 lid 1 sub a en lid 2 sub a ROW. Omdat de vordering in reconventie voortvloeit uit het rechtsfeit waarop de vordering in conventie gegrond is, is de rechtbank ook daarvoor bevoegd (art. 6 aanhef en lid 4 Brussel I-bis^[8]).

en voorts in conventie

4.5.

Mede gelet op het partijdebat, zal de rechtbank de door Ancientgrain bij brief van 22 mei 2017 als producties EP39 en EP40 toegezonden gewijzigde conclusies aanmerken als in dit geding ingebrachte hulpverzoeken. Nu Ancientgrain nog uitsluitend die hulpverzoeken aan haar vordering ten grondslag legt, zal de rechtbank hulpverzoeken 977 en 978 als uitgangspunt nemen bij de beoordeling en ervan uitgaan dat Ancientgrain voor het overige afstand heeft gedaan van NL 977 en NL 978. De belangrijkste wijziging in de hulpverzoeken ten opzichte van NL 977 en NL 978 na afstand is dat de voortbrengsel-conclusies die zien op meel(mengsels) niet langer onderdeel uitmaken van de octrooien. De conclusies zijn ‘omgeschreven’ tot werkwijzeconclusies waarbij het teff-meel(mengsel) wordt gebruikt voor het bakken van een product. De (toepassingen van de) producten van de werkwijzen worden in afzonderlijke conclusies geclaimd. Alle conclusies in beide octrooien zijn direct of indirect afhankelijk van hoofdconclusie 1. In conclusie 1 van NL 977 is voorts het nawerkings-kenmerk, waarvan Ancientgrain eerder afstand had gedaan, (beperkt) teruggekeerd.

4.6.

De rechtbank zal eerst het verweer dat de octrooien niet geldig zijn beoordelen. De rechtbank dient de geldigheid van de hulpverzoeken zelfstandig – dat wil zeggen onafhankelijk van de adviezen van OCNL – te beoordelen, nog daargelaten dat bij de adviezen andere teksten van de conclusies als uitgangspunt dienden.

inventiviteit uitgaande van het Teff-Bericht

4.7.

Wat betreft de inventitviteitsaanval uitgaande van het Teff-Bericht, houdt partijen in de eerste plaats verdeeld of het Teff-Bericht deel uitmaakt van de stand van de techniek. Bakels, die stelt dat het Teff-Bericht tot de stand van de techniek behoort – wat Ancientgrain betwist – en daaraan rechtsgevolgen verbindt, dient die stelling te onderbouwen en zo nodig te bewijzen.

4.8.

De stand van de techniek wordt gevormd door al hetgeen vóór de dag van indiening van de octrooiaanvrage openbaar toegankelijk is gemaakt door een schriftelijke of mondelinge beschrijving, door toepassing of op enige andere wijze (art. 4 lid 2 ROW). Bij de uitleg van die bepaling kan worden aangesloten bij de jurisprudentie over de gelijkluidende bepaling met betrekking tot Europese octrooien (art. 54 (2) Europees Octrooi Verdrag). Een document wordt geacht openbaar toegankelijk te zijn wanneer het toegankelijk was voor het publiek, waarbij het voldoende is dat één persoon in theorie in de positie was om toegang te verkrijgen tot het document, tenzij die persoon gebonden is door een geheimhoudingsovereenkomst. Daarbij is niet van belang of ‘het publiek’ daadwerkelijk kennis heeft genomen van het document.^[9]

4.9.

Niet (langer) in geschil is dat het Teff-Bericht vóór de aanvraagdatum van de octrooien, dat wil zeggen vóór 22 juli 2003, is verspreid onder teff-telers. Ook staat vast dat met betrekking tot specifiek het Teff-Bericht niet expliciet is overeengekomen dat de daarin vervatte informatie als vertrouwelijk moest worden aangemerkt. Wanneer er met Ancientgrain van wordt uitgegaan

i) dat het Teff-Bericht alleen is gedeeld met een besloten kring van teff-telers,
ii) die op het moment van ontvangst van het Teff-Bericht allen het Teff-contract hadden getekend met daarin een geheimhoudingsbepaling (art. 8 voorwaarden en condities teff-teelt, aangehaald in 2.3) (hierna; de geheimhoudingsclausule) en
iii) dat de relevante informatie genoemd in het Teff-Bericht niet vóór de datum van verschijning van dat bericht (in mei 2003) op andere wijze, zoals op – al dan niet openbare – (wervings)bijeenkomsten, is gedeeld met derden, waaronder (potentiële) telers,

is de vraag die ter beantwoording staat of ontvangers van het Teff-Bericht (impliciet) begrepen moeten hebben dat de daarin vervatte informatie onder voornoemde geheimhoudingsclausule viel en derhalve vertrouwelijk diende te worden gehouden. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet het geval en hebben de teff-telers niet kunnen en hoeven begrijpen dat zij de in het Teff-Bericht genoemde informatie vertrouwelijk moesten behandelen. Dit volgt in ieder geval niet rechtstreeks uit de in algemene bewoordingen gestelde geheimhoudingsclausule. In die clausule is niet specifiek bepaald op welke informatie deze betrekking zou hebben, anders dan dat deze zag op technische en financiële informatie. Evenmin konden zij dit afleiden uit de aard van het document waarvan de opmaak en presentatie, met onder meer populaire rubrieken als “
Wist u dat” en “
Wat lezers schrijven” en een
Consumentenrubriek,geen aanwijzing bevatten voor het vertrouwelijke karakter van de in het Teff-Bericht geopenbaarde informatie. Daar komt bij dat de tekst in het blokje waarin de beweerdelijk vertrouwelijke informatie staat, veeleer duidt op het tegendeel van vertrouwelijkheid. Daarin is namelijk het volgende opgenomen:

“S&C vroeg prompt een octrooi aan op het mengen van Teff-meel met verschillende valgetallen. Inmiddels weten we meer. Het Nederlandse graan rijpt na. Ook hier hebben we een octrooi op aangevraagd.” (p.2 Teff-Bericht bovenaan)

Uit de mededeling dat reeds octrooi was aangevraagd, zouden de ontvangers van het Teff-Bericht juist hebben kunnen afleiden dat er geen belang meer was bij geheimhouding. In het Teff-Bericht is vervolgens niet duidelijk gemaakt dat er eventuele nog niet geoctrooieerde informatie in het bericht stond die juist wel nog vertrouwelijk moest blijven. Aan Ancientgrain is tijdens het pleidooi gevraagd waar die mededeling precies op zag. Daarop is geantwoord dat dit waarschijnlijk sloeg op de inzending naar de octrooigemachtigde. In de pleitnota (p.4, midden) heeft Bakels nog gesuggereerd dat (de rechtsvoorgangster van) Ancientgrain zich op dat moment wellicht reeds beschermd waande doordat het teff-meel bij de belastingdienst was gedeponeerd. Geen van beide momenten is evenwel octrooirechtelijk van belang.

4.10.

De verklaringen van de teff-telers die Bakels ter onderbouwing van het openbare karakter van het Teff-Bericht als getuigen heeft doen horen, wijzen evenmin op geheimhouding. De gehoorde telers hebben unaniem verklaard dat zij in de veronderstelling verkeerden dat het hen was toegestaan om de informatie uit het Teff-Bericht met derden te delen. Aan hen is geen mededeling gedaan dat die informatie niet gedeeld mocht worden of onder de geheimhoudingsclausule viel. Getuige [getuige 4] , akkerbouwer en destijds algemeen directeur van NV Teff i.o. verklaarde onder meer:

“
1.U legt mij een stuk voor (B9)[het Teff-Bericht, toevoeging rechtbank].
Ik ken dat, dat zegt mij wel wat. Dit was een bericht wat door de NV-Teff verstuurd was en het had de bedoeling om door de hele familie te worden gelezen. Dat leid ik af uit de stukjes die erin stonden, bijvoorbeeld de consumentenrubriek. Het zat ook niet in een envelop met vertrouwelijk en persoonlijk erop.

(…)

3. U vraagt mij wanneer ik het stuk (B9) heb ontvangen. Ik denk de derde week van mei,

het was op een zaterdag. U vraagt mij hoe het komt dat ik mij herinner dat het op een

zaterdag was. Ik was destijds voorzitter van een teeltvereniging en gaf ook bijdragen aan deze berichten. Ik weet nu nog dat ik de bijdrage op vrijdag moest inleveren zodat het bericht gedrukt kon worden en op zaterdag in de bus lag. Mijn naam staat ook op het stuk.

(…)

7. U vraagt mij of ik de informatie over het valgetal, de bakkwaliteit en het uitrijpen nog

met andere mensen heb gedeeld. Ik heb dit met het Teff-bestuur besproken. Met anderen heb ik het er alleen over gehad dat er een mengsel moest worden gebruikt om een lekker broodje te bakken.

8. De NV Teff berichten werden verspreid onder leden van de NV Teff, de Teff-telers.

Dat waren telers die al een contract hadden. (…)”

Getuige [getuige 1] , landbouwer, teler bij NV Teff:

1. U legt mij een stuk voor (B9). Ik ken dit stuk. Dat kregen we op het moment van de vergadering of net van tevoren toegestuurd. Dat was de NV Teff vergadering van mei 2003 of rond die tijd. Daar was ik als teler aangesloten. Het is begonnen als een klein clubje van telers en later uitgegroeid tot NV Teff. Het is ons niet verteld dat we B9 vertrouwelijk moesten houden. Het staat ook niet op de stukken vermeld dat het vertrouwelijk was.

(...)

4. U houdt mij nummer 8 van de voorwaarden van productie 9 voor. Er wordt hier naar vertrouwelijke informatie verwezen. U vraagt hoe ik dat zie met betrekking tot B9. Ik ging er niet vanuit dat op B9 die vertrouwelijkheid ook van toepassing was omdat het er niet op stond. We zijn niet expliciet aangesproken dat we deze informatie niet mogen delen. Er is ons gevraagd om telers aan te moedigen om met ons mee te doen. Ik ga ervan uit dat er expliciet op gewezen zou worden als iets vertrouwelijks is.

Getuige [getuige 2] , landbouwer, teler bij NV Teff:

1. Het NV Teff stuk (B9) was geen vertrouwelijk stuk. Er stond geen stempel op met dat het vertrouwelijke informatie was. Bovendien werd niet gezegd dat het vertrouwelijk was.

2. Er mochten mensen meekomen naar de vergaderingen die interesse hadden in de Teff teelt. Ze kregen informatie; wat die informatie precies was weet ik niet en ook niet of daar het stuk B9 tussen zat.

Getuige [getuige 3] , akkerbouwer, teler bij NV Teff:

1. U legt mij een stuk voor (B9). Het komt mij bekend voor. Ik heb het in mijn beleving via de post thuis gekregen in die periode (mei 2003). Ik acht dat stuk niet vertrouwelijk. In de akkerbouw krijg je veel berichten van telersverenigingen, ook wel van bijvoorbeeld soja. Geen enkel stuk is dan vertrouwelijk. Ik heb twee jaar Teff geteeld. In 2003 en in 2004. Dit was in het kader van de Teff keten. Ik kan mij niet herinneren dat ik het stuk (B9) aan anderen heb laten zien. Het zou kunnen dat ik het met andere telers besproken heb ook buiten de Teff keten.

(...)

3. U houdt mij nummer 8 van de voorwaarden van productie 9 voor. Dit slaat volgens mij niet op het Teff bericht. In mijn beleving was het Teff bericht toen ook al geweest. Ik zie die voorwaarden als ziende op de financiële transactie. In de keten waren later veel problemen over geld.

(...)

1. Ik ben naar teeltbijenkomsten geweest. Deze waren openbaar. Er werd onder andere de hele Teff teelt, de financiering en de verwachte afzet besproken.

2. De vergaderingen waren openbaar omdat er bekend werd gemaakt dat er gezocht werd naar Teff-telers. Iedereen die op de hoogte van de vergadering was kon naar binnen lopen. De eerste vergadering waar ik geweest ben werd in Groningen in een café of hotel gehouden. Daar was maar één zaal en iedereen kon naar binnen lopen. Je had er geen pasje voor nodig of zoiets. De volgende vergadering waar ik ben geweest werd in Grolloo gehouden. Ook dat was één zaal en kon je zo naar binnen lopen. Het is vaak de locatie van veel agrarische vergaderingen en ook van Teff. (...)

5. Ik weet wel zeker dat het Teff bericht van B9 tijdens een vergadering besproken is. We kregen ook wel een update gestuurd van wat er in de vergaderingen besproken was. Dat duurde nog wel eens een tijd.

Uit deze verklaringen is af te leiden dat de telers/ontvangers de informatie in het Teff-Bericht niet als vertrouwelijk zagen en (dus) ook niet onder de geheimhoudingsclausule schaarden. Integendeel, bij hen leefde de indruk dat die informatie juist gedeeld diende te worden om andere telers te interesseren.

Ancientgrain heeft hiertegenover geen ontvangers van het Teff-Bericht als getuigen doen horen die wel meenden dat de informatie vertrouwelijk moest blijven respectievelijk onder de geheimhoudingsclausule viel.

4.11.

De rechtbank stelt dan ook vast dat bij gebreke van een op het Teff-Bericht toepasselijk (impliciet of expliciet) geheimhoudingsbeding, de informatie daarin openbaar toegankelijk was in mei 2003 en tot de stand van de techniek van de octrooien behoort. Vervolgens staat ter beoordeling of, zoals Bakels aanvoert, dit tot gevolg heeft dat de octrooien nietig zijn wegens het ontbreken van inventiviteit ten opzichte van het Teff-Bericht. Mede door de wijziging van conclusies in een laat stadium van de procedure, is het debat over de inventiviteit van de hulpverzoeken in de processtukken niet of nauwelijks gevoerd. Het debat heeft zich in hoofdzaak toegespitst op de vraag of het Teff-Bericht onderdeel uitmaakt van de stand van de techniek. De overige stellingen en weren van partijen met betrekking tot deze inventiviteitsaanval, leidt de rechtbank mede af uit hetgeen over de conclusies zoals die luidden na afstand over en weer is aangevoerd, onder meer ook in het kader van de adviesprocedures bij OCNL, uit de analyse van de gewijzigde conclusies van de octrooigemachtigde van Bakels (GP25) en uit hetgeen ter zitting is besproken. De geldigheid van conclusie 1 van de hulpverzoeken ten opzichte van het Teff-Bericht zal eerst worden beoordeeld.

4.12.

Werkwijzeconclusie 1 van hulpverzoek 977 kan worden onderverdeeld in de volgende deelkenmerken:

1.1

Werkwijze voor het bakken van een product,

1.2

waarbij genoemd product geen injera is, omvattende:

1.3

a. Bereiden van een deeg door het mengen van een vloeistof en optioneel een rijsmiddel met

1.3.1

een meel van een graan, waarbij het graan tot het genus Eragrostis behoort, met het kenmerk dat

1.3.2

het valgetal van het graan op het moment van vermalen ten minste 1.01-maal hoger is dan op het moment van oogsten van het graan en dat

1.3.3

het valgetal op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt;

1.4

b. Kneden van genoemd deeg in een gewenste vorm, en

1.5

c. Verhitten van het deeg gedurende enige tijd.

Deelkenmerk 1.3.2 van hulpverzoek 977 zal worden aangeduid als het (al eerder genoemde)
nawerkings-kenmerk, en kenmerk 1.3.3 als de
voorkeursrange.

4.13.

Werkwijzeconclusie 1 van hulpverzoek 978 kan worden onderverdeeld in de volgende deelkenmerken:

A.1 Werkwijze voor het bakken van een product,

A.2 waarbij genoemd product geen injera is, omvattende:

A.3. a. Bereiden van een deeg door het mengen van een meelmengsel met een vloeistof en optioneel een rijsmiddel, waarbij het meelmengsel

A.3.1 meel omvat van een graan behorend tot het genus Eragrostis en

A.3.2 meel van een glutenvrij gewas niet behorende tot het genus Eragrostis, waarbij genoemd gewas bij voorkeur geselecteerd is uit de groep omvattende aardappel, rijst, maïs, boekweit en kinoa, met het kenmerk dat

A.3.3 het valgetal van het graan op het moment van vermalen tussen 280 en 420 ligt, bij voorkeur tussen 300 en 400 en bij grotere voorkeur tussen 320 en 380 ligt;

A.4.b. Kneden van genoemd deeg in een gewenste vorm, en

A.5 c. Verhitten van het deeg gedurende enige tijd.

Deelkenmerk A.3.3 van hulpverzoek 978 komt overeen met deelkenmerk 1.3.3. van hulpverzoek 977: de voorkeursrange.

4.14.

In het Teff-Bericht wordt het volgende geopenbaard (vgl. advies OCNL inzake NL 977, p. 10):

Nederlandse teff-meel heeft een te laag valgetal;
Teff-meel uit de VS heeft een te hoog valgetal;
een mengsel van beide teff-melen bakte goed;
het valgetal is een waarde die de kwaliteit van het zetmeel aangeeft (d.w.z. of het meel goed bruikbaar en bakbaar is);
het Nederlandse teff-graan rijpt na waardoor het een gunstiger (hoger) valgetal krijgt;

De vakman zal hieruit begrijpen dat de valgetallen van teff blijkbaar moeten worden gemeten, dat meel met een laag valgetal gemengd moet worden met meel met een hoog valgetal om een goed bakresultaat te krijgen en dat Nederlands teff-graan narijpt.

4.15.

De volgende (deel)kenmerken van conclusie 1 van hulpverzoek 977 en 978 worden in het Teff-Bericht niet ondubbelzinnig geopenbaard:

kenmerk 1.2/A.2: de uitsluiting van injera
kenmerk 1.3.2: het narijpingskenmerk (alleen NL 977)
kenmerk A.3. aanhef en A.3.2: mengen van teff-meel met meel van een ander gewas (alleen NL 978)
kenmerk 1.3.3/A.3.3: de voorkeursrange en
kenmerk 1.1/A.1: de werkwijze voor het bakken, bestaande uit het mengen van meel met een vloeistof (1.3/A.3), het kneden van het deeg (1.4/A.4) en het verhitten van het deeg (1.5/A.5), hierna aangeduid als

Deze kenmerken worden hierna aangeduid als de verschilkenmerken.

4.16.

Ter beantwoording staat vervolgens of, uitgaande van hetgeen in het Teff-Bericht is geopenbaard, uitvinderswerkzaamheid nodig is om te komen tot de geclaimde uitvindingen. Met andere woorden: vloeien de geclaimde uitvindingen voor de relevante vakman op een voor de hand liggende wijze voort uit deze stand van de techniek (art. 6 ROW). Bij de beantwoording van die vraag hebben partijen niet de
problem-and-solutionapproach gehanteerd. De rechtbank zal dit evenmin doen, maar hierna de inventiviteit aan de hand van de verschilkenmerken beoordelen.

-
uitsluiting van injera (kenmerken 1.2 en A.2)

4.17.

De uitsluiting van injera is kennelijk gedaan om de octrooien af te bakenen van de (andere) stand van de techniek, nu bereiding van injera met teff-meel in Ethiopië een oude traditie is. Gesteld noch gebleken is dat die afbakening de conclusies inventief maakt ten opzichte van het Teff-Bericht. Uit de context is immers duidelijk dat het bericht ziet op de bakkwaliteiten van het Teff-meel voor andere bakproducten dan injera, waarvan glutenvrij brood expliciet in het eerste lichtblauw gearceerde kader “Wist u dat?” wordt genoemd (zie r.o. 2.4).

-
narijpingskenmerk (kenmerk 1.3.2)

4.18.

Van de – alleen in hulpverzoek NL 977 – geclaimde factor 1,01 voor narijping is door Ancientgrain niet toegelicht waarom die factor, die zo ruim is gekozen dat zij ook een fractie narijping (1%) omvat, inventief is. Nu nawerking zich steeds voordoet (vgl. de beschrijving van de octrooien, p.5, r. 22-30, zie 2.7, slot) zoals in het Teff-Bericht aangegeven, acht de rechtbank narijping met een factor 0,01 inherent in het Teff-Bericht geopenbaard.

-
voorkeursrange (kenmerken 1.3.3 en A.3.3)

4.19.

Ancientgrain heeft aangevoerd dat meel van teff-graan met een valgetal in de voorkeursrange een verrassend betere bakkwaliteit bezit, hetgeen door Bakels wordt betwist. Ter toelichting heeft Ancientgrain over de inventiviteit van (het mengen van) meel met verschillende valgetallen onder andere het volgende aangevoerd:

“Een van de inventieve elementen die aan beide octrooien ten grondslag ligt (….) is dat Ancientgrain, althans de uitvinder (…) tot het inzicht is gekomen dat een kwalitatief hoogwaardig voedingsproduct met teff kan worden verkregen door verhoging van het zogenaamde valgetal (>280). Te dien aanzien is in het kader van de Examination in de Europese procedure (met betrekking tot het zusteroctrooi EP 1 646 287) op 28 oktober 2005 geoordeeld (door de PCT [bedoeld zal zijn EOB, rechtbank]-Examiner):
the prior art does not contain any hint that would encourage the skilled person to use teff grains having a high falling number in order to solve the technical problem. Dit oordeel is in de tegen het octrooi ingestelde oppositie niet herzien.”

4.20.

Nu het Teff-Bericht openbaart dat het valgetal van het teff-meel van belang is voor de bakkwaliteit, en dat een mengsel van meel met een laag valgetal en meel met een hoog valgetal goed bakt, is dit technisch effect niet langer onverwacht en kan dit conclusie 1 van hulpverzoek 977 niet inventief maken. De vraag is dan of de specifieke voorkeursrange die in de octrooien geopenbaard wordt, dit wel kan. Een selectie uit een al bekende algemene range, is inventief wanneer die selectie over de hele breedte van de range een onverwacht technisch effect heeft, en de vakman niet tot de geselecteerde range zou zijn gekomen^[10]. Ancientgrain heeft de stelling dat dit effect zich over de gehele breedte van de voorkeursrange voordoet, na de betwisting door Bakels, niet onderbouwd, terwijl dit wel op haar weg had gelegen. Derhalve staat niet vast waarom precies deze range de geclaimde bakvoordelen heeft. Dit brengt mee dat de voorkeursrange conclusies 1 van hulpverzoeken 977 en 978 niet inventief maakt ten opzichte van het Teff-Bericht.

4.21.

Ook wanneer er met Ancientgrain van wordt uitgegaan dat meel van graan met valgetallen in de gehele geclaimde range tot een verbeterd bakresultaat leidt, zal de vakman die het Teff-Bericht heeft gelezen zonder inventieve arbeid – bijvoorbeeld door het doen van een aantal bakproeven – tot die range komen. Bekend was immers (zie ook de beschrijving van de octrooien) dat het valgetal, dat wordt uitgedrukt in seconden (s), kan variëren tussen de 61 en 600s. De vakman kon het valgetal van teff-meel uit de VS meten, op basis van de in het Teff-Bericht verschafte informatie. Nederlands teff-meel was op dat moment nog niet voorhanden om te meten, maar het Teff-Bericht leert dat het valgetal daarvan “te laag” is en dat uit de VS “te hoog”, en dat je beide moet mengen om een goede bakkwaliteit te verkrijgen. Hij zal daaruit, en uit de uitersten (61 en 600s) afleiden dat je ergens in het midden moet gaan zitten om een goede bakkwaliteit te verkrijgen. Het is niet verrassend om bij die zoektocht uit te komen op de ruime voorkeursrange (280-420s), althans Ancientgrain heeft onvoldoende gemotiveerd betoogd dat dit zo is.

-
bakwerkwijze (kenmerken 1.1 en A.1)

4.22.

De geclaimde methode voor het bakken van een product, bestaande uit het mengen van meel en vocht met eventueel rijsmiddel, het kneden tot een deeg en het verhitten van het deeg, is een zeer gangbare bakmethode die tot de algemene vakkennis behoort. Deze werkwijze maakt de conclusies niet inventief.

-Het mengen met meel van een ander gewas (kenmerk A.3.2)

4.23.

Conclusie 1 van hulpverzoek 978 onderscheidt zicht van hulpverzoek 977 doordat het ziet op een mengsel van teff-meel met een meel van een ander gewas (kenmerk A.3.2). Het mengen van twee melen, dat geacht kan worden deel uit te maken van de algemene vakkennis, kan de conclusie niet inventief maken.

slotsom in conventie

4.24.

Nu geen van de verschilkenmerken inventiviteit verleent, en ook de combinatie daarvan voor de hand liggend is, moeten conclusies 1 van hulpverzoeken 977 en 978 niet geldig, want niet inventief ten opzichte van het Teff-Bericht, worden geacht. Nu alle volgconclusies daarvan direct of indirect afhankelijk zijn, en Ancientgrain onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat die conclusies los van conclusie 1 niet inventief zijn, treft de volgconclusies hetzelfde lot. Het inventiviteitsverweer van Bakels ten aanzien van de hulpverzoeken slaagt derhalve. OCNL kwam ten aanzien van de octrooien zoals die luidden na afstand, en waarin deze (verschil)kenmerken gelijkluidend waren, op vergelijkbare gronden tot dezelfde conclusie. Op nietige octrooien kan geen inbreuk worden gemaakt zodat de vorderingen van Ancientgrain worden afgewezen.

proceskosten

4.25.

Ancientgrain zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Bakels vordert de volledige proceskosten op de voet van art. 1019h Rv, waartoe zij een opgave van de advocaatkosten en kosten van haar octrooigemachtigde heeft gedaan van in totaal € 145.250,24 (inclusief incidenten). Ancientgrain, dat een bedrag van vergelijkbare omvang heeft opgevoerd, heeft deze kosten als zodanig niet bestreden. De procedure heeft volledig betrekking op de handhaving van IE-rechten zodat de opgevoerde kosten, die de rechtbank redelijk en evenredig acht, volledig voor vergoeding in aanmerking komen. Partijen hebben zich niet uitgelaten over de verdeling van de kosten over de conventie en de reconventie. 90% van de kosten moet naar het oordeel van de rechtbank worden toegerekend aan de procedure in conventie, zodat de advocaatkosten van Bakels in conventie worden begroot op € 130.725,22, waarin griffierecht en verschotten, naar de rechtbank uit de facturen begrijpt, reeds zijn begrepen.

en verder in reconventie

4.26.

Bakels vordert vergoeding van de schade die zij heeft geleden (i) ten gevolge van de gestelde onrechtmatige beslaglegging en (ii) door, kort gezegd, onrechtmatig procederen.

Ancientgrain heeft (derden)beslag tot afgifte gelegd op een relatief geringe hoeveelheid (minder dan 2.000 kg) teff-meel die zich bevond bij Bakels en bij enkele van haar afnemers. Ook heeft zij derdenbeslag gelegd onder een bank. Alle beslagen zijn inmiddels opgeheven. Gelet op hetgeen in conventie is beslist, zijn de beslagen onrechtmatig gelegd, zodat Ancientgrain in principe gehouden is om de door Bakels dientengevolge geleden schade te vergoeden. Aannemelijk is dat Bakels ten gevolge van het beslag op het teff-meel enige (zij het gelet op de relatief geringe hoeveelheid beslagen meel waarschijnlijk geringe) schade heeft geleden. Ancientgrain zal dan ook worden veroordeeld tot betaling daarvan, nader op te maken bij staat, zoals gevorderd. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat Bakels enige schade heeft geleden door het onder de bank gelegde beslag, nu dat maar enkele dagen heeft gelegen. Voor zover de schadevordering ook ziet op mogelijk geleden schade ten gevolge van de bankgarantie, die in de plaats is getreden van het beslag, wordt deze afgewezen. Bakels heeft het verweer van Ancientgrain dat eventuele schade ten gevolge daarvan niet onder de beslagschade valt omdat sprake is van een andere rechtsverhouding, waarbij partijen bij overeenkomst hebben vastgelegd dat de bankgarantie onherroepelijk is en na tien jaar vervalt, niet, althans niet voldoende, weersproken. Indien Bakels de mogelijkheid had willen behouden om tussentijds teruggave of vermindering van de bankgarantie te bewerkstelligen, had zij dit gelet op de contracteervrijheid, moeten laten opnemen in de overeengekomen bankgarantie. Gesteld noch gebleken is dat Ancientgrain te dien aanzien wanprestatie heeft gepleegd en van onrechtmatig handelen, kan ook geen sprake zijn. De schadevordering voor wat betreft de bankgarantie stuit daarop af.

4.27.

Ook de schadevordering op grond van onrechtmatig procederen, wordt afgewezen. Bij de beoordeling heeft als uitgangspunt te gelden dat het door de rechthebbende handhaven van een intellectueel eigendomsrecht teneinde inbreuk op dat recht te voorkomen of tegen te gaan, in beginsel niet onrechtmatig is. Onder omstandigheden kan dit evenwel anders zijn. Daarvan kan sprake zijn als de rechthebbende weet, dan wel dient te beseffen, dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestaat dat zijn recht geen stand zal houden in een procedure^[11]. De rechthebbende handelt dan immers tegen beter (hebben moeten) weten in, hetgeen onzorgvuldig is. Of hiervan sprake is moet beoordeeld worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Bakels heeft haar stelling dat Ancientgrain wist, althans behoorde te weten dat de octrooien geen stand zouden houden, na de gemotiveerde betwisting door Ancientgrain, niet, althans onvoldoende, nader toegelicht, hetgeen wel op haar weg had gelegen. De notitie van de heren [getuige 5] en [X] , die door Ancientgrain gemotiveerd is betwist, is, mede gelet op de betwisting, onvoldoende om de vereiste wetenschap bij Ancientgrain vast te stellen. Daar komt bij dat beide heren nauw verbonden zijn met Bakels en zij derhalve niet als onafhankelijke deskundigen kunnen worden aangemerkt. De verlening van het vooronderzochte Europese zusteroctrooi (dat geen gelding heeft in Nederland), duidt er juist op dat Ancientgrain er terecht op mocht vertrouwen dat ook de niet-vooronderzochte Nederlandse octrooien stand zouden houden. Handhaving was onder die omstandigheden niet onrechtmatig.

4.28.

Het voorgaande leidt ertoe dat de reconventionele schadevordering uitsluitend voor wat betreft mogelijke schade geleden ten gevolge van het beslag op het teff-meel, toewijsbaar is.

4.29.

Nu partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de proceskosten in reconventie compenseren, zoals in het dictum verwoord.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Ancientgrain in de proceskosten, aan de zijde van Bakels tot op heden begroot op € 130.725,22,

5.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

5.4.

veroordeelt Ancientgrain tot betaling aan Bakels van schade die Bakels heeft geleden ten gevolge van het op of omstreeks 6 mei 2014 op het teff-meel gelegde beslag, een en ander nader op te maken bij staat,

5.5.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.6.

verklaart de veroordeling onder 5.4 uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.F. Brinkman, mr. M.E. Kokke en mr. ir. J.H.F. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2018.

ECLI:NL:RBDHA:2018:13960

Inbreuk op octrooirechten betreffende teff-meel en de geldigheid van de octrooien

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in incident 2

4.De beoordeling

in de incidenten

5.De beslissing

Voetnoten